Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 28 avril 2023 et 20 mars 2024, la société Naboo, représentée par M^e Weigel, demande à la cour :

1°) de condamner l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) à lui verser la somme de 269 969,25 euros en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis suite au rejet de sa candidature pour l’exploitation d’un service de radio de catégorie B dénommé K6FM sur la zone de Chalon-sur-Saône, somme assortie des intérêts légaux à compter du 8 février 2023 et de leur capitalisation ;

2°) de mettre à la charge de l’ARCOM le versement d’une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision n° 2021-558 du 19 mai 2021 de l’ARCOM qui évince illégalement sa candidature engage la responsabilité de cette dernière pour la période qui court du 9 juin 2021, date à laquelle la société qui a été retenue a commencé à émettre, jusqu’au 9 juin 2026, terme de la période d’autorisation de 5 ans ;

— du fait de son éviction illégale, elle a subi une perte de chance sérieuse d’obtenir la fréquence sollicitée qui engage la responsabilité de l’ARCOM ;

— la décision n° 2021-558 du 19 mai 2021 est entachée d’une erreur d’appréciation en ce que l’offre sportive locale n’est pas suffisante pour justifier l’attribution de la fréquence au service Tonic Radio au motif qu’il diffuserait des évènements sportifs hors de l’agglomération chalonnaise voire du département ou de la région et qu’il ne dispose pas des moyens humains suffisants pour satisfaire aux besoins de sa programmation ;

— elle est entachée d’une erreur d’appréciation et d’une erreur de droit au motif que l’écart entre la durée moyenne des informations et rubriques locales spécifiques à la zone de Chalon-sur-Saône proposé par le programme de Tonic Radio par rapport à celui proposé par K6FM est trop faible pour justifier du rejet de sa candidature et la spécificité locale du service Tonic Radio est moindre que celle du service K6FM qui proposait de couvrir l’information locale à partir de Dijon avec la proposition de recruter un journaliste dédié à la zone de Chalon-sur-Saône et non depuis un studio à Lyon comme le propose le service Tonic Radio sans recruter de journaliste pour réaliser le moindre sujet local ; la grille de programmes à partir de laquelle la candidature du service Tonic Radio a été retenue ne comporte aucune indication détaillée en ce qui concerne la durée des émissions consacrées aux événements sportifs ; que la couverture sportive et la durée des IRL ne peuvent être des arguments de sélection ;

— au regard de l’impératif de sauvegarde du pluralisme des courants d’expression et de l’intérêt du public de la zone de Chalon-sur-Saône, l’ARCOM ne pouvait, sans commettre d’erreur d’appréciation, retenir la candidature de Tonic Radio ;

— l’autorisation dont bénéficie Tonic Radio a été obtenue par fraude compte tenu des promesses grossières de cette dernière au niveau de son programme local qui ne correspond pas à ce qui est réellement diffusé par cette radio et du fait que la proportion de 35 % de titres en langue française indiquée dans son dossier n’est pas respecté ;

— son préjudice correspond au bénéfice net qu’aurait procuré à l’éditeur l’exploitation de la fréquence qui lui a été illégalement refusée ; qu’en partant de son chiffre d’affaires escompté, duquel il convient de retrancher l’ensemble des charges et des frais d’exploitation, son préjudice né de la décision illégale du 19 mai 2021 s’élève, pour la période du 9 juin 2021 au 9 juin 2026, à la somme de 269 969,25 euros.

Par des mémoires en défense enregistrés les 31 juillet 2023 et 9 avril 2024, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), représentée par la SCP Duhamel, Rameix, Gury et Maitre, conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 25 mars 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 9 avril 2024 à midi.

Un mémoire a été enregistré le 24 avril 2024 pour la société Naboo, postérieurement à la clôture de l’instruction.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Collet,

— les observations de M^me Bernard, rapporteure publique,

— les observations de M^e Weigel, avocat de la société Naboo,

— et les observations de M^e Gury, avocat de l’ARCOM.

Une note en délibéré a été présentée par la société Naboo, le 1er mai 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Par une décision n° 2019-627 du 11 décembre 2019, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) désormais dénommé Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), a lancé un appel à candidatures pour l’exploitation de services de radio par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence, à temps complet, dans le ressort, notamment, du comité territorial de l’audiovisuel de Dijon. La société Naboo a présenté sa candidature pour la diffusion d’un service de radio dénommé K6FM dans la zone de Chalon-sur-Saône pour la fréquence 91.1 MHz. Par une décision n° 2021-558 du 19 mai 2021, le CSA a autorisé la SARL Lyon Média Plus à exploiter, dans la zone de Chalon-sur-Saône, un service de radio de catégorie B dénommé Tonic Radio, la radio du sport et a rejeté la candidature de la société Naboo. Le recours formé par la société Naboo devant la cour a été rejeté par un arrêt n°21PA03845 du 18 octobre 2022 suite au désistement d’office de cette dernière, laquelle n’a pas produit, après avoir été mise en demeure de le faire, dans le délai de deux mois imparti, le mémoire complémentaire qu’elle avait expressément annoncé dans sa requête. Par courrier du 31 janvier 2023 reçu le 8 février suivant, la société Naboo a adressé à l’ARCOM une demande préalable tendant à ce qu’elle l’indemnise des préjudices qu’elle estime avoir subis suite au rejet de sa candidature pour l’exploitation d’un service de radio de catégorie B dénommé K6FM sur la zone de Chalon-sur-Saône. Par la présente requête, la société Naboo demande à la cour de condamner l’ARCOM à lui verser la somme de 269 969,25 euros, assortie des intérêts légaux à compter du 8 février 2023 et de leur capitalisation, en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis suite au rejet de sa candidature pour l’exploitation d’un service de radio de catégorie B dénommé K6FM sur la zone de Chalon-sur-Saône.

Sur les conclusions à fin d’indemnisation :

Sur l’engagement de la responsabilité de l’ARCOM :

2. Aux termes de l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986, l’ARCOM " accorde les autorisations en appréciant l’intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d’expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d’éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. Elle tient également compte : 1° De l’expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; 2° Du financement et des perspectives d’exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d’une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d’une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d’information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion, l’honnêteté de l’information et son indépendance à l’égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; 6° Pour les services dont les programmes musicaux constituent une proportion importante de la programmation, des dispositions envisagées en faveur de la diversité musicale au regard, notamment, de la variété des œuvres, des interprètes, des nouveaux talents programmés et de leurs conditions de programmation ; 7° S’il s’agit de la délivrance d’une nouvelle autorisation après que l’autorisation précédente est arrivée à son terme, du respect des principes mentionnés au troisième alinéa de l’article 3-1. / L’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique veille, sur l’ensemble du territoire, à ce qu’une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission de communication sociale de proximité, entendue comme le fait de favoriser les échanges entre les groupes sociaux et culturels, l’expression des différents courants socioculturels, le soutien au développement local, la protection de l’environnement ou la lutte contre l’exclusion. / L’autorité veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d’une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d’autre part. / Elle s’assure que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l’information politique et générale. () ".

3. La société Naboo a répondu à l’appel à candidatures du 11 décembre 2019 en proposant un service de radio de catégorie B dénommé « K6FM » sur la zone de Chalon-sur-Saône dans laquelle étaient déjà autorisés, outre les radios de service public, douze services dont deux en catégorie A, un en catégorie B, trois en catégorie C, trois en catégorie D et trois en catégorie E. Par sa décision n°2021-558 du 19 mai 2021, l’ARCOM a attribué la fréquence disponible en catégorie B à la société Lyon Média Plus, pour un service de radio dénommé Tonic Radio, la radio du sport et rejeté les autres candidatures, dont celle de la société Naboo. L’ARCOM a plus particulièrement rejeté la candidature de K6FM en catégorie B au motif qu’elle propose une programmation parlée généraliste moins originale dans la zone et susceptible de compléter dans une moindre mesure l’offre radiophonique de Chalon-sur-Saône que celle de Tonic Radio, la radio du sport, qui accorde, entre autres, une place importante aux évènements sportifs locaux et régionaux, que ce soit à travers des informations traitant de l’actualité des clubs de la région ou par la retransmission d’évènements sportifs locaux en direct. Par ailleurs, le service de radio K6FM de la société Naboo propose de diffuser des informations et rubriques locales spécifiques à la zone de Chalon-sur-Saône d’une durée quotidienne moyenne de 1h11 (soit 1h17 par jour en semaine, 1 h03 le samedi et 51 minutes le dimanche), durées inférieures à celle proposée par Tonic Radio, la radio du sport, qui s’engage à diffuser des informations et rubriques locales spécifiques à la zone de Chalon-sur-Saône d’une durée quotidienne moyenne de près de 1 h39 (soit 1h30 par jour en semaine et 2 heures par jour le week-end).

4. La société Naboo soutient que la décision n° 2021-558 du 19 mai 2021 par laquelle le CSA devenu l’ARCOM a autorisé la SARL Lyon Média Plus à exploiter, dans la zone de Chalon-sur-Saône, un service de radio de catégorie B dénommé Radio Tonic, la radio du sport a entrainé une perte de chance sérieuse pour elle d’obtenir la fréquence sollicitée et a conduit à rejeter illégalement sa candidature de sorte que la responsabilité de l’ARCOM est engagée pour la période qui court du 9 juin 2021, date à laquelle la société qui a été retenue a commencé à émettre, jusqu’au 9 juin 2026, terme de la période d’autorisation de 5 ans.

5. En premier lieu, la société Naboo fait valoir que dans la zone de diffusion de Tonic Radio il n’existe qu’une seule formation de haut niveau, à savoir le club de basket L’Elan Chalon, et qu’au niveau du sport amateur, il n’y a qu’un club de rugby en Fédérale 3 et un club de Hand Ball en National 2 et aucun club de football dans la zone, de sorte que l’offre sportive locale n’est pas suffisante pour justifier l’attribution de la fréquence au service Tonic Radio. Ainsi, selon la société Naboo, la demande de contenus sportifs pour composer la grille de Tonic Radio serait sans rapport avec l’offre existante et la société Lyon Média Plus ne serait pas en mesure de respecter son engagement de traiter dans chaque « flash » l’information sportive locale. Toutefois, la société Lyon Média Plus a soumis à l’ARCOM un dossier très complet dont il ressort que la ville de Chalon-sur-Saône comprend près de 110 clubs sportifs associatifs et de 17 000 licenciés et qu’elle accueille de nombreux événements sportifs. Ainsi, en plus de son équipe de basket en Pro A, Chalon-sur-Saône compte également, notamment, une équipe de football, une équipe de football américain, un club de rugby, un club de handball, des équipes de volley, un club d’aviron, de natation, de tennis, d’athlétisme et de cyclisme. Dans ces conditions, la société Naboo n’est pas fondée à soutenir que l’offre sportive locale n’est à l’évidence pas suffisante pour que le service dénommé Radio Tonic, la radio du sport, puisse tenir ses engagements relatifs à la couverture sportive locale et régionale, qui ont justifié que sa candidature soit retenue. De plus, si la société Naboo se prévaut de la circonstance que Tonic Radio diffuserait des évènements sportifs hors de l’agglomération chalonnaise voire du département ou de la région, le dossier de candidature mentionne également cette couverture de l’actualité sportive régionale, tant la semaine, dans le cadre des magazines de la rédaction, que le week-end, la société s’engageant à retransmettre 90 % de sport local et régional et 10 % de résultats sportifs nationaux et internationaux. Il est plus précisément prévu que dans chaque flash seraient traitées les informations sportives relatives à la zone de Chalon-sur-Saône, avec des directs relatifs aux manifestations sportives importantes et au basket, des rubriques informant sur les clubs de la zone, l’agenda sportif du weekend, les « bons plans » sportifs et des entretiens avec des sportifs locaux. Par ailleurs, si la société Naboo affirme que Tonic Radio ne disposerait pas des moyens humains suffisants pour satisfaire aux besoins de sa programmation, il ressort au contraire du dossier de candidature de Tonic Radio qu’à l’effectif permanent s’ajoutaient déjà de nombreux pigistes et correspondants locaux et qu’en cas d’obtention de la fréquence, « une équipe (animateurs, journalistes) sera installée à Chalon pour cette nouvelle fréquence, afin d’assurer le programme local et la production des rubriques et infos de proximité ». Par suite, contrairement à ce que soutient la société Naboo la décision n° 2021-558 du 19 mai 2021 n’est pas entachée d’une erreur d’appréciation pour ces deux motifs.

6. En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier et en particulier de la décision rejetant, notamment, la candidature de K6FM, que cette dernière proposait des informations et rubriques locales spécifiques à la zone de Chalon-sur-Saône d’une durée quotidienne de 1h17 par jour en semaine, de 1h03 le samedi et de 51 minutes le dimanche soit des durées inférieures à celles des informations et rubriques locales proposées par Tonic Radio, de 1h30 par jour en semaine et de 2 heures par jour les samedi et dimanche. Si l’écart de durée entre les informations et rubriques locales entièrement consacrées à la zone, proposées par les services Tonic Radio et K6FM est limité en semaine, il est plus significatif les samedi et dimanche, en faveur de Radio Tonic. Eu égard par ailleurs au fait que le choix de l’ARCOM n’a pas seulement porté sur la durée des informations et rubriques locales entièrement consacrées à la zone de Chalon-sur-Saône mais également sur le contenu, Tonic Radio proposant, ainsi qu’il a été dit, une information locale très largement axée sur le sport alors que K6FM proposait essentiellement des flashs info, de la météo ou de l’information routière, l’ARCOM n’a pas fait une inexacte application des critères qu’il lui appartient de concilier en vertu des dispositions de l’article 29 de la loi du 30 septembre 1986 et n’a pas entaché sa décision n° 2021-558 du 19 mai 2021 d’erreur de droit et d’erreur d’appréciation.

7. En troisième lieu, si la société Naboo soutient que la grille de programmes à partir de laquelle la candidature du service Tonic Radio a été retenue ne comporte aucune indication détaillée en ce qui concerne la durée des émissions consacrées aux événements sportifs, permettant ainsi de douter de la sincérité des engagements de Tonic Radio, il résulte au contraire du dossier de candidature de cette dernière et de l’explicatif joint que dans chaque flash, d’une durée de 2 à 4 minutes toutes les 30 minutes, de 6 heures à 22 heures, sont traitées les informations relatives aux événements sportifs de Chalon-sur-Saône de sorte qu’il est proposé aux auditeurs une information sportive locale se traduisant par des émissions d’information, jusqu’à 10 minutes par heure, des retransmissions sportives ainsi qu’ensuite des magazines de la rédaction consacrés à l’actualité sportive de la zone. Par ailleurs, les circonstances, au demeurant non établies par les pièces du dossier, que la société Lyon Média n’aurait pas respecté ses engagements de diffusion concernant l’information sportive locale et musicale et qu’elle n’aurait pas recruté de journaliste pour réaliser les sujets locaux, sont sans incidence sur la légalité de l’autorisation qui lui a été accordée au vu des informations qui figuraient sur son dossier de candidature, dont rien ne permettait de douter de la sincérité, sont sans incidence sur la légalité de la décision litigieuse. Dès lors, le moyen tiré de ce que l’autorisation dont bénéficie Tonic Radio aurait été obtenue par fraude ne peut, en tout état de cause, qu’être écarté.

8. Par suite, en l’absence d’illégalité fautive de la décision n° 2021-558 du 19 mai 2021 par laquelle l’ARCOM a autorisé la SARL Lyon Média Plus à exploiter, dans la zone de Chalon-sur-Saône, un service de radio de catégorie B dénommé Radio Tonic, au regard de l’impératif de sauvegarde du pluralisme des courants d’expression et de l’intérêt du public de la zone de Chalon-sur-Saône, la société Naboo n’est en tout état de cause pas fondée à demander la condamnation de l’ARCOM à réparer les préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de cette décision.

9. Il s’ensuit que les conclusions à fin d’indemnisation de la société Naboo ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés à l’instance :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’ARCOM, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamnée à verser à la société Naboo la somme qu’elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Naboo est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Naboo et à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique.

Copie de la présente décision sera adressée pour information à la ministre de la culture.

Délibéré après l’audience du 29 avril 2024, à laquelle siégeaient :

— M^me Vrignon-Villalba, présidente de la formation de jugement en application de l’article R. 222-26 du code de justice administrative,

— M^me Collet, première conseillère,

— M^me Larsonnier, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 mai 2024.

La rapporteure,

A. Collet La présidente,

C. Vrignon-Villalba

Le greffier,

P. Tisserand

La République mande et ordonne à la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.