Cour de cassation, Chambre commerciale, 20 février 2019, 17-13.215, Inédit

COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 20 février 2019

Rejet

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 142 F-D

Pourvoi n° R 17-13.215

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Optical center, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 13 décembre 2016 par la cour d’appel de Paris (pôle 1, chambre 3), dans le litige l’opposant au directeur départemental de la protection des populations de Paris, dont le siège est […] , en qualité d’autorité administrative compétente au titre des articles L. 524-1 et suivants du code de la consommation,

défendeur à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 8 janvier 2019, où étaient présentes : M^me Mouillard, président, M^me Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^me Labat, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Boullez, avocat de la société Optical center, de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat du directeur départemental de la protection des populations de Paris, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 13 décembre 2016), que reprochant à la société Optical center des pratiques illicites consistant à proposer des rabais fictifs sur les produits d’optique, d’audioprothèse et les accessoires, le directeur départemental de la protection des populations de Paris l’a assignée devant le juge des référés aux fins de cessation des pratiques commerciales illicites et de publication d’un communiqué judiciaire ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Optical center fait grief à l’arrêt d’ordonner la cessation de la pratique commerciale trompeuse consistant, par le biais de campagnes de rabais promotionnels, à attirer les consommateurs en leur faisant croire que ces rabais leur offrent un avantage tarifaire, alors qu’ils sont proposés ou appliqués aux consommateurs toute l’année, de sorte que lesdits rabais mis en avant ne reposent sur aucun prix de référence réel, sous astreinte, et d’ordonner la publication d’un communiqué, alors, selon le moyen :

1°/ qu’il résulte de la jurisprudence communautaire (CJUE, 23 avril 2009, VTB-VAB, C-261/07 et C-299/07 ; CJUE, 10 juillet 2014, C-421/12 ; CJUE, 8 septembre 2015, ord., C 13/15) que la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur s’oppose à ce que les États membres interdisent de manière générale une pratique déloyale dès lors qu’elle ne figure pas au nombre des trente et une pratiques commerciales énumérées à son annexe I, qui, conformément à l’article 5, paragraphe 5, de la même directive, sont réputées déloyales en toutes circonstances et peuvent donc être considérées comme déloyales sans faire l’objet d’une évaluation au cas par cas au titre des dispositions des articles 5 à 9 de la directive ; qu’en se déterminant en considération des articles 2 et 4 de l’arrêté du 11 mars 2015 imposant à l’annonceur, d’une part, un double marquage consistant à préciser, outre le prix réduit, le prix de référence sur lequel la réduction est pratiquée et, d’autre part, de justifier de la réalité du prix de référence à partir duquel la réduction de prix est annoncée, quand elle aurait dû au besoin d’office, écarter l’application de ce texte en tant qu’il ne permet pas d’apprécier in concreto le caractère trompeur ou non de la réduction et qu’il va donc au-delà des prévisions de la directive n° 2005/29/CE, la cour d’appel a violé la directive précitée ;

2°/ qu’une pratique commerciale, qui ne figure pas sur la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, ne peut être considérée comme déloyale qu’après une évaluation au cas par cas tendant à rechercher si elle constitue une pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qui altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen ; qu’en posant, en principe, que l’application par la société Optical center de remises permanentes constitue des pratiques déloyales interdites par l’arrêté du 11 mars 2015, à défaut pour l’annonceur de rapporter la preuve de la facturation effective du prix de référence, bien que la prohibition de remises continues sans facturation du prix de référence ne figure pas sur la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, telle qu’elle est annexée à la directive n° 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, la cour d’appel qui s’est bornée à énoncer que le consommateur moyen a nécessairement été trompé par de telles pratiques le conduisant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, dès lors qu’elles tendent à lui faire croire qu’il bénéficiait d’un avantage tarifaire qui, en réalité, bénéficie à tout consommateur toute l’année, n’a pas procédé à une appréciation au cas par cas ; qu’ainsi, elle a violé les articles L. 120-1 et L. 121-1, I, 3° du code de la consommation, tels qu’interprétés à la lumière de la directive 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005, ensemble l’article 809 du code de procédure civile et l’arrêté précité ;

3°/ qu’une pratique commerciale, qui ne figure pas sur la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, ne peut être considérée comme déloyale qu’après une évaluation au cas par cas tendant à rechercher si elle constitue une pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qui altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen ; qu’en posant, en principe, que l’application par la société Optical center de remises permanentes constitue des pratiques déloyales interdites par l’arrêté du 11 mars 2015, à défaut pour l’annonceur de rapporter la preuve de la facturation effective du prix de référence, bien que la prohibition de remises continues sans facturation du prix de référence ne figure pas sur la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, telle qu’elle est annexée à la directive n° 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, la cour d’appel qui s’est bornée à énoncer que le consommateur moyen a nécessairement été trompé par de telles pratiques, sans expliquer, in concreto, en quoi la société Optical center avait manqué aux exigences de la diligence professionnelle, en pratiquant des remises permanentes sans justifier de l’application effective du prix de référence en considération desquelles elles avaient été consenties, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 120-1 et L. 121-1, I, 3° du code de la consommation, tels qu’interprétés à la lumière de la directive n° 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005, ensemble l’article 809 du code de procédure civile et l’arrêté précité ;

4°/ qu’en décidant que les remises tarifaires pratiquées par la société Optical center étaient trompeuses pour le consommateur moyen et qu’elles le conduisaient à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, dès lors qu’elles tendent à lui faire croire qu’il bénéficie d’un avantage tarifaire qui en réalité bénéficie à tout consommateur toute l’année, sans expliquer en quoi l’absence de facturation d’un prix de référence constituait le motif déterminant qui l’avait incité à acheter les produits de la société Optical center plutôt qu’un autre, la cour d’appel s’est déterminée par des motifs impropres à établir que son comportement économique avait été altéré de manière substantielle, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 120-1 et L. 121-1, I, 3° du code de la consommation, tels qu’interprétés à la lumière de la directive n° 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005, ensemble l’article 809 du code de procédure civile et l’arrêté précité ;

5°/ que l’article 4 de l’arrêté du 11 mars 2015, tel qu’interprété à la lumière de la directive n° 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005, exige de l’annonceur qu’il justifie seulement de la réalité d’un prix de référence en considération duquel le prix réduit a été déterminé, sans lui imposer de démontrer qu’il en facture effectivement le montant, ni interdire des remises permanentes ; qu’en affirmant que la pratique de remises permanentes, sans facturation effective du prix de référence, constitue une pratique prohibée, bien qu’elles n’entrent pas dans la liste de celles réputées déloyales per se par l’annexe I de la directive, la cour d’appel qui n’a pas procédé à une appréciation au cas par cas, en considération des critères posés par les articles 5 à 9 de la directive, a violé les dispositions précitées ;

Mais attendu que selon l’article 6, paragraphe 1, de la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005, à la lumière de laquelle les textes français doivent être interprétés, une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses ou induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, notamment sur l’existence d’un avantage spécifique quant au prix, et qu’elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ; que la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit que, dans le cas où une pratique commerciale satisfait à tous les critères énoncés à l’article 6, paragraphe 1, de cette directive pour être qualifiée de pratique trompeuse à l’égard du consommateur, il n’y a pas lieu de vérifier si une telle pratique est également contraire aux exigences de la diligence professionnelle au sens de l’article 5, paragraphe 2, sous a), de la même directive, pour qu’elle puisse valablement être considérée comme déloyale et, partant, interdite au titre de l’article 5, paragraphe 1, de ladite directive (CJUE 19 septembre 2013 aff. C-435/11 CHS Tour Services) ; que par motifs propres et adoptés, l’arrêt relève que les offres promotionnelles sont appliquées en dehors de campagnes publicitaires, et en réalité toute l’année, et que la société Optical center, qui dispose des documents pour le faire, ne démontre pas que les prix à partir desquels les offres promotionnelles sont calculées étaient effectivement facturés de manière habituelle à ses clients et qu’ils correspondaient à une réalité commerciale, faisant ainsi ressortir que cette société n’a pas rapporté la preuve de l’exactitude de l’information relative à un avantage spécifique quant au prix ; qu’il retient, en outre, que ces pratiques conduisent le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il ne prendrait pas autrement, dès lors qu’il ne peut avoir conscience de ce que la remise qui lui est proposée est fictive et de ce que les prix affichés en magasin ne sont jamais pratiqués ; qu’en l’état de ces seuls motifs, abstraction faite de ceux critiqués par les première et cinquième branches qui sont surabondants, la cour d‘appel a pu, par une analyse concrète des agissements reprochés, retenir qu’ils caractérisaient une pratique trompeuse ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et sur le second moyen :

Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Optical center aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Optical center.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le pourvoi fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué D’AVOIR, en considération de l’évolution du litige, ordonné la cessation de la pratique commerciale trompeuse consistant, par le biais de campagnes de rabais promotionnels, à attirer les consommateurs en leur faisant croire que ces rabais leur offrent un avantage tarifaire, alors qu’ils sont proposés ou appliqués aux consommateurs toute l’année, de sorte que lesdits rabais mis en avant ne reposent sur aucun prix de référence réel, sous astreinte de 250.000 € par campagne publicitaire ayant débuté postérieurement à la date de la signification du présent arrêt, et D’AVOIR condamné la société OPTICAL CENTER à faire publier, dans les quinze jours de la signification de l’arrêt à intervenir, dans les quotidiens « Les Echos » et « Le Parisien », ainsi que, pendant une durée de trois mois, en page d’accueil des sites internet accessibles à l’adresse www.optical-center.fr et www.optical-center.eu, et ce sous astreinte de 10.000 € par jour de retard, le communiqué judiciaire suivant : « Par arrêt du 13 décembre 2016, la cour d’appel de Paris a ordonné à la SAS OPTICAL CENTER de cesser sa pratique commerciale trompeuse consistant, par le biais de campagnes de rabais promotionnels, à attirer les consommateurs en leur faisant croire que ces rabais leur offrent un avantage tarifaire alors qu’ils sont proposés ou appliqués aux consommateurs toute l’année, de sorte que lesdits rabais mis en avant ne reposent sur aucun prix de référence réel » ;

AUX MOTIFS QU’aux termes de l’article 809 du code de procédure civile, le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que le dommage imminent s’entend du « dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » et que le trouble manifestement illicite résulte de « toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit » ; qu’aux termes de l’article 6, 1., d). de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 : "1. Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes, en ce qui concerne un ou plusieurs des aspects ci-après et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement : (

) d) le prix ou le mode de calcul du prix, ou l’existence d’un avantage spécifique quant au prix" ;

QUE les articles L. 121-1, L. 121-2, 2°, c) et L. 121-3 du code de la consommation qui sont la transposition en droit interne du texte communautaire ci-dessus visé, disposent ; L. 121-1 : "Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service. (

) Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-2 à L. 121-4 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 121-6 et L. 121-7." ; L. 121-2, 2°, c) : « Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : (…) 2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants : c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service » ; L. 121-3 : « Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte. (…) Dans toute communication commerciale constituant une invitation commerciale et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes : (…) 3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance » ;

QUE les articles 1, 2 et 4 de l’arrêté ministériel du 11 mars 2015 qui a abrogé l’arrêté du 30 décembre 2008 concernant le prix de référence prévoient : « Toute annonce de réduction de prix est licite sous réserve qu’elle ne constitue pas une pratique commerciale déloyale au sens de l’article L. 120-1 du code de la consommation et qu’elle soit conforme aux exigences du présent arrêté » ; « Lorsqu’une annonce de réduction de prix est faite dans un établissement commercial, l’étiquetage, le marquage ou l’affichage des prix réalisés conformément aux dispositions en vigueur doivent préciser, outre le prix réduit annoncé, le prix de référence qui est déterminé par l’annonceur et à partir duquel la réduction du prix est annoncée » ; « L’annonceur doit pouvoir justifier de la réalité du prix de référence à partir duquel la réduction de prix est annoncée » ;

QUE le 14 octobre 2016 l’inspecteur de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes a dressé un rapport dont il résulte que l’enseigne Optical Center a mis en oeuvre au cours de l’année 2016 deux campagnes publicitaires présentant "L’Offre Unique vous n’avez pas fini d’en parler… -40% sur toutes les marques de montures et de verres optiques + 2^e paire de marque à votre vue offerte, même de luxe à choisir librement en magasin. 25% sur toutes les marques de lentilles de contact, lunettes de soleil et lunettes de sport" ; que les dates de validité des campagnes, soit du 1^er janvier au 31 juillet 2016 pour la première, et du 1^er septembre au 30 novembre 2016 pour la seconde, sont inscrites sur les documents publicitaires et sur les affiches apposées dans les établissements ; que le 13 octobre, 4 établissements ont été contrôlés par des inspecteurs de la DDPP de Paris avec pour objet d’examiner les pratiques commerciales de l’enseigne au cours du mois d’août 2016, mois pendant lequel aucune publicité pour ‘l’offre unique" n’était en cours ; qu’il résulte de ce rapport comme de l’examen des pièces produites aux débats, que les montures optiques et solaires ont fait l’objet de devis et de factures comportant des remises au cours du mois d’août 2016 ; qu’en outre, le gérant d’un magasin franchisé de Paris 13^e a déclaré que l’offre unique était appliquée uniformément dans tout le réseau Optical Center et que la remise de 40% apparaissait sur les factures aussi bien au mois d’octobre qu’au mois d’août, juin ou juillet 2016 ; qu’un autre responsable de magasin franchisé a indiqué qu’Optical Center faisait 25% de réduction sur les solaires, les lentilles et 40% sur les lunettes de vue, les verres et l’audioprothèse toute l’année, comme l’opération promotionnelle consistant à offrir une deuxième paire de lunettes ; qu’il ressort également des pièces du dossier (7 à 14) que, pour les années 2014 et 2015, des publicités sur supports écrits présentant des offres de réduction de prix valables jusqu’au 31 juillet 2014, 30 novembre, 2014, 31 mars 2015, 31 juillet 2015 et 30 novembre 2015 ont été distribuées, mais que de nouvelles offres identiques ont été déposées dans les boîtes aux lettres permettant, par cette superposition de prolonger les précédentes de 4 mois supplémentaires ; qu’il se déduit de ce qui précède que les offres promotionnelles sont appliquées en dehors des périodes de campagnes publicitaires, et en réalité toute l’année, situation qui ne peut être comparée à la carte d’adhérent de la FNAC qui est réservée aux seuls adhérents de l’enseigne contre paiement ; que le prix de référence visé à l’article 4 de l’arrêté ministériel peut être certes affiché en magasin ; que toutefois la SAS Optical Center, qui détaille dans ses écritures les critères retenus pour la fixation du prix de référence, ne démontre pas que ce prix est effectivement facturé de manière habituelle à ses clients et qu’il correspond à une réalité commerciale, démonstration qu’elle aurait pu faire en produisant des relevés annuels des ventes de son réseau intervenues avec des rabais ou avec un ou des produits remis gratuitement concomitamment à la vente, et des ventes de son réseau intervenues sans aucun rabais ni gratuité consentie concomitamment sur un autre produit, alors que les seules factures qu’elle produit laissent apparaître le prix de référence d’une seule paire de lunettes dans le cadre de la promotion consistant en l’acquisition de deux paires pour le prix d’une ; qu’il est ainsi manifeste que les pratiques commerciales de la SAS Optical Center consistant à remiser ses prix en permanence -antérieurement à janvier 2016 à partir de compagnes publicitaires qui se sont succédées et même parfois chevauchées – sont trompeuses pour le consommateur moyen, le conduisant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, dès lors qu’elles tendent à lui faire croire qu’il bénéficie d’un avantage tarifaire qui en réalité bénéficie à tout consommateur toute l’année, et que les prix sur la base desquels les réductions sont proposées ne sont pas effectivement pratiqués ; qu’elles sont donc constitutives d’un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser ; que l’évolution du litige, caractérisée par la modification desdites pratiques postérieurement à l’ordonnance de référé, conduit à son infirmation et à la nécessité d’ordonner de nouvelles mesures, dont doit faire partie la publicité de la présente décision, selon les modalités définies au dispositif ci-après ;

1. ALORS QU’il résulte de la jurisprudence communautaire (CJUE, 23 avril 2009, VTB-VAB, C-261/07 et C-299/07 ; CJUE, 10 juillet 2014, C-421/12 ; CJUE, 8 septembre 2015, ord., C 13/15) que la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur s’oppose à ce que les États membres interdisent de manière générale une pratique déloyale dès lors qu’elle ne figure pas au nombre des 31 pratiques commerciales énumérées à son annexe I, qui, conformément à l’article 5, paragraphe 5, de la même directive, sont réputées déloyales en toutes circonstances et peuvent donc être considérées comme déloyales sans faire l’objet d’une évaluation au cas par cas au titre des dispositions des articles 5 à 9 de la directive ; qu’en se déterminant en considération des articles 2 et 4 de l’arrêté du 11 mars 2015 imposant à l’annonceur, d’une part, un double marquage consistant à préciser, outre le prix réduit, le prix de référence sur lequel la réduction est pratiquée et, d’autre part, de justifier de la réalité du prix de référence à partir duquel la réduction de prix est annoncée, quand elle aurait dû au besoin d’office, écarter l’application de ce texte en tant qu’il ne permet pas d’apprécier in concreto le caractère trompeur ou non de la réduction et qu’il va donc au-delà des prévisions de la directive n° 2005/29/CE, la cour d’appel a violé la directive précitée ;

2. ALORS subsidiairement QU’une pratique commerciale, qui ne figure pas sur la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, ne peut être considérée comme déloyale qu’après une évaluation au cas par cas tendant à rechercher si elle constitue une pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qui altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen ; qu’en posant, en principe, que l’application par la société OPTICAL CENTER de remises permanentes constitue des pratiques déloyales interdites par l’arrêté du 11 mars 2015, à défaut pour l’annonceur de rapporter la preuve de la facturation effective du prix de référence, bien que la prohibition de remises continues sans facturation du prix de référence ne figure pas sur la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, telle qu’elle est annexée à la directive n° 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, la cour d’appel qui s’est bornée à énoncer que le consommateur moyen a nécessairement été trompé par de telles pratiques le conduisant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, dès lors qu’elles tendent à lui faire croire qu’il bénéficiait d’un avantage tarifaire qui, en réalité, bénéficie à tout consommateur toute l’année, n’a pas procédé à une appréciation au cas par cas ; qu’ainsi, elle a violé les articles L. 120-1 et L. 121-1, I, 3° du code de la consommation, tels qu’interprétés à la lumière de la directive 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005, ensemble l’article 809 du code de procédure civile et l’arrêté précité :

3. ALORS QU’une pratique commerciale, qui ne figure pas sur la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, ne peut être considérée comme déloyale qu’après une évaluation au cas par cas tendant à rechercher si elle constitue une pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qui altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen ; qu’en posant, en principe, que l’application par la société OPTICAL CENTER de remises permanentes constitue des pratiques déloyales interdites par l’arrêté du 11 mars 2015, à défaut pour l’annonceur de rapporter la preuve de la facturation effective du prix de référence, bien que la prohibition de remises continues sans facturation du prix de référence ne figure pas sur la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, telle qu’elle est annexée à la directive n° 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, la cour d’appel qui s’est bornée à énoncer que le consommateur moyen a nécessairement été trompé par de telles pratiques, sans expliquer, in concreto, en quoi la société OPTICAL CENTER avait manqué aux exigences de la diligence professionnelle, en pratiquant des remises permanentes sans justifier de l’application effective du prix de référence en considération desquelles elles avaient été consenties, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 120-1 et L. 121-1, I, 3° du code de la consommation, tels qu’interprétés à la lumière de la directive n° 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005, ensemble l’article 809 du code de procédure civile et l’arrêté précité ;

4. ALORS QU’en décidant que les remises tarifaires pratiquées par la société OPTICAL CENTER étaient trompeuses pour le consommateur moyen et qu’elles le conduisaient à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, dès lors qu’elles tendent à lui faire croire qu’il bénéficie d’un avantage tarifaire qui en réalité bénéficie à tout consommateur toute l’année, sans expliquer en quoi l’absence de facturation d’un prix de référence constituait le motif déterminant qui l’avait incité à acheter les produits de la société OPTICAL CENTER plutôt qu’un autre, la cour d’appel s’est déterminée par des motifs impropres à établir que son comportement économique avait été altéré de manière substantielle, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 120-1 et L. 121-1, I, 3° du code de la consommation, tels qu’interprétés à la lumière de la directive n° 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005, ensemble l’article 809 du code de procédure civile et l’arrêté précité ;

5. ALORS QUE l’article 4 de l’arrêté du 11 mars 2015, tel qu’interprété à la lumière de la directive n° 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005, exige de l’annonceur qu’il justifie seulement de la réalité d’un prix de référence en considération duquel le prix réduit a été déterminé, sans lui imposer de démontrer qu’il en facture effectivement le montant, ni interdire des remises permanentes ; qu’en affirmant que la pratique de remises permanentes, sans facturation effective du prix de référence, constitue une pratique prohibée, bien qu’elles n’entrent pas dans la liste de celles réputées déloyales per se par l’annexe I de la directive, la cour d’appel qui n’a pas procédé à une appréciation au cas par cas, en considération des critères posés par les articles 5 à 9 de la directive, a violé les dispositions précitées.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Le pourvoi fait grief à l’arrêt infirmatif attaqué D’AVOIR, en considération de l’évolution du litige, ordonné la cessation de la pratique commerciale trompeuse consistant, par le biais de campagnes de rabais promotionnels, à attirer les consommateurs en leur faisant croire que ces rabais leur offrent un avantage tarifaire alors qu’ils sont proposés ou appliqués aux consommateurs toute l’année, de sorte que lesdits rabais mis en avant ne reposent sur aucun prix de référence réel, sous astreinte de 250.000 € par campagne publicitaire ayant débuté postérieurement à la date de la signification du présent arrêt, et D’AVOIR condamné la société OPTICAL CENTER à faire publier, dans les quinze jours de la signification de l’arrêt à intervenir, dans les quotidiens « Les Echos » et « Le Parisien », ainsi que, pendant une durée de trois mois, en page d’accueil des sites internet accessibles à l’adresse www.optical-center.fr et www.optical-center.eu, et ce sous astreinte de 10.000 € par jour de retard, le communiqué judiciaire suivant : « Par arrêt du 13 décembre 2016, la cour d’appel de Paris a ordonné à la SAS OPTICAL CENTER de cesser sa pratique commerciale trompeuse consistant, par le biais de campagnes de rabais promotionnels, à attirer les consommateurs en leur faisant croire que ces rabais leur offrent un avantage tarifaire alors qu’ils sont proposés ou appliqués aux consommateurs toute l’année, de sorte que lesdits rabais mis en avant ne reposent sur aucun prix de référence réel » ;

AUX MOTIFS QUE l’évolution du litige, caractérisée par la modification desdites pratiques postérieurement à l’ordonnance de référé, conduit à son infirmation et à la nécessité d’ordonner de nouvelles mesures, dont doit faire partie la publicité de la présente décision, selon les modalités définies au dispositif ci-après ;

1. ALORS QU’il appartient à la juridiction du second degré, statuant sur appel d’une ordonnance du juge des référés, de ne retenir que les mesures en proportion avec le trouble qu’il a caractérisé ; qu’en affirmant, en considération de l’évolution du litige, que la modification des pratiques postérieurement à l’ordonnance de référé, conduit « à la nécessité d’ordonner de nouvelles mesures, dont doit faire partie la publicité de la présente décision, selon les modalités définies au dispositif ci-après », sans expliquer en quoi de telles mesures étaient proportionnées au regard de la protection des intérêts des consommateurs, la cour d’appel a violé l’article 809 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 120-1 et L. 121-1, I, 3° du code de la consommation, tels qu’interprétés à la lumière de la directive 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005.

2. ALORS QUE les juges qui ordonnent la publication de la décision de condamnation sont tenus d’en préciser le coût maximum ; qu’en ordonnant diverses publications par voie de presse et sur le site internet de la société OPTICAL CENTER, la cour d’appel qui n’en a pas précisé le coût maximum, a violé l’article 809 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 120-1 et L. 121-1, I, 3° du code de la consommation, tels qu’interprétés à la lumière de la directive 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005.