Madame X a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 22 septembre 2018, à la suite du refus opposé par le maire de Nancy à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, ou, à défaut, par envoi postal, des documents suivants concernant le marché public portant sur la préparation des repas pour la ville de Nancy, le centre communal d’action sociale (CCAS) de la ville de Nancy et la régie personnalisée de l’opéra de Nancy :
1) l’avis d’appel public à la concurrence et l’avis d’attribution ;
2) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
3) le rapport de présentation du marché ;
4) le procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ;
5) le rapport d’analyse des offres relatif aux candidats admis à présenter une offre, ainsi que les éléments de notation et de classement ;
6) la méthode de notation utilisée ;
7) les motifs détaillés du rejet des offres concernant les candidats admis à présenter une offre ;
8) les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, ainsi que le montant du marché attribué et le nom de l’attributaire ;
9) les échanges avec les candidats lors de l’éventuelle négociation, les questions posées et les réponses apportées, ainsi que les régularisations ;
10) la lettre de notification du marché ;
11) l’offre de prix globale des sociétés admises à présenter une offre.

La commission rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.
Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le maire de Nancy a informé la commission que les documents sollicités aux points 2), 4) à 8), 10), 11) ainsi que l’avis d’appel public à la concurrence visé au point 1) et les questions posées aux candidats visées au point 9) ont été communiqués le 4 mars 2019. La commission déclare donc sans objet ces points de la demande.
S’agissant de l’avis d’attribution visé au point 1) ainsi que le rapport de présentation visé au point 3), la commune a précisé que ces documents n’existaient pas. La commission ne peut donc que déclarer la demande sans objet en tant qu’elle concerne ces documents.
Enfin, s’agissant des réponses des candidats aux questions posées par le pouvoir adjudicateur, et visées au point 9), la commission a pu en prendre connaissance et constate que celles-ci présentent la liste des fournisseurs des soumissionnaires, l’organisation que ceux-ci proposent pour exécuter le marché, et exposent les modalités de calcul des prix proposés. Par suite la commission estime que ces réponses, qui révèlent la stratégie commerciale des candidats, sont couvertes par le secret des affaires et ne sont donc pas communicables. Elle émet donc un avis défavorable en ce qui les concerne.
Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l’administration.