Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 mars 2023, 21-19.695, Inédit

COMM.

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 15 mars 2023

Rejet

M. MOLLARD, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 208 F-D

Pourvoi n° S 21-19.695

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 15 MARS 2023

M. [W] [H], domicilié chez Mme [D], [Adresse 2], a formé le pourvoi n° S 21-19.695 contre l’arrêt rendu le 21 février 2019 par la cour d’appel de Lyon (1re chambre civile), dans le litige l’opposant à la société Portzamparc, venant aux droits de la société B*Capital, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Boutié, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [H], de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Portzamparc, après débats en l’audience publique du 24 janvier 2023 où étaient présents M. Mollard, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Boutié, conseiller référendaire rapporteur, M^me Graff-Daudret, conseiller, et M^me Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Lyon, 21 février 2019), le 21 août 2007, M. [H] a ouvert un compte-titres dans les livres de la société de bourse B*Capital, par l’intermédiaire de laquelle il a passé plusieurs ordres avec service de règlement différé (SRD).

2. Le 26 mai 2008, M. [H] a donné mandat à la société B*Capital de faire transférer sur son compte-titres les titres et espèces déposés sur un compte-titres ouvert auprès de la société Swisslife ainsi que sur un plan d’épargne en actions (PEA).

3. Le 10 octobre 2008, au motif que la couverture des opérations avec SRD n’était plus assurée, la société B*Capital a vendu 800 titres Capgemini.

4. Soutenant qu’elle avait manqué à ses obligations de prestataire de services d’investissement, M. [H] a assigné en responsabilité la société B*Capital, aux droits de laquelle intervient la société Portzamparc.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième et septième branches

5. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le moyen, pris en ses huitième et neuvième branches

Enoncé du moyen

6. M. [H] fait grief à l’arrêt de confirmer le jugement du 25 avril 2016, en ce qu’il rejette sa demande tendant à la condamnation de la société B*Capital au paiement des sommes de 119 585,29 euros, au titre de la perte de chance de revendre les titres vendus unilatéralement à un meilleur cours, 17 742,15 euros, au titre de la perte de chance de percevoir des dividendes, et 59 762,65 euros, au titre de la perte de chance de n’avoir pu optimiser la gestion de ses positions financières, alors :

« 8°/ que la perte certaine d’une chance même faible, est indemnisable ; qu’en l’espèce, M. [H] soutenait que "[s’il] avait été informé de la difficulté liée au transfert du portefeuille Swisslife, il n’aurait pas pris de position en report acheteur au SRD alors que le marché boursier était à la baisse [et que] s’il avait été informé en temps utile de cette difficulté, il aurait pu soit rechercher une autre couverture, soit diminuer fortement ou annuler ses positions en report acheteur'' ; que l’arrêt retient que "la probabilité d’un tel transfert [du portefeuille] ayant donc été inexistante, le manquement commis par la société B*Capital lors de l’exécution du contrat de mandat n’a pu faire naître au profit M. [W] [H] un dommage s’analysant en une perte de chance'', alors qu’il résulte de ses propres constatations que "la société B*Capital n’établit pas avoir rendu compte à l’appelant, avant sa lettre du 23 octobre 2008, des difficultés qu’elle a rencontrées pour effectuer le transfert des deux comptes'' ; que s’étant ainsi prononcée par des motifs impropres à démontrer que si M. [H] avait été informé en temps utile de ces difficultés, il n’aurait eu aucune chance de diminuer ou annuler ses positions en report acheteur et, conséquemment, vendre ses actions Capgemini à un meilleur prix et optimiser ses positions financières pour l’avenir, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;

9°/ que la perte certaine d’une chance même faible, est indemnisable ; qu’en l’espèce, M. [H] soutenait que "[s’il] avait été informé de la difficulté liée au transfert du portefeuille Swisslife, il n’aurait pas pris de position en report acheteur au SRD alors que le marché boursier était à la baisse [et que] s’il avait été informé en temps utile de cette difficulté, il aurait pu soit rechercher une autre couverture, soit diminuer fortement ou annuler ses positions en report acheteur'' ; qu’inversant la charge de la preuve, l’arrêt retient que "la preuve de la possibilité d’un tel transfert [du compte-titres] n’est toutefois pas rapportée'' ; que s’étant ainsi prononcée par des motifs impropres à démontrer l’absence de toute probabilité de pertes sur le prix de revente des actions Capgemini, de pertes sur les dividendes qu’aurait pu percevoir M. [H], et de pertes sur l’optimisation des positions financières de M. [H], la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l’article 1315, devenu 1353, du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 :

7. Il résulte de ce texte que celui par la faute duquel un dommage est causé doit réparer le préjudice qui en découle sans qu’il en résulte pour la victime perte ou profit.

8. Pour rejeter la demande d’indemnisation de M. [H], l’arrêt retient que, si la société B*Capital a bien commis un manquement contractuel en ne rendant pas compte à son mandant des difficultés rencontrées pour le transfert des deux comptes ouverts auprès de la société Swisslife, d’une part, M. [H] ne produit aux débats aucun élément relatif au blocage du compte-titres, ni même ne soutient son caractère fallacieux, alors qu’il est le seul à détenir des renseignements à ce sujet, d’autre part, que la preuve de la possibilité d’un transfert du compte PEA n’est pas rapportée.

9. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à démontrer l’absence de toute probabilité pour M. [H] soit de trouver une autre couverture soit de diminuer fortement ou annuler ses positions en report acheteur, la cour d’appel n’a pas donné de base légale.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il condamne la société B*Capital au paiement de la somme de 330,33 euros, l’arrêt rendu le 21 février 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Lyon ;

Remet l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Lyon autrement composée ;

Condamne la société Portzamparc aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Portzamparc et la condamne à payer à M. [H] la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille vingt-trois. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [H].

M. [H] fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Lyon du 25 avril 2016, en ce qu’il le déboutait de sa demande tendant à la condamnation de la société B*Capital au paiement des sommes de 119 585,29 euros au titre de la perte de chance de revendre les titres vendus unilatéralement à un meilleur cours, 17 742,15 euros au titre de la perte de chance de percevoir des dividendes, et 59 762,65 euros au titre de la perte de chance de n’avoir pu optimiser la gestion de ses positions financières ;

ALORS en premier lieu QUE, dans ses conclusions d’appel, M. [H] soutenait que les enregistrements produits par la société B*Capital « ne peuvent faire foi de la réalité des conversations, du fait de coupures possibles, ou ajouts non vérifiables [et que] leur audition fait apparaitre des phrases reprises hors du contexte, des passages tronqués » ; qu’en retenant que « l’enregistrement des conversations téléphoniques des 7, 8, 9 et 10 octobre 2008 entre [W] [H] et deux représentants de la société B*Capital […] constitue un mode de preuve admissible », la cour d’appel s’est abstenue de toute réponse au moyen opérant de M. [H] et n’a pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

ALORS en deuxième lieu QUE, dans ses conclusions d’appel, M. [H] soutenait que « le fait d’être directeur financier d’une petite entreprise ne signifie pas que la personne a des compétences particulières sur les marchés boursiers » ; qu’en retenant « qu’ [exerçant] la profession de directeur financier [M. [H]] ne pouvait […] ignorer les risques liés aux ordres avec service de règlement différé, en sorte que la société B*Capital n’avait pas le devoir de l’informer sur ces risques, ou de le mettre en garde », la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 ancien du code civil ;

ALORS en troisième lieu QUE, dans ses conclusions d’appel, M. [H] soutenait que dans le questionnaire relatif à ses connaissances et à son expérience en matière d’investissement, « le souscripteur [n’avait] le choix qu’entre 2 cases, l’une « débutant » et l’autre « habitué » » ; qu’en conséquence, « à défaut d’informations complémentaires, B*Capital ne pouvait que classer M. [H] dans la catégorie des non professionnels des marchés financiers » ; qu’en retenant qu’ « il ressort de la convention d’ouverture de compte que [W] [H] s’est présenté à la société B*Capital comme un investisseur habitué », la cour d’appel qui n’a pas recherché si la formulation du questionnaire n’était pas de nature à affecter la présentation de M. [H] comme « investisseur habitué », a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1147 ancien du code civil ;

ALORS en quatrième lieu QUE l’article L. 533-13 du code monétaire et financier impose au prestataire de services d’investissement de s’abstenir de recommander des instruments financiers aux clients sur lesquels il n’a pas recueilli certaines informations relatives à leurs connaissances et leur expérience en matière d’investissement ; que l’arrêt se se borne à relever que « si les opérations sur le SRD peuvent être considérées comme étant spéculatives, il ressort de la convention d’ouverture de compte que [W] [H] s’est présenté à la société B*Capital comme un investisseur habitué, intervenant en bourse, notamment sur le SRD, depuis cinq ans; qu’il exerçait la profession de directeur financier; qu’il ne pouvait donc ignorer les risques liés aux ordres avec service de règlement différé » ; qu’en statuant ainsi, sans avoir recherché, comme elle y était pourtant été invitée par M. [H], si le questionnaire rempli le 21 août 2007 était suffisant pour retenir, lors de l’ouverture des comptes, la qualité d’opérateur averti de M. [H] et, dans la négative, si la B*Capital lui avait apporté les informations nécessaires sur les risques attachés aux opérations boursières et en particulier aux OSRD, à son obligation de couverture et à ses conséquences, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article L. 533-13 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable au litige ;

ALORS en cinquième lieu QUE le mandataire doit informer le mandant du déroulement de sa mission et des éventuelles difficultés qu’il peut rencontrer ; que l’arrêt retient que « la société B*Capital [n’établissant] pas avoir rendu compte à l’appelant, avant sa lettre du 23 octobre 2008, des difficultés qu’elle a rencontrées pour effectuer le transfert des deux comptes [,] elle a donc commis un manquement contractuel » ; qu’ayant relevé que M. [H] soutenait que « s’il avait été informé en temps utile de cette difficulté, il aurait pu soit rechercher une autre couverture, soit diminuer fortement ou annuler ses positions en report acheteur », la cour d’appel a pourtant jugé que « la probabilité d’un tel transfert ayant donc été inexistante, le manquement commis par la société B*Capital lors de l’exécution du contrat de mandat n’a pu faire naître au profit M. [W] [H] un dommage s’analysant en une perte de chance » ; qu’ainsi, n’ayant pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, elle a violé l’article 1993 du code civil ;

ALORS en sixième lieu QUE le mandataire étant, sauf cas fortuit, présumé en faute du seul fait de l’inexécution, il lui incombe de rapporter la preuve de l’impossibilité d’exécuter sa mission ; qu’ainsi, en retenant, d’une part, que « si la société B*Capital a bien commis un manquement contractuel […] il n’en reste pas moins que M. [H] ne produit aux débats aucun élément relatif au blocage du compte titre, ni même ne soutient son caractère fallacieux alors qu’il est le seul à détenir des renseignements à ce sujet », et, d’autre part, que « la preuve de la possibilité d’un tel transfert [du compte-titre] n’est toutefois pas rapportée », la cour d’appel a inversé la charge de preuve et violé l’article 1315, devenu 1353, du code civil ;

ALORS en septième lieu QUE, dans ses conclusions d’appel, M. [H] soutenait qu'« il est impensable que le gestionnaire de compte, voyant la baisse de la valeur des actions depuis septembre 2008, ne [l'] ait pas averti […] de la nécessité d’assurer une couverture à montant variable, si nécessaire excédentaire, à l’avance, et non à 3 jours de l’échéance. La situation eut été différente si l’information avait été fournie dès que la valeur de l’action a commencé à décrocher » ; qu’en retenant de façon péremptoire que « le préjudice allégué par M. [H] ne peut être consécutif à un défaut d’information et de conseil, ce manquement n’étant pas en effet établi à l’encontre de la société B*Capital », la cour d’appel s’est abstenue de toute réponse au moyen péremptoire de M. [H] et n’a pas satisfait aux exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

ALORS en huitième lieu QUE la perte certaine d’une chance même faible, est indemnisable ; qu’en l’espèce, M. [H] soutenait que « [s’il] avait été informé de la difficulté liée au transfert du portefeuille Swisslife, il n’aurait pas pris de position en report acheteur au SRD alors que le marché boursier était à la baisse [et que] s’il avait été informé en temps utile de cette difficulté, il aurait pu soit rechercher une autre couverture, soit diminuer fortement ou annuler ses positions en report acheteur » ; que l’arrêt retient que « la probabilité d’un tel transfert [du portefeuille] ayant donc été inexistante, le manquement commis par la société B*Capital lors de l’exécution du contrat de mandat n’a pu faire naître au profit M. [W] [H] un dommage s’analysant en une perte de chance », alors qu’il résulte de ses propres constatations que « la société B*Capital n’établit pas avoir rendu compte à l’appelant, avant sa lettre du 23 octobre 2008, des difficultés qu’elle a rencontrées pour effectuer le transfert des deux comptes » ; que s’étant ainsi prononcée par des motifs impropres à démontrer que si M. [H] avait été informé en temps utile de ces difficultés, il n’aurait eu aucune chance de diminuer ou annuler ses positions en report acheteur et, conséquemment, vendre ses actions Capgemini à un meilleur prix et optimiser ses positions financières pour l’avenir, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;

ALORS en neuvième lieu QUE la perte certaine d’une chance même faible, est indemnisable ; qu’en l’espèce, M. [H] soutenait que « [s’il] avait été informé de la difficulté liée au transfert du portefeuille Swisslife, il n’aurait pas pris de position en report acheteur au SRD alors que le marché boursier était à la baisse [et que] s’il avait été informé en temps utile de cette difficulté, il aurait pu soit rechercher une autre couverture, soit diminuer fortement ou annuler ses positions en report acheteur » ; qu’inversant la charge de la preuve, l’arrêt retient que « la preuve de la possibilité d’un tel transfert [du compte-titre] n’est toutefois pas rapportée » ; que s’étant ainsi prononcée par des motifs impropres à démontrer l’absence de toute probabilité de pertes sur le prix de revente des actions Capgemini, de pertes sur les dividendes qu’aurait pu percevoir M. [H], et de pertes sur l’optimisation des positions financières de M. [H], la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l’article 1315, devenu 1353, du code civil ;

ALORS en dixième lieu QUE la perte certaine d’une chance même faible, est indemnisable ; qu’en l’espèce, M. [H] soutenait qu’ « il est impensable que le gestionnaire de compte, voyant la baisse de la valeur des actions depuis septembre 2008, ne [l'] ait pas averti […] de la nécessité d’assurer une couverture à montant variable, si nécessaire excédentaire, à l’avance, et non à 3 jours de l’échéance. La situation eut été différente si l’information avait été fournie dès que la valeur de l’action a commencé à décrocher » ; qu’en retenant que « le préjudice allégué par [W] [H] ne peut être consécutif à un défaut d’information et de conseil, ce manquement n’étant pas en effet établi à l’encontre de la société B*Capital », la cour d’appel s’est prononcée par des motifs impropres à démontrer l’absence de toute probabilité de pertes sur le prix de revente des actions Capgemini et de pertes sur les dividendes qu’aurait pu percevoir M. [H], et de pertes sur l’optimisation des positions financières de M. [H] ; qu’ainsi, elle a violé l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble les articles 533-1 et 533-11 du code monétaire et financier, dans leurs rédactions applicables au litige.