Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La SARL JBC a demandé au tribunal administratif de Nîmes, à titre principal, de condamner le centre hospitalier Le Mas Careiron à lui verser la somme de 25 753,16 euros HT au titre du solde du marché, assortie des intérêts moratoires à compter du 14 novembre 2013 et d’arrêter le montant du marché à une somme de 653 168,60 euros HT soit 871 189,65 euros TTC, à titre subsidiaire, de condamner le centre hospitalier Le Mas Careiron à lui verser la somme de 2 043,91 euros, assortie des intérêts moratoires à compter du 14 novembre 2013 et de mettre à la charge du centre hospitalier Le Mas Careiron la somme de 3 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Par un jugement n° 1603797 du 22 novembre 2018, le tribunal administratif de Nîmes a arrêté le solde du marché à la somme de 768 094,62 euros toutes taxes comprises. Le tribunal a condamné le centre hospitalier Le Mas Careiron à verser à la SARL JBC le solde du décompte, fixé à la somme de 12 658,14 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires à compter du 21 avril 2016, sous réserve du paiement effectif de la somme de 2 585,90 euros restant à régler au 3 mars 2016 à la société Technisol, sous-traitant direct, et a rejeté le surplus des conclusions de la SARL JBC. Procédure devant la Cour : Par une requête enregistrée le 6 décembre 2018 et un mémoire du 2 mai 2019, le centre hospitalier Le Mas Careiron, représenté par M^e B…, demande à la Cour : 1°) à titre principal, d’annuler ce jugement et de rejeter les demandes de la société JBC. ; 2°) à titre subsidiaire, de réformer le jugement et de condamner les sociétés Citadis et Imago Architecture à le relever et garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ; 3°) de mettre à la charge de la SARL JBC la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de la condamner aux dépens. Il soutient que :  – la demande de la SARL JBC était irrecevable ; le décompte du marché lui avait été notifié le 10 mars 2016 ; le mémoire en réclamation de la SARL JBC a été reçu par le maître d’oeuvre le 26 avril 2016 ; le maître de l’ouvrage n’en a pas été destinataire dans son intégralité ; le montant des sommes réclamées n’était pas précisé ; les dispositions de l’article 50.1.1 du CCAG Travaux ont été méconnues ;  – aucune faute à l’égard de la société JBC. n’est imputable au centre hospitalier Le Mas Careiron ; les fautes sont imputables au mandataire du maître de l’ouvrage ;  – le maître de l’ouvrage délégué est responsable des dommages ;  – les premiers juges ont omis de statuer sur la demande de mise hors de cause du centre hospitalier Le Mas Careiron ;  – le maître d’oeuvre est solidairement responsable des dommages au titre de son devoir de conseil ;  – la retenue de 39 188,80 euros pour l’exécution des travaux de reprise par l’entreprise Cofely était fondée ; la SARL JBC a été mise en demeure de reprendre les réserves relatives aux travaux en cause ;  – la retenue pour réservation de gros-oeuvre est infondée ;  – la retenue pour solde du compte prorata non réglée est infondée ; il n’a commis aucune faute ;  – la demande relative à la restitution de garantie est infondée ; la société Citadis est responsable de l’usage de cette garantie ;  – il appartenait à la société Citadis de notifier le marché de substitution à la SARL JBC, sa responsabilité est ainsi engagée ;  – la société Imago Architecture a failli dans sa mission d’élaboration du décompte ;  – la responsabilité du maître de l’ouvrage délégué et du maître d’oeuvre est engagée pour les fautes commises lors de l’établissement du décompte ;  – le retard de transmission des plans d’exécution par la SARL JBC est à l’origine des retards d’exécution du chantier, justifiant l’application de pénalités ;  – la demande d’intervention forcée du sous-traitant est irrecevable. Par deux mémoires en défense enregistrés le 20 mars 2019, la SARL JBC, représentée par M^e D…, demande à la Cour : 1°) de rejeter la requête du centre hospitalier Le Mas Careiron ; 2°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Nîmes et de fixer le solde du marché à une somme de 781 269,42 euros TTC ; 3°) de condamner le centre hospitalier Le Mas Careiron à lui verser une somme de 23 247,04 euros TTC assortie des intérêts moratoires à compter du 21 avril 2016 ; 4°) de condamner le centre hospitalier Le Mas Careiron à verser à la société Technisol une somme de 2 585,90 euros TTC ; 5°) de condamner le centre hospitalier Le Mas Careiron à lui verser une somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que :  – sa demande de première instance était recevable ;  – la retenue opérée pour un montant de 39 188,80 euros HT était entachée d’illégalité ; elle n’a pas été mise en mesure de suivre le marché de substitution ;  – la retenue de 3 139,70 euros était entachée d’illégalité ;  – la retenue de 4 312,83 euros HT était entachée d’illégalité ;  – c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que la retenue de garantie devait être restituée à hauteur de 454,41 euros ;  – c’est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande concernant la réintégration d’une somme de 13 174,80 euros ;  – elle a droit à la restitution de la somme de 5 000 euros correspondant aux pénalités appliquées pour non remise du DOE ;  – les pénalités de retard doivent être supprimées ou réduites. Par ordonnance en date du 2 mai 2019, le président de la 6^e chambre de la Cour administrative d’appel de Marseille a prononcé la clôture de l’instruction au 20 mai 2019. Vu les autres pièces du dossier. Vu :  – le code des marchés publics ;  – l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;  – le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience. Ont été entendus au cours de l’audience publique :  – le rapport de M. C… Point, rapporteur,  – les conclusions de M. A… Thielé, rapporteur public,  – et les observations de M^e B… pour le centre hospitalier Le Mas Careiron et de M^e D… pour la SARL JBC. Considérant ce qui suit : 1. Par un acte d’engagement signé le 17 décembre 2010, la société Citadis, mandataire du centre hospitalier Le Mas Careiron, a chargé la société anonyme à responsabilité limitée (SARL) JBC de l’exécution du lot n° 14 « génie climatique » de l’opération de construction de la maison d’accueil spécialisée du Mas Careiron à Uzès, dont la maîtrise d’oeuvre avait été confiée au groupement composé de l’agence Poissonnier et du cabinet Imago Architecture. Le prix du marché a été fixé à la somme de 613 122,38 euros hors taxes (HT), soit 733 294,37 euros toutes taxes comprises (TTC), sur la base du bordereau des prix unitaires. Le démarrage des travaux a été prescrit par un ordre de service du 17 février 2011. Un avenant n° 1 conclu le 25 septembre 2012 a porté le prix du marché à 628 177,36 euros HT, soit 751 300,12 euros TTC pour tenir compte des travaux de fourniture et de pose de cartouche, de radiateur maîtresse de maison, de thermostats au rez-de-chaussée et de thermostat au premier étage. Le prix du marché a été porté à 630 557,36 euros HT, soit 754 146,60 euros TTC par un avenant n° 2 conclu le 16 novembre 2012 pour tenir compte de la fourniture et de la pose de BAO puis à 637 465,52 euros HT, soit 762 408,76 euros TTC, par un avenant n° 3 conclu le 15 mars 2013 afin de prendre en compte la mise en place de vannes d’équilibrage supplémentaires, d’un extracteur dans le local PAC, d’une moins-value pour la pose de grille de désenfumage et du devis pour la ventilation du local ECS et du local PAC. Le décompte général du marché a été adressé au titulaire le 10 mars 2016, postérieurement à la réception des travaux. Le 21 avril 2016, la SARL JBC a adressé au pouvoir adjudicateur un mémoire en réclamation lui demandant d’arrêter le montant du marché à la somme de 653 168,60 euros HT soit 781 189,65 euros TTC et de lui régler le solde positif de 25 753,16 euros TTC. Une décision implicite de rejet est née du silence de l’administration sur cette demande. Le centre hospitalier Le Mas Careiron fait appel du jugement du tribunal administratif de Nîmes le condamnant à verser à la SARL JBC la somme de 12 658,14 euros au titre du solde du marché. Sur la demande d’intervention 2. Lorsqu’un entrepreneur principal saisit le juge du contrat d’une action indemnitaire à l’encontre du maître de l’ouvrage au titre d’un différend dans l’exécution d’un marché public, le sous-traitant ne peut être regardé comme pouvant, dans le cadre de ce litige, se prévaloir d’un droit auquel la décision à rendre est susceptible de préjudicier, y compris lorsque l’entrepreneur principal entendrait demander le paiement de sommes pour des prestations effectuées par ce sous-traitant. En outre, la société Technisol n’était pas partie en première instance. Par suite, les demandes formulées par la SARL JBC tendant à l’intervention forcée de la société Technisol et à la condamnation du centre hospitalier Le Mas Careiron à indemniser cette dernière sont irrecevables. Sur le bien-fondé du jugement : En ce qui concerne la réclamation : 3. Aux termes de l’article 50.1.1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) approuvé par arrêté du 8 septembre 2009 applicables aux marchés publics de travaux : « Le représentant du pouvoir adjudicateur et le titulaire s’efforceront de régler à l’amiable tout différend éventuel relatif à l’interprétation des stipulations du marché ou à l’exécution des prestations objet du marché. 50.1. Mémoire en réclamation : 50.1.1. Si un différend survient entre le titulaire et le maître d’oeuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d’oeuvre. Si la réclamation porte sur le décompte général du marché, ce mémoire est transmis dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la notification du décompte général. Le mémoire reprend, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général et qui n’ont pas fait l’objet d’un règlement définitif. » ; 4. Il résulte de l’instruction que la notification du décompte général est intervenue le 10 mars 2016. Il n’est pas contesté que le mémoire de réclamation présenté par la SARL JBC, daté du 20 avril 2016, a été transmis au pouvoir adjutateur dans le délai de 45 jours prévu par les dispositions de l’article 50.1.1 du CCAG Travaux. Il résulte de l’instruction que le mémoire a été régulièrement transmis par télécopie au maître d’oeuvre le 22 avril 2016, également dans le délai de 45 jours. Le rapport de transmission, qui indique le nombre de pages communiquées, permet d’établir que l’intégralité du mémoire a été transmis. Le mémoire de réclamation, qui récapitule l’ensemble des réclamations de la SARL JBC, fait référence au décompte général, précise les retenues qu’elle conteste, les motifs de la contestation et les montants concernés. Pour chaque somme, la SARL JBC a indiqué de façon précise et détaillée les éléments et documents sur lesquels elle s’appuyait. Par suite, le mémoire en réclamation fournit les justifications nécessaires aux contestations qu’il formule. La SARL JBC, contrairement à ce qu’affirme le centre hospitalier Le Mas Careiron, n’était pas tenue de joindre en annexe à cette réclamation l’ensemble des pièces qu’elle mentionnait pour appuyer ses dires. En ce qui concerne les retenues : 5. Aux termes de l’article 48 du CCAG Travaux (2009) : « (…) 48.3 Pour assurer la poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, il est procédé, le titulaire étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants ainsi qu’à l’inventaire descriptif du matériel du titulaire et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n’est pas utile à l’achèvement des travaux. / Dans le délai d’un mois suivant la notification de la décision de poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, ce dernier peut être autorisé par ordre de service à reprendre l’exécution des travaux s’il justifie des moyens nécessaires pour les mener à bonne fin. /Après l’expiration de ce délai, la résiliation du marché est prononcée par le représentant du pouvoir adjudicateur. / 48.4. En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l’article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l’achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l’article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu’après règlement définitif du nouveau marché passé pour l’achèvement des travaux. / 48.5. Le titulaire, dont les travaux font l’objet des stipulations des articles 48.2 et 48.3, est autorisé à en suivre l’exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d’oeuvre et de ses représentants. Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques. ». 6. S’agissant de la retenue relative au surcoût résultant du marché de substitution, le requérant fait valoir que la SARL JBC a été informée qu’une autre entreprise allait reprendre les travaux. Toutefois, le centre hospitalier Le Mas Careiron ne conteste pas le fait que le marché de substitution n’a pas été notifié à la SARL JBC. Ainsi, cette dernière n’a pas été mise en mesure de suivre les travaux du marché de substitution et le surcoût correspondant à ces travaux ne pouvait être mis à sa charge. Si le requérant fait valoir que le maître de l’ouvrage délégué est responsable de l’absence de notification du marché de substitution à la SARL JBC, cette circonstance est sans incidence sur le bien-fondé de la retenue en litige. Par suite, le centre hospitalier Le Mas Careiron n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que les juges l’ont condamné à indemniser la SARL JBC sur ce point. 7. S’agissant de la retenue pour réservation de gros-oeuvre, de la retenue opérée au titre du compte prorata et de la restitution de la retenue de garantie, le centre hospitalier Le Mas Careiron se borne dans ses écritures d’appel à alléguer que les retenues en cause ont été inscrites au décompte général par le maître de l’ouvrage délégué, sur les conseils du maître d’oeuvre. Il ne conteste pas les motifs adoptés par les premiers juges pour établir l’irrégularité du décompte général concernant ces chefs de préjudice, et n’apporte aucun élément nouveau tendant à établir le bien-fondé de ces retenues. 8. Il résulte de ce qui précède que le centre hospitalier Le Mas Careiron n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que les premiers juges ont fait droit à la demande de la SARL JBC concernant la réintégration au décompte général des sommes irrégulièrement retenues. En ce qui concerne les pénalités pour non remise du dossier des ouvrages exécutés : 9. Aux termes de l’article 7.5 du cahier des clauses administratives particulières relatif aux retenues pour remise des documents fournis après exécution : « En cas de non remise, à la date des opérations préalables à la réception, des documents à fournir après exécution visés à l’article 11.4 ci-dessous, une retenue provisoire sera opérée d’un montant de 5 000 euros HT. Cette retenue s’effectuera sur les sommes dues à l’entrepreneur dans les conditions stipulées à l’article 20.5 du CCAG et au présent article jusqu’à la remise de la totalité des documents. Toutefois, et s’il y a lieu, par dérogation à l’article 20.5, si le montant du dernier décompte mensuel ne permettait pas l’application de cette retenue, le maitre d’ouvrage pourra l’effectuer sur les acomptes précédents. Au-delà de deux mois suivant la date des opérations, si les documents ne sont pas fournis, cette retenue provisoire deviendra définitive après mise en demeure préalable restée sans effet. Elle suivra le régime fiscal des pénalités ». 10. Il résulte de l’instruction que, pour rejeter la demande de la SARL JBC tendant à la réintégration dans le décompte général de la somme de 5 000 euros retenue au titre des pénalités pour non remise des documents du DOE, les premiers juges ont considéré que la référence au cédérom transmis à Cofely le 11 décembre 2013 « comprenant a priori les éléments demandés par l’exploitant » ne permettait pas d’établir que l’ensemble des éléments demandés avaient été fournis, notamment les éléments demandés dans le visa du 10 juin 2013, le schéma hydraulique, le bilan thermique, les notes de calcul des pompes, les paramètres des régulations, le tableau de réglage des vannes d’équilibrage et des débits des boucles de plancher chauffant. Dans ses écritures d’appel, la SARL JBC n’apporte aucun élément nouveau permettant d’établir qu’elle aurait versé l’intégralité des pièces demandées. En tout état de cause, il résulte des stipulations contractuelles que la retenue applicable devenait définitive en cas de non remise des documents dans un délai de deux mois suivant les opérations préalables à la réception. Il résulte de l’instruction que les opérations en cause ont eu lieu le 15 mars 2013. Le bureau d’études techniques a sollicité les éléments manquants par un courrier en date du 10 juin 2013. A la date du 28 novembre 2013, la SARL JBC n’avait toujours pas remis les documents manquants, et la retenue était par suite devenue définitive. Par suite, la demande de la SARL JBC doit être rejetée. En ce qui concerne les pénalités de retard : 11. Aux termes de l’article 7.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige : « Les stipulations de l’article 20 du CCAG sont applicables sous réserves des dispositions suivantes : par dérogation à l’article 20.4 du CCAG travaux, aucune exonération de pénalité ne sera appliquée. Les documents à produire par le titulaire dans un délai fixé par le marché doivent être transmis par le titulaire par tout moyen permettant d’attester de leur date de réception par le maitre d’ouvrage ». 12. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. 13. Il résulte de l’instruction que l’achèvement des travaux, initialement prévu le 28 janvier 2013, a été constaté le 27 mars 2013, soit avec un retard de 58 jours. La SARL JBC soutient que le maître de l’ouvrage lui a accordé des délais pour la remise des plans EXE, et ne pouvait par suite lui appliquer des pénalités de retard à raison des retards allégués. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que la mise en oeuvre de nouveaux plannings d’exécution prenant en compte les retards constatés aurait eu pour effet de reporter les délais d’exécution prévus initialement au contrat, ou que le maître de l’ouvrage aurait de ce fait renoncé à la mise en oeuvre de pénalités. Il résulte de l’instruction, notamment du compte-rendu sur les délais de réalisation du chantier établi le 23 septembre 2013 par l’agence Jean-Paul Poissonnier, que les retards constatés dans l’exécution des travaux sont essentiellement imputables aux retards de transmission des plans EXE par la SARL JBC. La SARL JBC ne conteste pas utilement ces éléments et n’établit pas que ces retards ne lui seraient pas imputables. En particulier, elle n’établit pas que les retards constatés sur l’exécution des autres lots auraient eu une incidence sur l’exécution de ses prestations. La SARL JBC ne conteste pas utilement le nombre de 40 jours de retard retenu pour l’application des pénalités. Par suite, elle n’est pas fondée à demander la décharge des pénalités de retard appliquées par le maître de l’ouvrage. 14. Il résulte de ce qui précède que les conclusions d’appel incident présentées par la SARL JBC doivent être rejetées. En ce qui concerne les conclusions dirigées par le centre hospitalier Le Mas Careiron contre le maître de l’ouvrage délégué et le maître d’oeuvre : 15. Le centre hospitalier Le Mas Careiron demande à être relevé et garanti solidairement par les sociétés Citadis et Imago architecture de toute condamnation mise à sa charge. 16. Concernant les retenues pour réservation de gros-oeuvre et la retenue au titre du compte-prorata, dont la SARL JBC a obtenu la restitution en raison de leur irrégularité, le centre hospitalier Le Mas Careiron se borne à faire valoir qu’elle était assistée d’un maître de l’ouvrage délégué pour l’élaboration du décompte général, à qui il appartient de rendre compte des retenues en cause. Toutefois, il n’est pas établi que les sommes en cause étaient dues au maître de l’ouvrage, et que les erreurs du maître de l’ouvrage délégué ou du maître d’oeuvre dans l’établissement du décompte seraient à l’origine de l’impossibilité pour le maître de l’ouvrage de les faire figurer régulièrement au décompte. Les erreurs invoquées n’étant pas constitutives de fautes à l’origine d’un préjudice certain pour le centre hospitalier Le Mas Careiron, les demandes d’appels en garantie dirigées sur ces points à l’encontre du maître de l’ouvrage délégué et du maître d’oeuvre doivent être écartées. 17. En ce qui concerne la retenue de 39 188,80 euros relative au marché de substitution, il résulte de l’instruction qu’en vertu de l’article 8 de la convention de mandat liant le maître de l’ouvrage au maître de l’ouvrage délégué, ce dernier avait une mission de gestion des marchés, de coordination des intervenants, d’exécution des travaux nécessaires à la levée des réserves ou à la réparation des désordres et de liquidation des marchés. Dans ces conditions, il lui appartenait de notifier à la SARL JBC le marché de substitution confié à la société Cofely, en vue de lui permettre de garantir ses droits. L’absence de réalisation de cette formalité est à l’origine de l’irrégularité de la retenue opérée sur le décompte au titre des excédents de dépenses, normalement à la charge du titulaire en vertu de l’article 48.6 du CCAG-Travaux. En outre, le centre hospitalier est fondé à soutenir que le groupement de maître d’oeuvre a manqué à son obligation de conseil en s’abstenant de l’alerter sur les procédures à respecter pour la réalisation des travaux de levée des réserves aux frais et risques de la SARL JBC. Une telle faute est également à l’origine du préjudice subi par le centre hospitalier Le Mas Careiron, résultant de l’impossibilité de mettre à la charge de la SARL JBC les conséquences onéreuses du marché de substitution. Le centre hospitalier Le Mas Careiron ayant toutefois formulé des conclusions tendant à être garanti de toute condamnation prononcée à son encontre au titre du solde du marché, il y a lieu de limiter son préjudice au montant de ces condamnations. 18. Il résulte de ce qui précède que le centre hospitalier Le Mas Careiron est fondé à demander la condamnation solidaire des sociétés Citadis et Architecture Imago à la garantir des condamnations prononcées à son encontre au titre du solde du marché. Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : 19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la SARL JBC, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamnée à verser au centre hospitalier Le Mas Careiron les sommes que ce dernier réclame à ce titre. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier Le Mas Careiron les sommes réclamées par la SARL JBC sur ce même fondement. D É C I D E :Article 1^er : L’article 5 du jugement du tribunal administratif de Nîmes est annulé en tant qu’il rejette les conclusions du centre hospitalier Le Mas Careiron tendant à la condamnation des sociétés Citadis et Imago Architecture à le garantir des condamnations prononcées à son encontre. Article 2 : La société Citadis et la société Architecture Imago sont condamnées solidairement à garantir le centre hospitalier Le Mas Careiron des sommes mises à sa charge au titre de l’article 2 du jugement du tribunal administratif de Nîmes du 22 novembre 2018.Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au centre hospitalier Le Mas Careiron, à la SARL JBC, à la société Citadis et à la société Imago Architecture. Délibéré après l’audience du 15 mars 2021 à laquelle siégeaient :  – M. Guy Fédou, président,  – M^me Christine Massé-Degois, présidente assesseure,  – M. C… Point, premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 mars 2021. 5N° 18MA05137