Cour d'appel de Versailles, 15ème chambre, 17 avril 2013, n° 10/05817

COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

15^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 17 AVRIL 2013

R.G. N° 10/05817

AFFAIRE :

G X

C/

SARL AIXIALIS VENANT AUX DROITS DE LA SARL AIXIAL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 14 Décembre 2010 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 08/03759

Copies exécutoires délivrées à :

M^e K COSICH

M^e Christophe PETTITI

Copies certifiées conformes délivrées à :

G X

SARL AIXIALIS VENANT AUX DROITS DE LA SARL AIXIAL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX SEPT AVRIL DEUX MILLE TREIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame G X

XXX

XXX

comparant en personne,

assistée de M^e K COSICH, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0846

APPELANTE

****************

SARL AIXIALIS VENANT AUX DROITS DE LA SARL AIXIAL

XXX

XXX

représentée par M^e Christophe PETTITI, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1264

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Janvier 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Patricia RICHET, Présidente chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame Patricia RICHET, Présidente,

Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,

Madame Véronique JACOB-DESJARDINS, Vice-Président placé,

Greffier, lors des débats : Madame Nathalie GIACOMINI,

FAITS ET DEMANDES DES PARTIES

M^me G X été engagée par la société Aixial selon contrat à durée indéterminée du 8 février 2007 avec effet à compter du 5 mars suivant, en qualité d’Account Manager, statut cadre, coefficient 100, position 1.2 de la convention collective des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseils dite Syntec, moyennant une rémunération brute annuelle fixe de 26 000 euros payable en 12 mois outre une rémunération variable en fonction des objectifs fixés en début de chaque exercice.

Convoquée à un entretien préalable à éventuel licenciement fixé au 14 novembre 2008 auquel elle s’est présentée, M^me X a été licenciée pour faute grave le 19 novembre 2008.

Au moment de la rupture, la société employait moins de 10 salariés.

Saisi le 26 décembre 2008 par M^me X en contestation du licenciement et condamnation de l’employeur à lui verser diverses sommes, le conseil de prud’hommes de Nanterre, par jugement du 14 décembre 2010, a

— requalifié le licenciement en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Aixialis venant aux droits de la société Aixial à lui payer les sommes de:

* 12 007,89 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis et 1 200,79 euros bruts de congés payés afférents,

* 3 495,76 euros nets à titre de remboursement des commissions retirées du solde de tout compte et 349,58 euros nets de congés payés afférents,

*1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire dans les limites de l’article R 1454-28 du code du travail, la moyenne mensuelle brute de ses salaires s’élevant à 4 002,63 euros,

— débouté M^me X du surplus de ses demandes et la société Aixialis de sa demande reconventionnelle de remboursement de trop perçu de commissions à hauteur de 6 808 euros nets,

— condamné la société Aixialis aux éventuels dépens.

Ayant régulièrement interjeté appel de cette décision, M^me X en demande la confirmation sur l’absence de faute grave, la condamnation de la société Aixial au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ainsi qu’au remboursement des commissions arbitrairement retirées. Pour le surplus, elle demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et

— de constater l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,

— de fixer son salaire mensuel brut moyen à 7 173,23 euros,

— de condamner la société Aixial à lui verser les sommes de:

* 21 519,70 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 9 511,81 euros d’indemnité compensatrice de préavis réévaluée et 9 51,18 euros de congés payés réévalués,

* 43 039,40 euros de dommages-intérêts pour rupture abusive,

* 2 510,63 euros d’indemnité légale de licenciement,

* 21 519,70 euros de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure,

* 13 167,89 euros de commissions non versées pour la période de septembre au 19 novembre 2008 et 1 316,79 euros de congés payés afférents,

* 2 924,49 euros au titre de la modification arbitraire du coefficient pour la période de novembre 2007 à août 2008 et 292,45 euros de congés payés afférents,

* 617 euros au titre des pénalités inter-contrats et 61,70 euros de congés payés afférents,

* 107 598,50 euros de dommages-intérêts pour illicéité de la clause de non-concurrence,

toutes ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— de condamner la société Aixial aux dépens et à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Aixialis venant aux droits de la société Aixial demande à la cour

— d’infirmer le jugement déféré,

— de dire et juger que le licenciement pour faute grave est justifié et repose sur une cause réelle et sérieuse en application des dispositions des articles L 1232-1 et L 1234-1 du code du travail,

— en conséquence, de débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes,

— de condamner M^me X

* au remboursement des sommes versées au titre de l’exécution provisoire du jugement,

* en application de l’article 1134 du code civil, au paiement de la somme de 6 808 euros nets au titre du trop perçu de commissions,

* aux entiers dépens.

SUR CE :

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère expressément, pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

Sur la cause du licenciement :

La lettre de licenciement de 5 pages reproche 10 griefs à M^me X, qui peuvent être résumés ainsi qu’il suit:

1) le constat et les conclusions de M. K C, directeur commercial intégré récemment afin d’encadrer la salariée, tels qu’exprimés à l’employeur dans ses courriers des 31 octobre et 4 novembre 2008 établissant à l’encontre de celle-ci

— des résultats insatisfaisants dus à une activité qui 's’endormait', une implication et une motivation ne semblant pas être bonnes nécessitant du supérieur hiérarchique qu’il argumente sans cesse toutes ses demandes, un refus de faire comme le veut ce dernier, un dénigrement permanent de la direction et des orientations commerciales de M. C,

— un comportement perturbateur nuisant à la société et à la bonne marche de l’entreprise, empêchant de recruter d’autres commerciaux dès lors que ce comportement aura inévitablement une incidence sur eux et qu’ils seront pollués par les propos de M^me X;

2) – des retards répétés malgré deux avertissements des 22 août et 3 octobre 2008 pour non respect du règlement intérieur qu’elle avait reçu en main propre et signé, imposant un horaire maximum d’arrivée (9h30), la salariée étant encore arrivée après 10 heures le jour de la remise de sa mise à pied;

— un non respect d’horaires minimaux de travail de 35 heures en moyenne par semaine, des horaires loufoques ( arrivées tardives voire très tardives le matin et départ le soir quasi systématiquement avant 18 heures, sans parler de sa pause déjeuner) et sans compter le temps perdu par ses occupations personnelles pendant son travail ( notamment ses bruyants agissements pour l’organisation d’un concert en Croatie, ses recherches d’achat de biens et son patrimoine en Croatie ),

ce comportement inacceptable étant préjudiciable au bon fonctionnement du service auquel elle est affectée;

3) un travail de commercial très réduit et un manque évident de motivation s’étant traduits par des rendez-vous prospects quasi inexistants ( alors qu’un minimum de 3 par semaine était prescrit dans le cadre de la mise en place officielle depuis mai 2008 d’une procédure commerciale) et la nécessité pour le gérant de la société de la relancer constamment en temps et en heure pour obtenir les 'templates';

4) des reproches injustifiés adressés à son employeur quant aux commissions qu’elle a perçues, alors, d’une part, que selon les termes du contrat et l’usage dans toutes les sociétés d’informatique, les commissions ne sont versées qu’après paiement des factures et, d’autre part, que sur sa demande, les vérifications effectuées ont fait apparaître qu’elle avait un trop perçu de commissions, mais que malgré ces explications, elle a quand même refusé de s’investir dans son travail et une mauvaise ambiance et une atmosphère négative de travail se sont installées par sa faute dans la société;

5) depuis des mois et avec la complicité de M^me B, elle n’a cessé de dénigrer la direction auprès de ses collègues, jusqu’à accuser son employeur ( M. F, gérant de la société Aixial) de harcèlement moral alors qu’il s’est au contraire montré particulièrement patient à son égard;

6) un refus de l’arrivée de M^me F en tant que DRH ayant consisté, après l’avoir dit ouvertement à ses collègues, de refuser de passer par cette dernière pour permettre l’identification et le recrutement des profils de consultant susceptibles d’être engagés, cette attitude ayant nécessité plusieurs rappels à l’ordre notamment par mails et la situation, devenue intolérable, ayant freiné l’activité de la société;

7) un abus de sa situation pour tenter de rester la seule personne en charge du décisionnel de l’activité commerciale: en l’espèce, après avoir demandé à changer de bureau en raison d’une cohabitation difficile avec elle, M. Y s’est résigné à quitter l’entreprise au bout de deux mois alors que l’employeur avait convoqué M^me X à différentes reprises en lui demandant de bien vouloir laisser ce nouveau salarié s’investir dans les actions qu’il entreprenait. Plus récemment, M. Z intégré comme ingénieur commercial, a également demandé à son tour, après avoir été installé dans le bureau de M^me X, à changer de lieu de travail, ce qui a obligé l’employeur à la convoquer à différentes reprises pour lui rappeler son obligation de partager les informations professionnelles avec son collègue, l’intéressée s’étant même permis, lors de l’entretien préalable et en présence du délégué du personnel, d’indiquer à l’employeur, qu’à la place de ce dernier, elle l’aurait 'viré depuis longtemps car il était mauvais', cette attitude de dénigrement n’étant pas acceptable;

8) l’expression à plusieurs reprises de sa volonté de quitter la société notamment lors de l’entrevue avec l’employeur le 4 novembre au cours de laquelle elle a exprimé son manque de motivation et son souhait de quitter Aixial;

9) un comportement et un manque de motivation s’étant traduits par une non augmentation des contrats en cours depuis avril 2008 alors que son rôle est justement de prospecter de nouveaux clients et par la perte au mois d’octobre d’un gros client, la société MMA, mécontente de son travail et alors que les objectifs fixés d’un commun accord, tenant compte de son expérience et de sa maturité dans sa fonction, auraient dus être largement atteints voire dépassés pour l’année 2008, ce qui justifie une demande de remboursement des commissions indûment perçues pour la période de mai à août 2008;

10) des plaintes de la part de certains consultants en raison d’un manque de suivi commercial ( visites et suivi trop irréguliers), une gestion douteuse de la relation avec les clients et en particulier le peu de proximité avec eux, l’exemple de la société MMA s’étant avéré être un échec fulgurant révélateur des erreurs de gestion de M^me X, en raison desquelles il n’est plus possible d’envisager une collaboration pérenne avec ce client.

Il convient tout d’abord de relever que la circonstance qu’un salarié conteste auprès de son employeur le montant des commissions qui lui ont été versées ou manifeste auprès de lui son intention de vouloir quitter l’entreprise suite à sa démotivation, ne sauraient en aucun cas constituer une quelconque cause de licenciement, s’agissant de l’expression nullement abusive de ses opinions.

Il convient de rappeler également que l’employeur s’étant placé sur le terrain disciplinaire en prononçant un licenciement pour faute grave, la juridiction ne peut qu’apprécier le degré de gravité des fautes reprochées et n’a pas à statuer sur les griefs tenant à l’éventuelle insuffisance professionnelle de la salariée. Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu d’examiner les reproches explicités très longuement par la société Aixialis dans ses écritures ni les réponses qui y sont apportées par M^me X dans ses conclusions relatifs à une insuffisance de développement commercial (absence de prospection, insuffisance de relations avec la clientèle, non atteinte des objectifs fixés, absence de résultats, non augmentation du nombre de contrats en cours, non augmentation du chiffre d’affaires, perte du client MMA ) et que seront seuls analysés les griefs relevant de la violation des règles de discipline de l’entreprise, en l’espèce

— les retards répétés :

Ceux ayant donné lieu à avertissements ne peuvent constituer un motif de licenciement, l’employeur ayant épuisé son pouvoir disciplinaire; le retard du 14 novembre 2008 n’est pas prouvé par l’employeur.

Par ailleurs les attestations de salariés que celui-ci produit, faisant état de l’arrivée tardive systématique de M^me X le matin sur son lieu de travail après 9h30, ne sont pas précises quant aux dates auxquelles les intéressés auraient constaté ces faits et, en tout état de cause, en contradiction avec les dispositions de l’article 5 du contrat de travail de M^me X stipulant que 'compte tenu de la haute technicité et du degré d’initiative que requiert le poste, l’employée n’est pas astreint à un horaire précis de travail mais devra consacrer le temps nécessaire au bon exercice de sa fonction'. Le règlement intérieur produit par l’employeur indiquant que l’horaire d’arrivée est fixé à 9h30 max est inopérant en l’absence de date d’entrée en vigueur, de désignation de son seul signataire dont la signature ne semble pas correspondre à celle de M^me X et d’indications quant aux conditions formelles dans lesquelles il, a été mis en place.

Il y a également lieu de rappeler qu’en matière de faute grave, la circonstance que le salarié reconnaisse les faits ne dispense pas l’employeur de rapporter la preuve du grief reproché. La société Aixialis ne peut donc se fonder sur le contenu du compte rendu de l’entretien préalable pour affirmer que M^me X arrivait systématiquement en retard au travail.

Ce grief ne pourra donc être retenu comme cause de licenciement.

— le non respect des horaires minimaux de 35 heures de travail par semaine :

Ce grief n’est étayé par aucune pièce objective telle que relevé des horaires de travail réellement accomplis par M^me X. Les attestations de salariés ( MM. C, D, Y ) produites par l’employeur ne comportent aucune indication sur la durée hebdomadaire de travail de l’appelante et sont en tout état de cause contrebattues par les attestations de collègues de travail, M. A et M^me B versées aux débats par M^me X.

— le comportement anormal de M^me X au sein de l’entreprise en l’espèce absence de respect des directives et de l’organisation du travail, mésentente avec les collègues :

Les attestations produites par l’employeur émanant de MM. C, Y, D, desquelles il résulte que M^me X refusait de respecter les consignes de son supérieur hiérarchique (notamment non tenue à jour de son agenda, refus d’aller chez les clients pour leur présenter M. C car 'cela ne servait à rien'), décourageait systématiquement M. Y dans ses démarches auprès de la clientèle, utilisait et exploitait pour son propre compte des informations commerciales de ce dernier à son insu, critiquait et décridibilisait de manière permanente les actions commerciales de M. Y et du responsable d’Aixial, mettait de bâtons dans les roues des nouveaux commerciaux ( notamment MM D et Z) dont elle craignait la concurrence, sont contrebattues par les attestations que M^me X verse aux débats, établies par M^mes Z et B ainsi que par M. A.

De surcroît, la cour relève que les courriels échangés entre M. C et M^me X les 8, 10, 15, 24 ,27 ,28 et 29 octobre 2008 démontrent que cette dernière répondait sans aucune réticence aux demandes de son supérieur hiérarchique et que la teneur de ces courriels ne révèle aucune animosité entre eux, bien au contraire.

— les propos critiques voire le dénigrement envers la direction:

Ces faits sont attestés par les témoignages de M. C relatant ses accusations de harcèlement moral à l’égard du gérant de la société, de M. D mentionnant les propos 'dédaignants’ de M^me X à l’égard de M^me F, la traitant d’ 'incompétente’ et de 'folle qui va couler la boîte', et critiquant les contrats de travail 'archi-nuls’ établis par M^me F.

Par ailleurs, il résulte de l’attestation de M. D que M^me X a entraîné M^me B dans sa campagne de dénigrement.

Le seul fait que dans ses écritures d’appel M^me X indique nier vigoureusement ces allégations, ne saurait, en l’absence de production d’une quelconque pièce de nature à établir la fausseté du grief reproché, faire échec aux éléments fournis par l’employeur.

Un tel comportement, excédant la liberté d’expression reconnue à tout salarié, émanant de surcroît d’un cadre lequel, en raison de ce statut, se voit imposer de fait une obligation de loyauté et de réserve renforcée à l’égard de la direction et ce d’autant que la société Aixial était une petite structure, constitue la faute grave rendant impossible le maintien de M^me X dans l’entreprise durant la période du préavis.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il avait estimé que la faute grave ne s’appliquait pas au cas d’espèce.

Sur les conséquences du licenciement :

En conséquence du motif de la faute grave du licenciement, le jugement sera infirmé en ce qu’il avait fait droit aux demandes de M^me X relatives à l’indemnité compensatrice de préavis ( 12 007,89 euros bruts) et de congés payés sur préavis ( 1 200,79 euros bruts) mais confirmé s’agissant du rejet de sa demande de dommages-intérêts pour rupture abusive. M^me X sera également déboutée de ses demandes nouvelles tenant à l’indemnité compensatrice de préavis réévaluée et des congés payés afférents, à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à l’indemnité légale de licenciement.

Sur les dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure :

M^me X ne pourra qu’être déboutée de cette demande dès lors, d’une part, qu’elle n’invoque aucune irrégularité formelle de la procédure et, d’autre part, se contente d’affirmer que son licenciement résulterait d’une volonté anticipée de l’employeur de la voir quitter l’entreprise au motif qu’au cours de l’entretien préalable M. F aurait précisé que M. C était là pour prendre sa suite, ce qui ne résulte nullement du compte rendu d’entretien préalable, l’employeur ayant au contraire rappelé que M. C avait été engagé en raison d’une forte augmentation de l’activité.

Le jugement sera en conséquence confirmé.

Sur la modification arbitraire des coefficients pour la période de novembre à décembre 2007, de janvier, février, mars, avril et août 2008, des rappels de commissions et des congés payés afférents :

Au soutien de sa demande, M^me X soutient que l’employeur était tenu contractuellement, selon les annexes 1 à son contrat de travail signées respectivement le 8 février 2007 concernant sa rémunération 2006/2007 et 13 mai 2008 pour sa rémunération 2008/2009, de respecter un coefficient de 1,9 pour la période de novembre 2007 à avril 2008 puis de 2 sur la période de mai 2008 à novembre 2008.

Toutefois comme l’ont à juste titre estimé les premiers juges, saisis de cette demande uniquement pour la période de septembre à décembre 2007, le courriel de M. F en date du 16 août 2007 indiquant à M^me X qu’à partir du 1^er septembre suivant le coefficient de calcul des salaires des collaborateurs opérationnels (placés par les commerciaux auprès des clients de la société) passerait à 2.0 suite à l’intégration permanente d’un comptable constituait, au vu de l’annexe 1 au contrat de travail de l’appelante, un indicateur de gestion permettant de déterminer le coût de revient des collaborateurs afin de calculer la marge brute de l’entreprise et non une modification du plan de commissionnement requérant l’accord des salariés.

Dans ce courriel l’employeur a d’ailleurs demandé à M^me X de tenir compte de ce nouveau coefficient, sous-entendu aux fins d’augmenter le prix de vente des prestations effectuées par la société, de manière à conserver la marge sur laquelle est assise la rémunération variable des commerciaux.

Le jugement sera en conséquence confirmé pour la période jusqu’à décembre 2007. La cour adoptant le même raisonnement pour la période postérieure, déboutera M^me X de sa demande complémentaire.

Sur les commissions non versées pour la période de septembre au 19 novembre 2008 et les congés payés afférents :

A l’appui de sa demande, M^me X demande que ses commissions soient recalculées avec application du coefficient 2,1 qui lui aurait été arbitrairement imposé.

Or, outre que l’appelante ne justifie aucunement de ce coefficient de 2,1, il convient de rappeler comme ci-dessus, que ce coefficient était sans conséquence sur le montant de ses commissions.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de M^me X de ce chef.

Sur les pénalités inter-contrats et les congés payés afférents :

Comme l’ont à juste titre relevé les premiers juges dont la décision sera confirmée, M^me X ne rapporte pas la preuve que les imputations des inter-contrats ne concerneraient pas son activité et que cette imputation aurait été faite à tort.

La cour note qu’en réalité l’employeur n’a fait qu’appliquer les dispositions contractuelles telles qu’énoncées dans les deux annexes au contrat de travail fixant le mécanisme de sa rémunération variable, signées par M^me X et donc acceptées par elle, indiquant que pour le calcul de ses commissions doivent être déduits du chiffre d’affaires mensuel HT le coût des collaborateurs en inter-contrat. C’est donc tout à fait vainement que M^me X prétend dans ses écritures que ce mode de calcul procède uniquement d’un mail du dirigeant de la société Aixial du 25 mai 2008.

Sur les dommages-intérêts pour illicéité de la clause de non-concurrence :

Il résulte de l’article 13 du contrat de travail, que la clause de non-concurrence instaurée au profit de l’entreprise, l’est pour une durée de 24 mois, sans aucune délimitation géographique et donne lieu à une contrepartie financière de 10% du salaire fixe mensuel de M^me X.

La seule circonstance qu’aucune limitation dans l’espace ne soit prévue suffit à rendre ladite clause illicite, sans qu’il soit nécessaire d’apprécier le caractère dérisoire ou non de sa contrepartie financière.

Par ailleurs, les arguments avancés par la société intimée tendant à démontrer la validité de cette clause qui serait en réalité une clause de protection des collaborateurs placés par la société chez ses clients et de protection des seuls clients de la société n’empêchant M^me X d’exercer son activité dans le même secteur d’activité et dans toute entreprise concurrente sont inopérants dès lors que cette clause intitulée 'Clause de non-concurrence’ interdisait notamment à la salariée 'd’exercer des contacts d’une façon quelconque directe ou indirecte auprès des clients de la société ( portefeuille de Mademoiselle G X compris) à quelque titre que ce soit dans une entreprise similaire ou concurrente à AIXIAL', ce qui avait inévitablement pour effet de limiter sa liberté de travailler, notamment pour un concurrent.

De même, contrairement à ce que prétend l’intimée, M^me X a bien été gênée par cette clause ainsi qu’il résulte d’un document de Pôle Emploi qu’elle produit aux débats ( pièce 43f ) daté du 4 août 2009 indiquant que les entreprises de son secteur étaient prêtes à l’embaucher mais ne souhaitaient pas avoir de contentieux dû à cette clause et étant rappelé que ce n’est que le 1^er février 2010 que la société AIXIAL a levé cette clause de non-concurrence.

De surcroît, c’est vainement que l’employeur prétend qu’en tout état de cause M^me X ne justifie d’aucun préjudice dès lors que le respect par un salarié d’une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice et que ce n’est qu’à compter du 8 février 2010, selon contrat signé le 27 janvier précédent, que M^me X a retrouvé un emploi à durée indéterminée, ce contrat stipulant toutefois expressément en son article 10 'conditions générales’ qu’il lui est demandé expressément de respecter strictement les termes de la clause de non-concurrence la liant à son ancien employeur.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il avait estimé cette clause valable au motif qu’elle était limitée aux clients de l’entreprise Aixial.

M^me X réclame en réparation du préjudice causé par cette clause illicite une somme de 107 598,50 euros correspondant à 15 mois de salaire sur la base d’un salaire mensuel de 7 173,23 euros. Eu égard aux pièces versées aux débats, notamment des bulletins de paie faisant apparaître un salaire moyen brut mensuel de 5 321,10 euros et des relevés de situation de Pôle Emploi concernant le versement de l’ARE, il lui sera alloué une somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Eu égard à son caractère purement indemnitaire, cette somme produira intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur le retrait de commissions abusif et les congés payés afférents :

M^me X ne développe aucune argumentation sur ce point en cause d’appel.

Il résulte de l’article 2.4 de l’annexe 1 au contrat de travail que les versements de commissions sont faits chaque fin de mois, avec un mois de décalage et que la régularisation est trimestrielle. Chaque exercice commençant en mai, il s’ensuit que le premier trimestre ( mai, juin, juillet) donnait lieu à régularisation en août et le second trimestre ( août, septembre, octobre) en novembre.

C’est donc à tort que les premiers juges ont estimé que l’employeur ne pouvait effectuer aucune régularisation au titre des commissions en novembre 2008 et avait abusivement retiré du solde de tout compte la somme de 3 495,76 euros correspondant à une avance indue sur commissions outre celle de 349,57 euros de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur le trop perçu de commissions :

M^me X ne fait valoir aucun argument à ce sujet.

Pour rejeter la demande de la société Aixial de ce chef, les premiers juges ont estimé que la régularisation de commissions avait été effectuée hors délai au vu des dispositions contractuelles.

Le jugement sera infirmé au vu des développements précédents et M^me X condamnée à verser à la société intimée la somme nette de 6 808 euros ( 9 077,38 euros bruts) dès lors qu’il résulte du bulletin de paie de novembre 2008, qu’elle avait, au titre de sa rémunération, été payée d’une somme de 14 277,46 euros de trop perçu de commissions.

La société Aixial justifiant avoir versé à M^me X au titre de l’exécution provisoire du jugement une somme globale de 14 443,45 euros, il y aura lieu d’ordonner la compensation entre les sommes dues par les parties.

Sur l’indemnité de procédure et les dépens :

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles en cause d’appel. Elles seront donc déboutées de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens seront partagés par moitié entre les parties.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement,

Infirme partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,

Dit le licenciement pour faute grave justifié,

Déboute M^me X de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis,

Condamne la société Aixialis venant aux droits de la société Aixial à payer à M^me X la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi en raison de l’illicéité de la clause de non concurrence, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit justifié le retrait de commissions de 3 495,76 euros et de congés payés afférents de 349,58 euros,

Dit justifiée la demande de la société Aixialis venant aux droits de la société Aixial en remboursement du trop perçu de commissions de 6 808 euros nets,

Condamne M^me X à rembourser à la société Aixialis venant aux droits de la société Aixial la somme de 6 808 euros nets au titre des commissions trop perçues,

Confirme le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

Déboute M^me X de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis réévaluée et des congés payés afférents, de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l’indemnité légale de licenciement, de ses réclamations relatives à la modification arbitraire de coefficient pour la période de janvier, février, mars, avril et août 2008,

Ordonne la compensation entre les sommes déjà versées par l’employeur au titre de l’exécution provisoire et les sommes que M^me X est tenue de verser à la société Aixialis venant aux droits de la société Aixial,

Dit n’y avoir lieu à article 700 du code de procédure civile,

Partage les dépens d’appel par moitié entre les parties,

Rejette toutes autres demandes.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Monsieur Mohamed EL GOUZI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,