Cour d'appel de Rouen, Chambre sociale, 16 janvier 2020, n° 17/02735

N° RG 17/02735 – N° Portalis DBV2-V-B7B-HQLZ

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 16 JANVIER 2020

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE LOUVIERS du 17 Mai 2017

APPELANT :

Monsieur E X

[…]

[…]

présent

représenté par M^e Fabrice BERTOLOTTI, avocat au barreau de COMPIEGNE

INTIMEE :

SASU BS COATINGS

[…]

AUBEVOYE

[…]

représentée par M^e Vincent MOSQUET de la SELARL LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e Hélène DU CAUZE DE NAZELLE, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 14 Novembre 2019 sans opposition des parties devant Madame ROGER-MINNE, Conseillère, magistrat chargé du rapport,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur POUPET, Président

Madame ROGER-MINNE, Conseillère

Madame de SURIREY, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me LAKE, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 14 Novembre 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 16 Janvier 2020

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 16 Janvier 2020, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur POUPET, Président et par M^me COMMIN, Greffière.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. E X a été embauché par la société BS Coatings (la société) à compter du 2 février 2009 en qualité de directeur marketing et développement, statut cadre de la convention collective nationale des industries chimiques.

Par avenant du 7 décembre 2009, la charge de la direction commerciale opérationnelle lui a été retirée pour lui permettre de se consacrer au marketing et au développement des marchés.

Le 1^er février 2016, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 février suivant. Par lettre recommandée du 19 février 2016, il a été licencié pour cause réelle et sérieuse.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Louviers en contestation de son licenciement et paiement de diverses sommes.

Par jugement du 17 mai 2017, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de M. X reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M. X de ses demandes relatives à cette décision,

— condamné la société à lui verser les sommes suivantes :

• 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la législation en matière de forfait jours,

• 6 000 euros au titre de la prime collective allouée à l’ensemble du personnel au mois de mars 2016,

• 600 euros au titre des congés payés afférents,

• 1 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. X du surplus de ses demandes,

— débouté la société de ses demandes reconventionnelles et l’a condamnée aux dépens et frais de justice.

Par conclusions remises le 22 novembre 2017, auxquelles il est reporté pour un plus ample exposé de ses moyens, M. X, qui a relevé appel du jugement, demande à la cour de :

— infirmer partiellement le jugement,

— juger que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— condamner la société à lui régler la somme de 149 671 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— juger que la convention de forfait jours est privée d’effets,

— porter à la somme de 20 000 euros les dommages-intérêts alloués pour non-respect de la législation sur le forfait jours,

— condamner la société au paiement des sommes de :

• 49 880 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour dissimulation d’activité et travail dissimulé,

• 8 366 euros au titre du bonus sur objectif annuel et 836 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

— confirmer pour le surplus le jugement entrepris et débouter la société de l’intégralité de ses demandes,

— condamner la société au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— juger que les condamnations de dommages-intérêts interviendront nettes de cotisations sociales CSG et CRDS,

— juger que les intérêts au taux légal sur les sommes dues au titre de rappel de salaire courent de plein droit à compter de la date de convocation de la société devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes de Louviers,

— condamner la société aux dépens.

Il fait valoir, s’agissant de son licenciement, que les griefs d’insuffisance professionnelle ne sont pas établis, qu’il n’a jamais reçu d’accompagnement personnalisé, qu’il a rencontré des difficultés avec M. Y, son N+1, et qu’il n’a pas été remplacé à la suite de son départ. Il indique que les griefs relatifs aux frais professionnels, étant de nature disciplinaire, sont prescrits et en tout état de cause infondés, de sorte qu’ils ne sauraient justifier la rupture du contrat de travail.

S’agissant de la convention de forfait en jours il soutient qu’elle est dépourvue d’effets et lui est inopposable et que la société n’ayant pas mis en place l’entretien visé à l’article L. 3121-46 du code du travail destiné à contrôler la charge de travail, il est fondé à solliciter la réparation des préjudices subis, notamment au titre du travail dissimulé. Il ajoute que la société ne lui a versé ni la prime allouée à l’ensemble du personnel en mars 2016, ni le bonus sur objectifs annuels stipulé dans son contrat de travail et figurant sur ses bulletins de paie à plusieurs reprises, au titre des performances 2015.

Il considère que ses nombreux temps de trajet à l’étranger, anormaux au sens de l’article L. 3121-4 du code du travail, auraient dû faire l’objet d’une contrepartie financière.

Par conclusions remises le 21 septembre 2017, auxquelles il est reporté pour un plus ample exposé de ses moyens, la société demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour dissimulation d’activité et de travail dissimulé et pour non-respect du versement des contreparties financières supplémentaires à raison de voyages effectués à l’étranger, de ses demandes au titre du bonus sur objectifs annuels et congés payés afférents,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée au paiement de dommages-intérêts pour non-respect de la législation en matière de forfait jours et de sommes au titre de la prime collective allouée à l’ensemble du personnel au mois de mars 2016, des congés payés y afférent et de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuant à nouveau, débouter M. X de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M. X à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. X aux entiers dépens.

Elle fait valoir que M. X, outre le non-respect des règles en matière de frais professionnels, n’a pas rempli avec satisfaction les missions inhérentes à ses fonctions, notamment en matière de stratégie, de rédaction de rapports, d’innovation et ce, malgré un accompagnement personnalisé tout au long de l’exécution du contrat de travail, caractérisant ainsi une insuffisance professionnelle. Elle soutient que M. X avait pour dessein de quitter la société sans prendre l’initiative de la rupture afin de bénéficier des allocations chômage et de créer sa propre société. Elle réfute les allégations de difficultés avec un supérieur hiérarchique et expose que contrairement aux affirmations adverses, M. X a bien été remplacé postérieurement à son licenciement.

Elle soutient concernant le travail dissimulé que la convention de forfait en jours est valide, que M. X bénéficiait d’une autonomie dans ses fonctions, que sa rémunération incluait la réalisation d’heures supplémentaires et qu’aucune intention de dissimulation n’est caractérisée. Quant à l’entretien prévu par l’article L. 3121-46 du code du travail, elle affirme que le salarié en a bénéficié.

Elle considère que les demandes au titre de la prime de mars 2016 et du bonus sur objectifs annuels ne sont pas justifiées par M. X et qu’en tout état de cause ces derniers n’étaient pas atteints.

Elle soutient avoir toujours rempli ses obligations en matière de remboursement de frais de déplacement et que M. X ne justifie pas de sa demande fondée sur l’article L. 3121-4 du code du travail, la preuve lui incombant spécialement en la matière.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 31 octobre 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes liées à l’exécution du contrat de travail :

Sur le bonus au titre des objectifs annuels

L’article 6 du contrat de travail signé le 16 janvier 2009 stipule qu’une prime de vacances et une prime d’intéressement sur ventes s’ajoutent au salaire mensuel de base. S’agissant de la seconde, il est prévu qu’elle dépende des objectifs annuels de ventes définis d’un commun accord. Un acompte doit être versé en décembre et le solde régularisé à la clôture de chaque exercice, dans la limite de 15 000

euros.

L’avenant au contrat de travail signé le 7 décembre 2009 précise expressément que la prime de vacances est maintenue mais pas celle d’intéressement.

L’analyse des bulletins de paie fait toutefois apparaître que M. X a perçu une prime dénommée 'Bonus s/obj annuel' en février 2013 (11 643 euros), mars 2014 (6 016 euros) et mars 2015 (7 172 euros) ainsi qu’une 'prime exceplle' en décembre 2010 (7 000 euros), décembre 2011 (10 000 euros), novembre 2013 (200 euros), octobre 2014 (200 euros).

Il résulte de la dénomination de la prime 'Bonus s/obj annuel', de sa répétition en 2013, 2014 et 2015 ainsi que de sa période de versement, que la société a restauré le dispositif d’intéressement sur ventes supprimé le 7 décembre 2009, caractérisant un engagement unilatéral dont M. X est fondé à se prévaloir.

Au titre de l’année 2015 M. X n’a pas perçu de prime et il n’est pas justifié de la fixation d’objectifs. Or, en l’absence de fixation des objectifs il appartient au juge de fixer le montant de la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes. L’insuffisance professionnelle, à la supposer établie, ne saurait faire échec au versement de cette prime, dès lors qu’elle est expressément liée à un critère spécifique (l’atteinte d’objectifs de ventes) que la société n’a pas fixés, empêchant ainsi automatiquement le salarié de la possibilité de le remplir.

Au vu des seuls éléments dont la cour dispose, à savoir le montant des primes précédemment allouées au salarié, c’est à juste titre que M. X sollicite une prime d’un montant correspondant à la moyenne des primes précédentes, soit 8 366 euros, somme à laquelle s’ajoutent les congés payés afférents.

Sur la prime collective de mars 2016

Le compte-rendu du comité d’entreprise du 14 octobre 2015 évoque la mise en place d’un supplément de participation. Le procès-verbal de la réunion du 28 avril 2016 mentionne que les membres du comité d’entreprise remercient 'la direction de la prime accordée sur mars 2016 ainsi que de sa reconduction sur 2017".

Le conseil de prud’hommes a relevé qu’à l’audience la société n’avait pas démenti ce versement collectif et que lorsqu’il a demandé des éléments complémentaires, la société 's’est contentée d’adresser un PV de CE qui n’apportait aucun élément nouveau, si ce n’est de confirmer ce versement en mars 2016 à l’ensemble du personnel'.

Dans le cadre de la présente instance, la société soutient que M. X ne verse au débat aucune pièce probante. Elle n’apporte aucune précision notamment à l’égard des comptes-rendus ci-dessus évoqués.

Tirant les conséquences de ces éléments et constatant que les bulletins de paie 2016 du salarié ne comportent aucune mention relative au versement de la prime collective 2016, la cour confirme le jugement en ce qu’il a condamné la société à verser à M. X la somme de 6 000 euros.

Le jugement est cependant infirmé en ce qu’il a attribué 600 euros au titre des congés payés dès lors que cette prime, ne résultant pas de l’activité déployée personnellement par le salarié, ne peut pas donner lieu à congés payés.

Sur la convention de forfait en jours et l’entretien annuel prévu par l’article L. 3121-46 du code du travail

L’article L. 3121-46 du code du travail dispose, dans sa version applicable au litige, qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Au cas d’espèce, l’article 4 du contrat de travail signé le 16 janvier 2009 stipule que M. X, en application de l’accord cadre sur l’organisation et la durée du travail et la convention collective, était soumis à une convention de forfait de 217 jours par an, plus 4 jours fériés à récupérer, soit un temps de présence de 221 jours par an.

La société fait valoir que M. X a toujours bénéficié d’entretiens annuels.

Toutefois, à la lecture des mémorandums, des courriels et de l’unique compte-rendu d’entretien annuel produits au débat, il apparaît que les entretiens du 11 juin au 24 juillet et des 27 novembre 2009, 16 janvier, 18 février et avril 2014, outre leur absence de périodicité annuelle, n’ont jamais porté sur la charge de travail de M. X, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération.

L’entretien annuel instauré par l’article L. 3121-46 du code du travail étant l’une des mesures essentielles impératives destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours, son non-respect prive d’effet la convention de forfait et cause un préjudice à M. X que les premiers juges ont justement apprécié à 10 000 euros.

La société ne saurait invoquer les dispositions de la loi n°2008-1088 du 8 août 2016 dès lors qu’elles n’ont pas d’effet rétroactif et qu’elles ne remettent pas en cause l’inopposabilité de la convention de forfait en jours en raison du manquement de l’employeur à ses obligations de suivi de la charge de travail et ce, depuis le début de la relation contractuelle.

Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour l’employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

En cas de rupture de la relation de travail, l’article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation du travail doit avoir un caractère intentionnel.

Au cas d’espèce, comme il l’a été précédemment relevé, la société n’a jamais respecté la modalité essentielle de suivi que constitue l’entretien visé à l’article L. 3121-46 du code du travail et ce malgré le courrier officiel du conseil de M. X en date du 19 juin 2014 dénonçant expressément cette carence.

La société reconnaît dans ses dernières écritures que M. X 'savait pertinemment (notamment compte tenu de ses fonctions) que sa durée du travail serait supérieure à 35 heures par semaine', confirmant ainsi la réalisation d’heures supplémentaires de manière régulière.

Il s’évince de ces éléments que la société en s’affranchissant volontairement des mesures élémentaires de suivi a privé d’effet la convention de forfait en jours et ce, alors même qu’elle savait que M. X travaillait plus de 35 heures par semaine, caractérisant ainsi les éléments matériel et intentionnel de la dissimulation de travail.

L’autonomie dont bénéficiait M. X dans ses fonctions, l’existence de congés payés et de RTT ainsi que l’affirmation non établie qu’il était convenu que la rémunération incluait la réalisation d’heures supplémentaires, ne sauraient faire échec à l’application des dispositions relatives au travail dissimulé.

M. X est dès lors bien fondé à solliciter l’indemnité visée à l’article L. 8223-1 du code du travail, soit la somme réclamée de 49 880 euros.

Le jugement est réformé en ce sens.

Sur les dommages et intérêts pour non-respect du versement des contreparties financières du fait de voyages à l’étranger

En application de l’article 954 du code de procédure civile, la juridiction ne statue que sur les prétentions énoncées dans le dispositif des conclusions. Or, la demande de dommages et intérêts d’un montant de 20 000 euros, qui figure dans les motifs des conclusions, n’est pas reprise dans le dispositif. La cour n’est donc pas saisie de cette demande sur laquelle il n’y a pas lieu de statuer.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :

Sur le bien fondé du licenciement

En application de l’article L. 1235-1 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce, il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement, laquelle fixe le cadre du litige.

Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Les motifs invoqués dans la lettre de licenciement notifiée le 19 février 2016 sont les suivants :

« […] Vous exercez dans l’entreprise les fonctions de Directeur Marketing et Développement, au coefficient 660.

A ce titre, vous occupez un poste clef au sein de l’entreprise (présence au Comité de Direction) et êtes à la fois un stratège et un manager. Vous élaborez les plans marketing (analyse du marché, détermination des cibles, plan d’action, choix des axes publicitaires') et concevez des opérations destinées à développer la vente des biens ou services de l’entreprise. Vous êtes le garant de votre positionnement et de vos offres en intervenant sur différents domaines fonctionnels du marketing : stratégie, produit/marque, opérationnel.

Force est de constater que, depuis une période significative, l’exercice de votre mission n’est pas en cohérence avec votre fonction de Directeur et la stratégie mise en 'uvre par la Société.

En effet, compte tenu de la nature de votre poste et de votre expérience, vous êtes supposé remplir vos fonctions en toute autonomie, être force de proposition, et être exemplaire en termes de respect de la politique de l’entreprise.

Or, nous constatons depuis plusieurs mois des insuffisances avérées de votre part dans votre activité.

A titre d’exemples :

• Vous avez décidé de vous consacrer exclusivement au développement d’une petite partie de l’activité ACIER et POUDRE soit moins de 10% de l’activité de l’entreprise. Vous n’avez jamais fait preuve d’intérêt pour les autres activités malgré les demandes de votre précédent supérieur hiérarchique et de l’actuel, G B, notamment un plan de développement pour l’activité industrie (email de A Y du 22 janvier 2014 et entretien individuel annuel).

• Vous n’êtes pas force de proposition, d’innovation et ne fournissez aucune étude correctement documentée d’où la nécessité de vous demander des reportings et de vous les faire modifier, de réclamer des analyses et des propositions.

• Vous effectuez des déplacements inutiles sans rapport avec la fonction, comme cela ressort de vos plannings mensuels (par exemple visite d’un revendeur de machine, société PLASTOCOR le 27 janvier 2016, salon de la maintenance à Rouen le 26 janvier 2016).

• Vous restituez des rapports sans substance. Ainsi, après avoir passé 5 jours au salon IPLOCA en octobre 2015 vous envoyez un rapport pour avis avant diffusion. G B vous demande alors de compléter ce rapport qui est non documenté. Vous le diffusez quelques jours plus tard toujours très incomplet sans aucune synthèse, aucune conclusion, aucune action.

• Vous n’effectuez pas d’input en réunion commerciale ni en comité de direction. Ainsi, vous êtes convié le 07 septembre 2015 par email à un comité de direction devant avoir lieu le 23/09/2015 à 9h00. Vous déclinez le même jour et envoyez votre présentation le 22/09/2015 à 23h48 sous forme d’une copie écran présentant quelques lignes très succinctes. Ce comportement n’est évidemment pas acceptable au regard de vos fonctions.

Des insuffisances de même nature ont été constatées dans le passé et nous devons constater que vous n’ayez jamais été en mesure de vous conformer durablement aux standards de l’entreprise.

Ainsi, alors vous aviez été embauché le 02 février 2009 en tant que Directeur Marketing et Développement, vous avez dû être rétrogradé en raison des insuffisances constatées dans l’exercice de vos fonctions. La définition de vos fonctions et attributions a été revue par avenant à votre contrat de travail le 07 décembre 2009 : vous n’aviez plus la charge de la Direction commerciale opérationnelle.

En 2013, votre supérieur hiérarchique de l’époque, Monsieur A Y, a également constaté plusieurs insuffisances (par exemple l’insuffisance du plan marketing stratégique présenté en septembre 2013, email de Monsieur Y du 19 septembre 2013).

En dépit des encouragements de votre nouvelle supérieure hiérarchique, Madame G B, vos insuffisances se sont poursuivies après l’année 2014.

Par ailleurs, nous avons également constaté des irrégularités concernant vos notes de frais :

• Bien que connaissant parfaitement le règlement de l’entreprise, à 3 reprises, vous avez bénéficié d’une invitation au restaurant par un collaborateur tout en vous faisant rembourser les repas sous forme de ticket restaurant (notre email du 19 octobre 2015).

• Bien qu’ayant une tenue très précise de vos notes de frais, au centime près, vous vous êtes trompé de 627,45 € en incluant dans votre note de frais du 28 octobre 2015 l’avance effectuée par la société auprès de l’hôtel, pourtant clairement mentionnée sur la facture et apparaissant évidemment au moment du paiement.

Nous sommes donc contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour les faits exposés ci-dessus".

La société développe et commercialise des solutions de revêtement destinées aux marchés des hydrocarbures, de l’eau, de l’industrie et du bâtiment.

Il résulte de l’article 3 du contrat de travail que M. X avait notamment pour missions, sous réserve de l’avenant signé le 7 décembre 2009, d’une part, de développer la clientèle en effectuant sur le terrain des actions de prospection, en particulier à l’exportation, de promotion commerciale de l’entreprise et ses technologies, d’homologation ou d’agrément des produits, de négociation des contrats de fourniture, de recherche d’agents ou distributeurs, d’autre part, de visiter la clientèle existante et en particulier effectuer l’établissement et le suivi des offres commerciales, le renouvellement des commandes ainsi que le suivi du règlement des factures.

S’agissant de l’absence de développement des activités à fort potentiel autres que celles relatives à l’acier et à la poudre, ce grief ressort expressément d’un courriel du 22 janvier 2014 de M. A

Y, responsable hiérarchique de M. X à cette date.

Toutefois ce courriel a fait l’objet d’une réponse circonstanciée de la part du salarié le 17 février 2014, lequel a contesté avec précision le grief et les chiffres avancés. La société n’a pas formulé d’observations concrètes en retour et au contraire le supérieur hiérarchique a souligné en interne dans un courriel du 19 février 2014 que 'je vous transmets le document que E vient de nous adresser (GM-VP) en vue de la réunion commerciale de demain. Ce document est un élément révélateur de la 'rapide’ adaptation de E qui, malgré une attitude plutôt défensive, émet ici une synthèse qui a une réelle portée Marketing et qui peut être un signal de l’évolution possible vers un poste centré sur la stratégie Marketing. En tout cas, il y a là une bonne base de travail qui doit être déclinée en plans d’actions relayés par les commerciaux'.

Aucun élément complémentaire, tel que le fascicule 'industrial Markets’ ou le graphique 'coatings : 2015 sales by product’ non explicité, ne permet d’étayer ou de conforter la position de la société.

S’agissant de l’absence de proposition et d’innovation, la société illustre ce manquement en visant un mail du 13 avril 2014 dans lequel il a été demandé à M. X d’être force de propositions. Il est toutefois relevé que ce courriel porte principalement sur la question de l’évolution des missions de M. X et non sur une carence dans leur réalisation, qu’il y est évoqué les 'frictions avec A', qu’il faisait suite à des remarques de M. X sur le redimentionnement de son poste opéré en début d’année tel qu’il ressort notamment du courriel de M. A Y du 28 février 2014 (renforcement de la fonction Marketing). Ces évolutions ont été dénoncées par la voie du conseil de M. X le 19 juin 2014.

Concernant le courriel du 28 septembre 2015 adressé par M^me B, supérieure hiérarchique de M. X, il a été demandé à ce dernier une étude de marché documentée relative aux niches où la concurrence est moins nombreuse, telles que les poudres ou liquides à hautes performances ainsi que sur toutes autres pistes. Si M. X produit les éléments de réponse apportés par courriel du 19 novembre 2015, à savoir un document de 14 pages (slides de powerpoint), il est relevé que le délai d’un mois imparti n’a pas été respecté et qu’aucune documentation annexe n’est visée malgré les demandes expresses en ce sens. Aucune relance ou remarque n’a suivi.

M. X communique la documentation afférente au projet CITEPH 2013, notamment des notes manuscrites, un compte rendu de réunion, un fascicule de présentation, qui attestent des initiatives et du suivi réalisés par le salarié dans ce projet, lesquels ne sont pas remis en cause par l’existence de relations antérieures avec le groupe Total.

Il est relevé que l’unique compte-rendu d’entretien individuel non daté mais indiquant 'date dernier entretien 02/2014', mentionne en bilan de l’année écoulée l’élaboration des plans marketing industrie ('Ok sds, RS et industrie non réalisé à ce jour'), les outils de management de projets en place, le mapping marchés/produits ('fait avec la R&D'), la mise à jour des documents de présentation de la société et comme objectifs 'la gestion de la communication avec le nouveau changement de nom ; réussir la promotion et le lancement de plusieurs nouveaux produits phares (730, PU AWWA, PUFS …')'.

S’agissant des déplacements inutiles, la société fait état d’actions non ciblées de la part de M. X en soulignant que la direction marketing avait pour objet de rassembler un maximum de données concernant le marché du produit ou du service à commercialiser dans le but d’établir une stratégie commerciale, qu’il n’appartenait donc pas à M. X notamment de rechercher un petit équipement de pulvérisation. La société évoque ainsi la participation de M. X au salon de maintenance de Rouen le 26 janvier 2016 et la visite le lendemain auprès de la société Plastocor.

L’extrait du site internet du salon ne permet pas d’établir ce grief, étant relevé d’une part, qu’il incombait contractuellement à M. X de développer la clientèle en effectuant sur le terrain des

actions de prospection et de visiter la clientèle existante, d’autre part, que le salarié produit des échanges de courriels et un compte-rendu commercial attestant de l’intérêt pour l’entreprise de ces déplacements et l’existence de projets significatifs afférents.

Il en est de même s’agissant de l’extrait de l’agenda électronique et des plannings mensuels de M. X.

S’agissant de la production de rapports sans substance, la société évoque à titre d’exemple celui rédigé à la suite du séminaire IPLOCA. Il ressort du courriel du 12 octobre 2015 que M. X a communiqué à M^me B un mémo de quatre pages reprenant les principaux contacts et actions associées obtenus à l’occasion de ce salon. Il n’est pas établi que M^me B ait sollicité un complément d’informations avant diffusion par M. X le 21 octobre courant et/ou que celle-ci était conditionnée à une autorisation expresse. Aucune remarque n’a été effectuée.

M. X produit huit rapports mensuels envoyés à M^me B courant 2015 et 2016 pour lesquels il n’est fait état d’aucune critique. Il en est de même s’agissant des rapports des 26 juillet 2012, 13 novembre 2013, 3 octobre 2014, 14 janvier, 21 octobre et 16 décembre 2015.

S’agissant de l’absence 'd’input’ (apport) en réunion commerciale et en comité de direction, la société prend pour exemple la réunion du 23 septembre 2015. M. X ne s’y est pas présenté et a envoyé par couriel du 22 septembre 2015 peu avant minuit les informations relatives à l’état des lieux des grands projets. Il est néanmoins relevé que le jour même de la convocation à cette réunion, le 7 septembre 2015, il a demandé s’il devait annuler son déplacement à Londres et précisé qu’il serait plus utile là-bas, étant relevé que ce déplacement avait pour objet le lancement des nouveaux 'FBE (Eur 730) et PU(End. 870HT)' ce qui constituait l’un des deux objectifs expressément indiqués dans le compte-rendu d’entretien annuel. Par ailleurs, par courriel du 16 septembre M. X a adressé à M^me B la liste des sujets marketing en cours. Il a reçu pour seule remarque le lendemain une demande d’ajout du suivi des grands projets, ce qui a été fait tardivement la veille de la réunion comme précédemment relevé.

Il n’est établi aucune carence récurrente significative à l’égard d’autres réunions commerciales ou de comités de direction dont la fréquence et le contenu ne sont pas établis.

S’agissant des insuffisances constatées par M. Y, si ce dernier a reproché à M. X dans des courriels des 19 novembre 2013 et 22 janvier 2014 des difficultés de communication ou un bilan 'marketing business development’ globalement 'pas satisfaisant', il convient de rappeler le courriel du 19 février 2014, dont le contenu est précédemment repris, qui contient des remarques positives sur le travail de M. X, M. Y indiquant le même jour, dans un autre courriel, que 'l’hyper polyvalence de PC qui a produit des résultats discutés avec G qui a managé PC pendant 3 ans, et jugés positifs, devrait évoluer vers un poste à la dimension Marketing fortement augmentée'.

S’agissant des notes de frais, la société reproche à M. X des irrégularités sur les fiches des frais de septembre et octobre 2015 respectivement établies les 2 et 28 octobre courant.

Il s’en évince que la société ne reproche pas au salarié son incapacité à faire son travail, mais la violation de la réglementation en matière de frais professionnels que le salarié connaissait parfaitement selon l’employeur. Ces griefs relèvent ainsi du droit disciplinaire entraînant l’application de l’article L. 1332-4 du code du travail qui dispose qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance.

Il est relevé que les fiches de frais sont co-signées par le supérieur hiérarchique de M. X et que par courriel du 19 octobre 2015 la société a signalé au salarié l’erreur relative au mois de septembre 2015.

Les faits datant des 2 et 28 octobre 2015 et la société n’établissant pas qu’elle n’en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l’engagement des poursuites initiées par courrier du 1^er février 2016, la société ne pouvait les invoquer au soutien du licenciement de M. X et en tout état de cause, compte tenu de leur caractère véniel, ne justifiaient pas la rupture du contrat de travail.

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De manière plus générale, il est relevé que la société ne saurait minimiser la contribution de M. X dans le cadre des homologations obtenues par la société dès lors que cette tâche est contractuellement prévue et qu’il résulte du compte-rendu d’entretien annuel qu’il s’agissait de l’une des quatre missions principales du salarié.

Concernant l’encadrement et l’accompagnement évoqués par la société et mis en place au profit de M. X en raison de carences, si les documents intitulés mémorendum n° 418 et 420, ainsi que l’avenant contractuel du 7 décembre 2009, attestent des difficultés rencontrées par M. X lors de sa prise de fonctions, par la suite les courriels versés au débat, notamment des 19 novembre 2013, 16 et 22 janvier, 17 février, 11, 13 et 25 avril 2014, 17 septembre et 26 octobre 2015, ne corroborent pas l’affirmation de la société dans ses dernières écritures selon laquelle elle a dû' recadrer [M. X] en permanence sur la gestion de son activité' en raison d’une insuffisance dans l’exercice de ses fonctions notamment durant les derniers mois précédant le licenciement.

Il en est de même s’agissant de l’unique compte- rendu d’entretien annuel produit, lequel souligne en points forts outre l’image et le relationnel extérieur fort, la gestion et le partage des informations notamment s’agissant des projets, marchés et produits, évoque les difficultés générées par le changement d’organisation, vise pour seul point d’amélioration le fait qu’il est difficile d’obtenir les informations nécessaires à l’alimentation des bases de données pour les commerciaux, fixe uniquement comme objectifs la gestion de la communication avec le nouveau changement de nom de la société et la réussite de la promotion et du lancement de plusieurs nouveaux produits phares.

Egalement, il est rappelé que M. X a perçu une prime dénommée 'Bonus s/obj annuel' en février 2013, mars 2014 et mars 2015.

M. C et M. D, anciens responsables des laboratoires recherche et développement, respectivement collègues de travail de M. X jusqu’en juillet 2011 et juin 2014, attestent des qualités professionnelles et de l’efficacité de ce dernier, notamment en matière d’homologation des produits et de compréhension des liens produits/marché.

Enfin, aucun élément probant ne permet d’établir que le salarié s’était désintéressé de ses fonctions avant le terme de son contrat, une demande de rupture conventionnelle et des recherches d’emplois antérieures étant insuffisantes à caractériser un tel comportement. Il est à ce titre relevé que la société dénommée Markote présidée par M. X n’a été créée que le 29 mai 2016. Quant aux liens avec la société RKT, les échanges de courriels produits tant par la société que par M. X ne démontrent aucune anormalité ou manquement à la loyauté durant l’exécution du contrat de travail, le salarié étant transparent sur le sujet comme en atteste le compte rendu de visite du 14 janvier 2015 et le courriel du 16 décembre 2015. M. X avait par ailleurs la faculté après son licenciement de représenter cette société à des conférences à défaut de stipulations contraires.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que si M. X a pu ponctuellement manquer de diligence et d’initiative dans certaines de ses attributions, l’insuffisance professionnelle n’est pas établie. Le licenciement est dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse et il y a lieu à infirmation du jugement.

Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail

La société employant habituellement au moins onze salariés et M. X ayant plus de deux ans

d’ancienneté, il peut solliciter l’indemnisation du préjudice subi sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce, cette somme ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Sont versés au débat plusieurs courriels attestant de la recherche par M. X d’un emploi courant 2016. Pôle emploi atteste par courrier du 17 octobre 2019 que M. X a bénéficié au 30 septembre 2019 de 896 allocations journalières.

Compte tenu de ces éléments, de l’ancienneté (7 ans) et de l’âge du salarié (52 ans) à la date de son licenciement, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est fixée à la somme nette de 65 000 euros, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur les cotisations sociales CGS et CRDS.

Il y a lieu d’ordonner le remboursement par l’employeur, aux organismes concernés, sur le fondement de l’article L. 1235-4 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, des indemnités de chômage payées à M. X à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois.

Sur les autres demandes :

Il convient de rappeler que pour les sommes de nature salariale les intérêts légaux courent à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes, soit le 27 décembre 2016.

La société, qui perd le procès pour l’essentiel, sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile. Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. X l’intégralité de ses frais non compris dans les dépens de sorte que la somme allouée en premier instance à ce titre (1 750 euros) est portée à 2 500 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société BS Coatings à payer à M. X les sommes de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la législation en matière de forfait jours et 6 000 euros au titre de la prime collective allouée à l’ensemble du personnel au mois de mars 2016, a débouté la société de ses demandes reconventionnelles et l’a condamnée aux dépens ;

L’infirme en ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit que la convention de forfait annuel en jours est inopposable et privée d’effet ;

Condamne la société à payer à M. X les sommes suivantes :

• 8 366 euros au titre du bonus sur objectifs annuels afférent à l’année 2015,

• 836 euros au titre des congés payés afférents,

• 49 880 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

• 65 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

avec les intérêts au taux légal à compter du 27 décembre 2016 pour les sommes de nature salariale, du jugement pour les sommes indemnitaires confirmées par le présent arrêt et à compter de la présente décision pour les autres sommes de nature indemnitaire ;

Ordonne à la société de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. X, du jour de son licenciement jusqu’au jour de la décision, dans la limite de six mois d’indemnités ;

Condamne la société à payer à M. X la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la société aux dépens d’appel.

La greffière Le président