Madame X, pour la X, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 18 juin 2019, à la suite du refus opposé par le président du conseil régional Hauts-de-France à sa demande de communication du rapport d’analyse des offres avant négociation, sans occultation excessive, concernant le marché public portant sur la sélection d’une agence de notation en charge de la notation financière de la région Hauts-de-France et du suivi de celle-ci sur la durée du marché.

La commission rappelle sa position constante selon laquelle une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.
Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.
En outre, il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529) qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.
L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

La commission précise par ailleurs que l’identité des candidats non retenus ainsi que l’offre de prix globale qu’ils ont proposée sont en principe communicables à toute personne en faisant la demande. Elle ajoute cependant que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, alors que les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Par conséquent, la commission estime que sont communicables à un candidat évincé les éléments suivants des rapports d’analyse des candidatures et des offres :
- les informations le concernant ;
- les notes, classement et appréciations de l’attributaire (sous réserve de l’occultation des éléments couverts par le secret des affaires tels que les moyens humains et techniques mis en œuvre et rappelés ci-dessus) ainsi que le montant global de son offre ;
- le nom et le montant de l’offre globale proposée par chacun des candidats non retenus.
Elle rappelle enfin que sont protégées au titre du secret des affaires, les mentions couvertes par le secret des procédés soit, notamment, les informations qui permettent de connaître le savoir-faire, les techniques de fabrication telles que la description des matériels utilisés et du personnel employé, dans la mesure où ces informations traduisent un savoir-faire propre qui pourrait être reproduit dans un autre marché.
La commission n’a pu prendre connaissance des documents sollicités sans les occultations.
Il ne lui apparaît toutefois pas, en application des principes qui viennent d’être rappelés, que les occultations auxquelles la région Hauts-de-France a procédé soient excessives, dès lors qu’elles sont justifiées par la nécessité de préserver le secret des affaires, eu égard à la nature des informations occultées qui concernent, en premier lieu, des éléments relatifs à une entreprise qui n’a pas été retenue, en deuxième lieu et s’agissant de la valeur technique, à des informations relatives aux moyens humains et techniques, en troisième lieu, aux prix unitaires et, en quatrième lieu, aux éléments de la négociation.

Elle émet dès lors un avis défavorable à la demande.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l’administration.