Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, Chambre commerciale, 15 mai 2020, n° 18/00035

ARRÊT N°20/50

AL

N° RG 18/00035 – N° Portalis DBWB-V-B7C-E6YM

S.C.P. X

C/

Z

S.A.S. SFER

S.C.P. J K L

[…]

S.E.L.A.R.L. C

S.A.R.L. Y

PROCUREUR GENERAL

COUR D’APPEL DE SAINT – DENIS

ARRÊT DU 15 MAI 2020

Chambre commerciale

Vu l’arrêt de la Cour de cassation en date du 15 novembre 2017 ayant cassé et annulé l’arrêt rendu le 27 janvier 2016 par la cour d’appel de Saint-Denis chambre commerciale suite au jugement rendu par du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis en date du 19 novembre 2014 – rg n°2014/5498 suivant déclaration de saisine en date du 08 janvier 2018

APPELANTE :

SCP X

ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Y Maître D E NANTERRE numéro 434 122 511

[…]

[…]

Représentant : M^e Antoine DIESBECQ de la SCP RACINE AVOCATS, avocat plaidant au barreau de PARIS

Représentant : M^e Jacques BELOT de la SELAS FIDAL, avocat postulant au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION -

INTIMES :

Monsieur F Z

ès qualités de contrôleur à la procédure de sauvegarde de la SAS SFER

[…]

[…]

Ni comparant ni représenté

SAS SFER

société représentée par son représentant légal

[…]

97460 SAINT-PAUL, LA RÉUNION

Représentant : M^e Julien TURCZYNSKI, avocat plaidant , barreau de PARIS Représentant : M^e Marion VARINOT, avocat postulant, barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

SCP J K L

prise en la personne de Maître Jean K, administrateur judiciaire ès qualités de co-commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SAS SFER

[…]

97410 SAINT-PIERRE, LA RÉUNION

Représentant : M^e Julien TURCZYNSKI, avocat plaidant, barreau de PARIS Représentant : M^e Marion VARINOT, avocat postulant, barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

SELARL BARONNIE – LANGET

prise en la personne de Maître Gilles BARONNIE, administrateur judiciaire, ès qualités de co-commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la SAS SFER

[…]

[…]

Représentant : M^e Julien TURCZYNSKI, avocat plaidant, barreau de PARIS Représentant : M^e Marion VARINOT, avocat postulant, barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

SELARL C

prise en la personne de Maître Laurent C, mandataire judiciaire, ès qualités de mandataire judiciaire de sauvegarde de la SAS SFER

[…]

97404 97490 SAINTE-CLOTILDE

Représentant : M^e Julien TURCZYNSKI, avocat au barreau de PARIS Représentant : M^e Marion VARINOT, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

SARL Y

(RCS de PARIS numéro 429 119 480 )

[…]

[…]

adresse complémentaire : […]

Ni comparante ni représentée

Monsieur le PROCUREUR GENERAL

[…]

[…]

CLOTURE LE : 19 septembre 2018

DÉBATS : En application des dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 06 Décembre 2019 devant la cour composée de :

Président : M. Alain CHATEAUNEUF, premier président

Conseiller : M. Alain LACOUR, président de chambre

Conseiller : M^me Suzanne GAUDY, conseillère

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

Greffier lors des débats : M^me Nathalie TORSIELLO, greffière.

Greffier lors du prononcé par mise à disposition M^me H I, directrice des services de greffe judiciaires

A l’issue des débats, le président a indiqué que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 6 mars 2020, prorogé par avis du greffe au 15 Mai 2020.

**********

LA COUR

Exposé du litige :

La société SFER avait pour activité la commercialisation et l’installation de matériels photovoltaïques dans l’ile de la Réunion. Au cours des années 2008 à 2010, elle a participé à des opérations de défiscalisation prévues par la loi dite « Girardin Industriel», montées avec la société Y, en vertu desquelles des investisseurs se portaient acquéreurs de centrales photovoltaïques, par l’intermédiaire de sociétés en nom collectif (SNC) ou de sociétés en participation (SEP), constituées et gérées par la société Y, en vue de les louer à des entreprises exploitantes locales. Cette acquisition devait ouvrir droit, pour les investisseurs, à une réduction d’impôts proportionnelle au montant de leur investissement.

Deux schémas d’acquisition avaient ainsi été élaborés : soit l’acquisition de la centrale photovoltaïque par une société d’investissement qui la donnait à bail à une SNC d’exploitation, avec option d’achat au profit de cette dernière dans les 5 ans, terme de l’avantage fiscal, et reprise des engagements de la société d’investissement, soit l’acquisition de la centrale photovoltaïque par une SNC d’exploitation qui la revendait immédiatement à la société d’investissement, laquelle la lui donnait à bail avec une option d’achat au profit de la SNC d’exploitation dans les 5 ans, terme de l’avantage fiscal, avec reprise des engagements de la société d’investissement.

La société SFER fournissait aux sociétés d’investissement ou d’exploitation les centrales photovoltaïques aux termes de contrats de vente stipulant un paiement de 30 % du prix, le solde devant être réglé par les SNC d’exploitation grâce à leur activité de vente à EDF de l’électricité produite.

Le dispositif s’étant finalement révélé inéligible à la loi Girardin et le prix de rachat de l’électricité par EDF ayant été révisé à la baisse de façon significative, la société SFER s’est trouvée en difficulté économique.

Par jugement du 20 août 2014, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a arrêté le plan proposé par la société SFER en suite d’une procédure de sauvegarde ouverte le 14 novembre 2012. La société Y a déclaré dans le cadre de la procédure collective, en sa qualité de gérante des sociétés d’investissement, une créance de 113 453 626,19 euros. Elle a également déclaré en son nom personnel une créance de 216 764 736,85 euros correspondant au préjudice allégué à la suite de la remise en cause de l’éligibilité des opérations de défiscalisation.

Le plan de sauvegarde consiste notamment, pour la société SFER, qui a cessé toute activité de défiscalisation et déployé une activité commerciale et d’installations de centrales photovoltaïques dans l’Océan Indien, à racheter les sociétés d’exploitation et à constituer une fiducie destinée à recevoir les produits d’exploitation de ces sociétés, pour garantir le paiement des créanciers du plan. Les produits d’exploitation étaient constitués essentiellement de créances, contre EDF, de prix d’achat de l’électricité produite, prix prévu dans des conventions conclues par ces sociétés avec EDF et qui devaient être renouvelées.

Considérant que les contrats de location sont expirés, de sorte que la société SFER détiendrait et exploiterait des centrales photovoltaïques sans droit ni titre et en violation du droit de propriété des sociétés d’investissement, celles-ci, représentées par leur gérante, la société Y, ont, par

déclaration du 2 septembre 2014, formé tierce opposition au jugement arrêtant le plan de sauvegarde.

Par jugement du 19 novembre 2014 (RG 14/004106) le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a prononcé la nullité de la tierce opposition formée par les sociétés en participation, déclaré irrecevable la tierce opposition formée hors délai par les sociétés en nom collectif dont le siège est à la Réunion, débouté les sociétés gérantes représentées par la société Y, elle même représentée par la SCP X à la suite de sa liquidation judiciaire.

Par déclaration au greffe du 1^er octobre 2014, la SCP X, ès qualités de liquidateur de la société Y, a également formé une tierce opposition à l’égard du jugement ayant arrêté le plan.

Par jugement du 19 novembre 2014, RG 2014/005498 le tribunal a :

— constaté que la tierce opposition avait été formée dans les délais légaux ;

— déclaré la SCP X, prise en la personne de M^e D Gorrias, recevable à agir aux lieu et place de la société Y, en liquidation judiciaire ;

— débouté la SCP X ès qualités de sa tierce opposition ;

— débouté les défendeurs de leur demande de dommages et intérêts ;

— condamné la SCP X ès qualités à payer à la société SFER la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné l’exécution du jugement.

Par déclaration au greffe de la Cour d’appel de Saint-Denis du 27 novembre 2014, la SCP X ès qualités a interjeté appel du jugement du 19 novembre 2014 (RG 2014/005498).

Par arrêt du 27 janvier 2016, la cour a :

— rejeté la demande de jonction avec une procédure RG 14/02241 ;

— déclaré recevables les écritures de M. F Z, contrôleur à la procédure de sauvegarde ;

— confirmé le jugement du 19 novembre 2014 qui a écarté la tierce opposition de la SCP X ès qualités au jugement du 20 août 2014, qui a arrêté le plan de sauvegarde de la société SFER comme irrecevable ;

— débouté M. F Z de ses prétentions ;

— débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société SFER de sa demande de dommages et intérêts ;

— condamné la SCP X ès qualités aux entiers dépens d’appel, dont distraction au profit de M^e Moissonnier.

Sur pourvoi formé par la SCP X ès qualités, la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, dans un arrêt du 15 novembre 2017, rendu au visa de l’article L.661-3 du code de commerce, ensemble l’article 583 du code de procédure civile, a :

— considéré que, pour déclarer irrecevable cette tierce opposition, l’arrêt retient que la société Y ne peut, dans le cadre d’une procédure de tierce opposition, développer une argumentation qu’elle n’avait pas cru bon d’exposer lorsque son avis sur le projet de plan a été sollicité mais qu’en statuant ainsi, alors qu’il lui appartenait de rechercher si la société Y invoquait une fraude à ses droits ou un moyen qui lui était propre, peu important qu’il n’ait pas été invoqué à l’occasion de la consultation de la société Y sur le projet de plan de sauvegarde, la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé les textes susvisés ;

— cassé et annulé l’arrêt en toutes ses dispositions et remis la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, renvoyé celles-ci devant la cour d’appel de Saint-Denis autrement composée.

Par déclaration au greffe du 8 janvier 2018, la SCP X ès qualités a saisi la cour, la procédure étant enrôlée sous le n° RG 18/00035. Elle a réitéré cette formalité le 15 janvier 2018, la procédure étant enrôlée sous le n° RG 18/00057.

Par arrêt du 7 juin 2019 la cour a :

— ordonné la jonction des procédures n° 18/00035 et n° 18/00057 sous le n° 18/00035 ;

Avant dire droit,

— invité les parties à conclure sur les conséquences juridiques à tirer de l’acceptation sans réserve, par les sociétés d’investissement, des promesses d’achat émises par les sociétés d’exploitation.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 22 novembre 2019, la SCP X ès qualités

demande à la cour de

:

— constater qu’il résulte des pièces versées au débat que le litige porte sur plus de 505 SEP et donc sur plus de la moitié des centrales photovoltaïques exploitées par la société SFER au mépris des droits des créanciers de la société Y ;

— déclarer la société SFER et les organes de sa procédure irrecevables et mal fondés à soutenir qu’elle aurait dû agir en revendication à l’encontre des propriétaires des toits sur lesquels les centrales photovoltaïques sont installées, le litige sur la propriété des dites centrales l’opposant à la société SFER, à l’exclusion des dits propriétaires ;

— la déclarer, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Y, recevable et bien fondée en ses moyens et demandes ;

— dire et juger que, conformément aux dispositions des articles 1871 et 1872-1 du code civil, la société Y a contracté en son nom propre et est seule engagée au titre des conventions conclues pour le montage et la mise en place des « véhicules de défiscalisation » ;

— dire et juger que la société Y reçoit la qualité de propriétaire des centrales photovoltaïques, qui constituent des actifs de la liquidation judiciaire de cette société ;

— dire et juger que le plan de sauvegarde présenté par la société SFER et arrêté par le jugement du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis du 20 août 2014 viole le droit de propriété de la société Y sur les centrales photovoltaïques ;

— dire et juger que ce plan de sauvegarde, son économie et son financement ne sont pas compatibles avec les conventions conclues pour le montage des « véhicules de défiscalisation » et violent les droits que la société Y tient de ces conventions ;

— dire et juger qu’il résulte des termes des promesses d’achat que seul le promettant s’est engagé pour la durée convenue ;

— dire et juger que la société Y s’est réservée le droit de lever l’option sans nullement s’y obliger ;

— dire et juger qu’elle n’a pas exercé la promesse d’achat et que par conséquent elle est demeurée propriétaire des centrales photovoltaïques ;

— dire et juger que ce plan de sauvegarde a été arrêté en fraude des droits de propriétaire et de créancier déclarant de la société Y ;

— dire et juger que la société Y, représentée par son liquidateur judiciaire, dispose de moyens propres à voir réformer le jugement du 20 août 2014 et rejeter la proposition de plan de sauvegarde de la société SFER ;

— dire et juger en outre que ledit plan de sauvegarde est contraire au principe d’égalité des créanciers chirographaires et, plus généralement, aux dispositions du livre VI du code de commerce relatives à l’élaboration du plan de sauvegarde prévues par les dispositions des articles L.626-1 et suivants du code de commerce ;

— infirmer le jugement du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis du 19 novembre 2014 ;

Statuant à nouveau,

— la déclarer, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Y, recevable et bien fondée en sa tierce opposition ;

— réformer le jugement du 20 août 2014 ayant arrêté la proposition de plan de sauvegarde présentée par la société SFER ;

— rejeter la proposition de plan de sauvegarde présentée par la société SFER ;

— condamner la société SFER à lui payer, ès qualités, la somme de 30 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières déposées au greffe le 7 mai 2018, la société SFER, la SCP J K L, la SELARL Baronnie-Langet (ès qualités de co-commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la société SFER), et la SELARL C (ès qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la société SFER) demandent à la cour de :

— dire et juger les moyens d’appel comme non fondés ;

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

En tout état de cause et y ajoutant,

— condamner la SCP X à leur payer les sommes suivantes :

*50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

*50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SCP X aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans leurs conclusions après réouverture déposées le 12 novembre 2019, la société SFER, les co-commissaires à l’exécution du plan et le mandataire judiciaire demandent à la cour :

— de leur adjuger le plein bénéfice de leurs conclusions récapitulatives d’appel ;

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— condamner la société X à leur payer les sommes suivantes :

*50 000 euros au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

*50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société X aux entiers dépens distraits conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions déposées au greffe le 29 mai 2018, le ministère public demande à la cour d’infirmer le jugement du 20 août 2014. Il fait valoir que la tierce opposition exercée pour son propre compte par la société Y répond aux conditions requises et apparaît recevable en son principe, mais s’en rapporte en ce qui concerne la proposition de plan de sauvegarde de la société SFER.

Dans ses conclusions déposées au greffe le 26 novembre 2019 le ministère public s’en rapporte quant aux conséquences juridiques à tirer de l’acceptation sans réserve par les sociétés d’investissement des promesses d’achats émises par les sociétés d’exploitation.

M. Z, ès qualités de contrôleur à la procédure de sauvegarde de la société SFER (cité en l’étude de l’huissier instrumentaire le 1ermars 2018),n’a pas déposé de nouvelles conclusions après cassation. Dans ses conclusions déposées le 1^er juin 2015, précédemment à l’arrêt du 27 janvier 2016, M. Z demandait à la cour de :

in limine litis et avant tout débat au fond,

— constater qu’il n’avait pas été convoqué en vue de l’audience devant statuer sur l’éventuelle homologation du plan de continuation de la sauvegarde de la société SFER alors qu’il est fait mention audit jugement de son absence et que ledit jugement lui a été notifié ;

— constater que malgré ses demandes auprès des administrateurs judiciaires et représentant des créanciers et ses observations orales et écrites devant le tribunal mixte de commerce du Saint Denis, il n’a pas été revêtu de ses droits lui permettant d’exercer ses fonctions, dans les conditions légales prévues et de façon équitable, et de donner son avis sur le plan de sauvegarde contesté par le tiers opposant, notamment en ce qu’il n’a pas reçu des administrateurs judiciaires et du représentant des créanciers toutes les pièces et documents afférents à la présentation du plan dans toutes ses

dispositions

;

— Par conséquent, au visa des articles L 621-11, L 626-5 et suivants et L 622-20 du code de commerce et de l’article 6 de la CEDH,

— dire et juger que les jugements rendus le 19 novembre 2014 par le tribunal mixte de commerce de Saint Denis (RG 2014/948 et 2014/949) sont nuls ;

— En conséquence, avant dire droit, donner injonction aux administrateurs judiciaires et représentant des créanciers de la sauvegarde de la société SFER de lui communiquer toutes les pièces et documents afférents à la procédure de sauvegarde et à la présentation du plan de continuation et cela sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt avant dire droit à intervenir ;

— dire que dés réception de l’ensemble des pièces et documents, il lui appartiendra de donner son avis afin que la procédure soit valablement en état ;

— dire qu’il sera fixé un nouveau calendrier de procédure pour qu’il soit valablement statué sur les appels interjetés ;

— Subsidiairement, si la cour jugeait que le tribunal mixte de commerce a respecté les dispositions visées au titre de la réalisation des fonctions du contrôleur,

— Lui donner acte qu’il considère que les tierces oppositions régularisées et que les appels formés sont recevables ;

— Sur le fond,

— Lui donner acte de ses réserves sur la recevabilité et le bien fondé du plan de continuation de la sauvegarde proposé par la société SFER comme portant atteinte :

— d’une part à l’égalité de traitement des créanciers,

— d’autre part à l’absence de prise en compte du règlement de l’intégralité du passif,

— au delà au droit de propriété des SNC investisseurs,

— en outre au principe de cession des contrats au regard des clauses intuitu personæ stipulées,

— plus loin aux intérêts des créanciers investisseurs métropolitains en l’absence de fiabilité de la société SFER et, par celle ci, de la société GESDOM au regard de la gestion contestable, de la conception et de la mise en 'uvre des véhicules fiscaux proposés aux souscripteurs pour la période 2008 à 2012,

— et enfin aux droits et intérêts des créanciers en l’absence de caractère sérieux et viable du plan au regard notamment de sa durée et au cumul des autres moyens soulevés, ledit plan de continuation n’ayant pas pour finalité sérieuse de régler le passif ;

En tout état de cause,

— déclarer irrecevables les demandes de condamnation aux dépens et au titre de l’article 700 du code de procédure formées à son encontre puisqu’il n’est ni intimé ni appelant et ne peut en conséquence être considéré comme succombant et qu’il ne peut voir en outre sa responsabilité engagée au titre de son avis donné.

La société Y (citée en l’étude de l’huissier instrumentaire le 28 février 2018), qui n’était pas précédemment constituée, n’a pas constitué avocat devant la cour après saisine. Il sera statué par défaut, en application de l’article 474 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu’aux développements infra.

Sur ce :

Sur la situation de M. Z, contrôleur :

Vu les dispositions des articles L 621-10 et L 621-11 du code de commerce ;

Attendu que le contrôleur n’est pas un organe de la procédure de sauvegarde, dans laquelle il a en application des textes susvisés une simple mission d’assistance et de surveillance ; que dès lors, il n’a pas la qualité de partie à l’instance ; qu’eu égard à ses fonctions, il peut présenter des observations, lesquelles ne s’analysent cependant pas en demandes ;

Attendu, par conséquent, que la cour ne fera qu’examiner les observations formulées par M. Z ;

Vu les dispositions de l’article L 661-1 I 6° du code de commerce ;

Attendu, s’agissant de l’exception de nullité du jugement arrêtant le plan de sauvegarde, qui repose sur une absence de convocation à l’audience, qu’elle est soulevée par le contrôleur dans ses observations formulées devant la Cour et s’analyse en une contestation du jugement arrêtant le plan de sauvegarde adossée à l’appel sur tierce opposition formée par la société Y ; que les décisions statuant sur l’arrêté d’un plan de sauvegarde ne sont pas susceptibles d’appel de la part du contrôleur, à qui il appartenait, en sa qualité de tiers, de former une tierce opposition à l’égard du jugement statuant sur l’adoption du plan de sauvegarde ;

Attendu, par conséquent, que l’exception de nullité du jugement arrêtant le plan de sauvegarde sera déclarée irrecevable ;

Sur la recevabilité de la tierce opposition :

Vu les articles L.661-3 du code de commerce et 583 du code de procédure civile ;

Attendu qu’il résulte des articles susvisés que le créancier est recevable à former tierce opposition contre le jugement arrêtant le plan de sauvegarde de son débiteur si le jugement a été rendu en fraude à ses droits ou s’il invoque un moyen qui lui est propre ;

Attendu que la société X ès qualités estime qu’elle est recevable à former tierce opposition au jugement de sauvegarde ; qu’elle relève en premier lieu qu’elle a un intérêt propre, distinct de celui de la collectivité des créanciers dans la mesure où le plan de sauvegarde repose sur l’appropriation par la société SFER et ses filiales, de biens – les centrales photovoltaïques – lui appartenant, à elle même et aux sociétés d’investissement, et ce sans contrepartie et sans qu’aucun accord n’ait été donné ; qu’en second lieu, elle observe que le plan de sauvegarde a été élaboré et arrêté sans que ne soit prise en compte la créance qu’elle avait déclarée dans le cadre de la procédure, le 19 avril 2013, à hauteur de 216 764 736,85 euros, alors même qu’un plan de sauvegarde doit prévoir le règlement de toutes les créances déclarées, en ce compris celles contestées, aucune décision définitive sur l’admission de sa créance n’étant intervenue antérieurement à l’adoption du plan ;

Attendu que la société X ès qualités fait donc valoir que le jugement arrêtant le plan de sauvegarde a été rendu en fraude et en violation directe des droits de la société Y en sa qualité de propriétaire des centrales photovoltaïques, d’une part, et de créancier déclarant au passif de la société SFER d’autre part, ce qui lui fait grief, de sorte qu’elle dispose d’un intérêt personnel distinct de celui des autres créanciers de la société SFER à former tierce opposition ;

Attendu que la société SFER, ses co-liquidateurs et son administrateur judiciaire soutiennent que la société X ès qualités de liquidateur de la société Y est dépourvue de qualité pour former tierce opposition au jugement arrêtant le plan de sauvegarde ; qu’ils relèvent en premier lieu que la société Y n’a pas la qualité de créancière de la société SFER, le juge commissaire ayant rejeté sa déclaration de créance par ordonnance du 6 février 2014, devenue définitive, l’appel interjeté ayant été déclaré irrecevable ; qu’en second lieu, la société X ès qualités n’établit ni l’existence d’une fraude à ses droits, M^e A, alors représentant des créanciers, ayant émis un avis favorable à l’arrêté du plan de sauvegarde, ni l’existence d’un préjudice personnel et distinct de celui qui affecte l’ensemble des autres créanciers ;

Attendu, concernant la fraude aux droits de la société Y, qu’il ressort d’un courrier du 19 mai 2014 adressé à M^e A, que le conseil de la société Y a eu l’occasion de répondre à la demande faite le 14 avril 2014 par le mandataire judiciaire de la société SFER relativement à l’avis favorable émis le 2 avril 2014 par les administrateurs judiciaires sur la proposition de plan de sauvegarde de l’entreprise ; que la société Y a ainsi pu exposer son point de vue et expliquer, à partir de douze arguments, les raisons pour lesquelles elle entendait solliciter le refus du projet de plan ; que le jugement du 20 août 2014 arrêtant le plan de sauvegarde de la société SFER mentionne que « la consultation des créanciers […] s’est révélée défavorable à l’adoption du plan de sauvegarde » ; que les premiers juges étaient également parfaitement informés de la déclaration de créance formalisée par la société Y, rappelée en page 2 du jugement ; que c’est donc en connaissance de l’existence de ce créancier et de son avis défavorable que le tribunal a adopté le plan de sauvegarde, de sorte que la SCP X plaide vainement une fraude aux droits de la société Y ;

Attendu, en ce qui concerne l’intérêt propre de la société Y, qu’il réside selon la société X ès qualités dans son statut de créancier à la procédure collective et de propriétaire des centrales photovoltaïques censément « captées » par la fiducie adossée au plan de sauvegarde de la société SFER ;

Attendu, sur la qualité de créancier déclarant au passif de la société SFER, que la société Y, alors qu’elle n’était pas encore en procédure collective, a, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 17 avril 2013, déclaré sa créance au passif de la société SFER pour un montant total de 216 764 736,85 euros ; que par ordonnance du 6 février 2014, le juge commissaire du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a rejeté cette déclaration de créance en refusant de l’inscrire au passif ; que la société SFER indique sans être contredite, en sorte que cette circonstance sera retenue par la Cour, que la créance de la société Y a été définitivement rejetée par arrêt de la Cour d’appel de Saint-Denis du 16 décembre 2015 (non produit aux débats), qui a déclaré son appel irrecevable ;

Attendu que la société X ès qualités a formé tierce opposition à l’encontre du jugement arrêtant le plan de sauvegarde par déclaration au greffe le 1^er octobre 2014 ; qu’à cette date, elle avait donc la qualité de créancier déclarant ; qu’à l’appui de sa tierce opposition, elle fait valoir que la société Y est propriétaire des centrales photovoltaïque et soutient que le plan repose sur la privation de son droit de propriété, s’agissant de ces centrales ; qu’elle fait donc état d’un moyen qui lui est propre ; que la tierce opposition sera par conséquent déclarée recevable ;

Sur le caractère bien fondée de la contestation :

Vu les dispositions des articles 1871, 1872 et 1872-1 du code civil, ensemble les articles 9 et 954 du code de procédure civile ;

Attendu que la société Y, qui agit dans le cadre de la présente instance en son nom personnel, représentée par son liquidateur, la société X, soutient qu’elle est l’unique propriétaire des centrales photovoltaïques qu’elle a acquises en son nom propre alors qu’elle était associée et gérante des sociétés en participation ; qu’elle indique qu’en application des dispositions des articles 1871 et 1872-1 du code civil, le gérant d’une société en participation dépourvue de personnalité morale et de patrimoine propre, contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard de tiers ; qu’elle en déduit qu’ayant acquis en son nom personnel les centrales photovoltaïques, elle a la qualité de propriétaire des centrales, qui constituent donc ses actifs ;

Attendu que la société SFER, ses co-liquidateurs et son administrateur judiciaire soutiennent que la société Y n’est pas propriétaire des installations photovoltaïques dans la mesure où elle n’était que représentante légale des structures de défiscalisation ;

Attendu qu’à l’effet d’établir l’atteinte qu’elle allègue à son droit de propriété, la société Y, représentée par son liquidateur, invoque ses pièces n° 12 à 15 ; que la pièce n° 12 est constituée de la déclaration faite par la société Y le 17 avril 2013 de sa créance, à hauteur de 216 764 736,85 euros entre les mains de M^e A ès qualités ; que la pièce n° 13 est constituée de l’avis sur le projet de plan de sauvegarde établi par la société SFER, donné le 19 mai 2014 par le conseil de la société Y à M^e A ès qualités, défavorable à son adoption, en réponse à la notification faite par M^e A à la société Y des propositions faites par la société SFER relatives aux délais de paiement et remises de dettes ; que la pièce n° 14 est constituée d’une lettre adressée par le conseil de la société Y à M^e A ès qualités, relative à la contestation de sa créance de 216 764 736,85 euros ;

Attendu que ces pièces ne font aucunement la preuve de ce que la société Y serait propriétaire des centrales photovoltaïques qu’elle revendique, pour émaner de la société Y elle-même, ou de son conseil, et pour être, comme telles, dépourvues de toute force probante ;

Et attendu que la pièce n° 15 est composée des statuts constitutifs de la société en participation 30 Solair ; qu’il en ressort que si la société Y était propriétaire d’une part, sur 12 000, la société

Berlioz investissements en possédant 11 998 et la société Gesdom, une, chaque part ayant une valeur de 0,01 euro, il n’en ressort pas que la société en participation 30 Solair aurait acquis une centrale photovoltaïque, ni que cette centrale serait exploitée au profit de la société SFER ; que, surabondamment, il sera relevé que selon les articles 10 et 11 combinés des statuts de la société en participation 30 Solair, la liquidation judiciaire de la société Y, qui était désignée comme gérant, n’emporte pas dissolution de la société en participation 30 Solair, puisque « celle-ci continue entre les autres associés », mais que « la valeur des droits sociaux à rembourser à l’associé concerné est déterminée conformément à l’article 1843-4 du code civil. Le remboursement aura lieu dans les deux mois de la notification du rapport de l’expert », ce dont il s’évince que la liquidation judiciaire de la société Y lui a fait perdre la qualité de gérant de la société en participation 30 Solair, comme celle d’associé ;

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que la société Y échoue à faire la preuve de sa qualité de propriétaire des centrales photovoltaïques qu’elle revendique, et qui est contestée, en sorte que ne caractérisant aucune atteinte portée à son droit de propriété par le jugement ayant arrêté le plan de sauvegarde de la société SFER, elle ne peut qu’être déboutée de sa tierce opposition ;

Sur les dommages-intérêts pour procédure abusive :

Attendu que la société SFER n’établit pas que l’exercice, par la société X ès qualités, d’une voie de recours à elle ouverte aurait dégénéré en abus du droit d’ester constitutif d’une faute à l’origine d’un préjudice indemnisable ; que la société SFER sera débouté de sa demande de ce chef ;

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par défaut,

Vu le jugement du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis du 19 novembre 2014,

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Saint-Denis du 27 janvier 2016,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 15 novembre 2017,

Déclare irrecevable l’exception de nullité du jugement arrêtant le plan de sauvegarde soulevée par M. Z ;

Déclare la SCP X, ès qualités de liquidateur de la société Y, recevable en sa tierce opposition ;

Confirme jugement entrepris ;

Y ajoutant,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne SCP X ès qualités à payer à la société SFER, la SCP J K L, la SELARL Baronnie-Langet et la SELARL C la somme de 10 000 euros à titre d’indemnité pour frais non répétibles d’instance ;

Condamne SCP X ès qualités aux dépens d’appel, dont distraction au profit de M^e Marion Varinot.

Le présent arrêt a été signé par M. Alain CHATEAUNEUF, premier président de chambre et Madame H I, directrice des services de greffe judiciaires à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA DIRECTRICE DES SERVICES LE PREMIER PRÉSIDENT

DE GREFFE JUDICIAIRES

Signé