Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 novembre 2018, à la suite du refus opposé par le président du directoire de la Société du Grand Paris à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, ou, à défaut, par envoi postal, des documents suivants relatifs au marché public de réalisation et de maintenance des automatismes de conduite des trains et des commandes centralisées pour les lignes 15, 16 et 17 du métro du Grand Paris Express :
1) l’ensemble des procès-verbaux d’audition afférents aux réunions organisées au cours de la procédure de passation avec le groupement composé des sociétés X et X ;
2) le rapport d’analyse des offres initiales ou toute pièce interne s’y substituant établie par la Société du Grand Paris ;
3) l’offre de prix proposée par le groupement attributaire tel qu’évaluée par la Société du Grand Paris, incluant le prix forfaitaire pour les tranches fermes et conditionnelles cumulé au montant évalué pour la tranche conditionnelle n° 8 en application des scénarios de commandes ;
4) le rapport de présentation de l’analyse des offres ainsi que le rapport d’analyse technique des offres finales du volet A, occultés des seules mentions couvertes par le secret des affaires.

La commission, qui a pris connaissance de la réponse du président du directoire de la Société du Grand Paris, mais qui n’a pas pu consulter les documents sollicités sans les occultations apportées, rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.
Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, la Société du Grand Paris a indiqué que le document visé au point 2) n’existait pas. Par conséquent, la commission déclare sans objet ce point de la demande.

S’agissant des autres documents sollicités, la Société du Grand Paris a précisé que seul le marché portant sur le volet A de la consultation avait été signé. Par conséquent et compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis défavorable à la demande en tant qu’elle concernerait le volet B de la consultation, les documents devant être regardés comme préparatoires à ce jour.

S’agissant du point 1), la Société du Grand Paris a précisé que les documents demandés, exposant les discussions avec les candidats sur le contenu de leur offre, présentent les moyens techniques proposés par les candidats pour répondre à la consultation ainsi que leur stratégie financière. Dans cette mesure, la commission émet un avis défavorable à ce point de la demande.
Concernant le point 3), et comme il l’a été indiqué, seule l’offre de prix globale de l’attributaire et des autres candidats évincés est communicable. Estimant que l’indication du sous-détail de l’offre financière de l’attributaire et des autres candidats pour chacune des options serait de nature à révéler leur stratégie financière, la commission émet un avis défavorable à leur communication. En revanche elle émet un avis favorable à ce que le « montant sous-total global volet A », de l’attributaire et de l’autre candidat non retenu, intégrant la tranche ferme, et les tranches conditionnelles toutes options comprises, ne soit pas occulté. Dans cette mesure elle émet un avis favorable.
Enfin, si comme il l’a été dit le rapport de présentation des offres est communicable pour le seul volet A, doivent être occultées les éléments portant sur le détail des offres financières et sur les aspects techniques des offres. Dans cette mesure, la commission émet un avis favorable sur ce point de la demande, dès lors qu’a été occulté le « montant sous-total global volet A » des candidats dans la version communiquée.
Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l’administration.