Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que la société Johs N. Krutzfeldt (société Krutzfeldt) a demandé paiement à la société Tess d’une certaine somme au titre de l’obligation non sérieusement contestable ; que la cour d’appel a rejeté cette demande et a ordonné une expertise en vue de permettre au juge du fond de faire les comptes entre les parties ;

Sur le second moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que la société Krutzfeldt reproche à l’arrêt d’avoir ordonné une expertise alors, selon le pourvoi, que le juge des référés n’a pas le pouvoir d’ordonner une expertise, lorsque la juridiction du fond est saisie du procès en vue duquel cette expertise était sollicitée ; qu’en ordonnant une expertise pour la raison qu’elle est nécessaire à la solution du litige, et quand il résulte de ses constatations que la juridiction du fond est saisie de ce litige, la cour d’appel a excédé les pouvoirs qu’elle tenait de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, d’autre part, que la société Krutzfeldt, dans ses écritures d’appel, demandait à la cour d’appel de réformer l’ordonnance entreprise dans toutes ses dispositions et de condamner la société Tess à lui payer une somme de 485 820,86 francs ; qu’elle ne concluait pas, dès lors, serait-ce de façon subsidiaire, au maintien de l’expertise ordonnée par le premier juge ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé l’article 4 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu, d’une part, que le juge des référés, auquel est présentée une demande d’expertise « avant tout procès », c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel cette expertise est sollicitée, doit vider sa saisine et qu’en l’espèce le moyen n’allègue pas que le juge du fond était saisi lorsque le juge des référés l’a été ;

Attendu, d’autre part, que l’arrêt retient que l’expertise est « nécessaire à la solution du litige » ; que, par ce seul motif, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ;

D’où il suit que le moyen, ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l’article 873, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que, pour rejeter la demande de provision de la société Krutzfeldt, l’arrêt retient que « les comptes sont à faire entre les parties » ;

Attendu qu’en statuant ainsi après avoir retenu que la créance de la société Krutzfeldt « résulte des pièces versées au dossier et n’est d’ailleurs pas contestée par la société Tess », qui « ne peut opposer la compensation » avec les sommes qu’elle estime lui être dues, lesquelles ne sont « ni certaines, ni liquides, ni exigibles », la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et appréciations ;

Et sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :

Vu l’article 873, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ;

Attendu que, pour rejeter la demande de provision de la société Krutzfeldt, l’arrêt retient encore que le litige est « d’ores et déjà soumis au juge du fond » ;

Attendu qu’en statuant ainsi alors que, sauf les cas limitativement prévus par la loi, le juge des référés commerciaux reste compétent pour accorder une provision, même lorsque le juge du fond est saisi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE, mais seulement en ce qu’il a rejeté la demande de provision de la société Krutzfeldt et ordonné à la société Tess de fournir caution, l’arrêt rendu le 23 mai 1990, entre les parties, par la cour d’appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse.