Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés le 30 août 2005 et le 15 septembre 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés par M. Patrick A, demeurant … ; M. A demande au Conseil d’Etat d’annuler la décision en date du 22 juillet 2005 par laquelle le ministre de la défense, après avis de la commission de recours des militaires, a rejeté son recours contre la décision du délégué général pour l’armement en date du 4 mars 2005 portant admission au 25^e cycle de l’enseignement militaire supérieur du second degré (EMS2) à la délégation générale pour l’armement en tant qu’il n’y figure pas, ensemble ladite décision ; Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 ;
Vu le décret n° 70-319 du 14 avril 1970 ;
Vu le décret n° 2001-407 du 7 mai 2001 ; Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
 – le rapport de M^me Nathalie Escaut, Maître des Requêtes,  – les conclusions de M. Didier Casas, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que, dans le dernier état de ses écritures, M. A, ingénieur en chef des études et techniques d’armement, demande l’annulation de la décision en date du 22 juillet 2005 par laquelle le ministre de la défense a rejeté son recours contre la décision en date du 4 mars 2005 du délégué général pour l’armement fixant la liste des candidats admis au 25^e cycle de l’enseignement militaire supérieur du 2^e degré (EMS2) de la délégation générale pour l’armement en tant qu’il n’y figure pas ;
Sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre de la défense ; Considérant que le décret du 7 mai 2001, pris sur le fondement de l’article 23 de la loi du 30 juin 2000, a institué auprès du ministre de la défense une commission chargée d’examiner les recours formés par les militaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle à l’exception de ceux concernant leur recrutement ou l’exercice du pouvoir disciplinaire ; qu’il est spécifié à l’article 1^er de ce décret que la saisine de la commission est un préalable obligatoire à l’exercice d’un recours contentieux, à peine d’irrecevabilité de ce dernier ; que, selon l’article 7, la commission recommande au ministre de la défense, soit de rejeter le recours soit de l’agréer totalement ou partiellement, sans que son avis lie le ministre ;
Considérant que l’institution d’un recours administratif, préalable obligatoire à la saisine du juge, a pour effet de laisser à l’autorité compétente pour en connaître le soin d’arrêter définitivement la position de l’administration ; qu’il s’ensuit que la décision prise à la suite du recours se substitue nécessairement à la décision initiale ; qu’elle est seule susceptible d’être déférée au juge de la légalité ; que si l’exercice d’un tel recours a pour but de permettre à l’autorité administrative, dans la limite de ses compétences, de remédier aux illégalités dont pourrait être entachée la décision initiale, sans attendre l’intervention du juge, la décision prise sur le recours n’en demeure pas moins soumise elle-même au principe de légalité ; que le requérant qui entend contester cette dernière décision peut invoquer devant le juge, jusqu’à la clôture de l’instruction, tout moyen de droit nouveau, alors même qu’il n’aurait pas été invoqué à l’appui du recours administratif contre la décision initiale, dès lors que ces moyens sont relatifs au même litige que celui dont avait été saisie l’autorité administrative ; Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 4 du décret du 7 mai 2001 dans sa rédaction alors en vigueur organisant la procédure de recours administratif préalable aux recours contentieux formés à l’encontre d’actes relatifs à la situation personnelle des militaires : La commission est présidée par un officier général. Elle comprend en outre : – quatre officiers généraux appartenant respectivement à l’armée de terre, à la marine nationale, à l’armée de l’air et à la gendarmerie nationale – le directeur chargé de la fonction militaire ou son représentant – un officier général ou assimilé représentant l’armée ou la formation rattachée dont relève l’intéressé (…) ; Considérant qu’eu égard tant à la place qui leur est confiée dans la hiérarchie militaire qu’à la nature et à l’étendue des prérogatives dont ils disposent, les contrôleurs généraux des armées doivent être regardés comme des officiers généraux pour l’application des dispositions précitées du décret du 7 mai 2001 ; que doit ainsi être écarté le moyen tiré de l’incompétence du contrôleur général des armées présidant la commission des recours des militaires ;
Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article 3 du décret du 14 avril 1970 portant organisation générale de l’enseignement militaire supérieur : Le chef d’état-major des armées fixe l’orientation générale de l’enseignement militaire supérieur … Dans l’armée de terre, la marine et l’armée de l’air, l’enseignement militaire supérieur des premier et deuxième degrés relève du chef d’état-major concerné. A la délégation générale pour l’armement, cet enseignement relève du délégué général pour l’armement (…) ; que si M. A se prévaut de l’illégalité du mode de sélection des candidats au 25^e cycle de l’EMS2 à la délégation générale pour l’armement organisé par une circulaire en date du 2 novembre 2004, il ne ressort pas des pièces du dossier, nonobstant le visa de cette circulaire dans la décision attaquée, que le ministre de la défense, qui a estimé que l’absence de sélection de l’intéressé au cycle de formation n’était pas entachée d’une erreur manifeste d’appréciation , ait entendu se fonder sur les dispositions de cette circulaire pour écarter le recours de M. A ; qu’ainsi, le moyen tiré de l’illégalité du mode de sélection au 25^e cycle de l’EMS2 à la délégation générale pour l’armement doit être écarté ; Considérant, en troisième lieu, qu’aux termes de l’article 4 du décret du 14 avril 1970 portant organisation générale de l’enseignement militaire supérieur : a. Dans l’armée de terre, la marine et l’armée de l’air, les officiers admis à suivre l’enseignement militaire supérieur sont désignés par le chef d’état-major. A la délégation générale pour l’armement … ils sont désignés par le délégué. / Ces désignations sont effectuées : … En ce qui concerne le deuxième degré : Soit à la suite d’un concours ;/ Soit sur proposition d’une commission dont la composition est fixée par arrêté du ministre chargé de la défense nationale ; Considérant que ni les dispositions précitées ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne conférait à M. A de droit à être admis au cycle de formation pour lequel il s’était porté candidat ; que la circonstance qu’il aurait réuni toutes les conditions requises pour prétendre à une telle admission ne comportait pour le ministre de la défense aucune obligation d’y procéder ; que si le requérant fait valoir que ses supérieurs avaient donné un avis favorable à sa candidature, que son service s’était organisé pour lui permettre de suivre la formation et que les candidats admis étaient, pour certains, moins bien classés, plus jeunes et affectés plus récemment à leur poste actuel, il ne ressort pas des pièces du dossier, eu égard notamment aux notations des candidats admis, que le ministre de la défense, en rejetant son recours contre la décision du délégué général pour l’armement ne le retenant pas pour suivre le 25^e cycle de l’EMS2 de la délégation générale pour l’armement, ait commis une erreur manifeste d’appréciation ; Considérant que la circonstance que les candidats provenant de la direction des systèmes d’armes aient fait l’objet d’un classement après le classement par leur notateur final n’est pas de nature à créer une inégalité de traitement entre les candidats dès lors qu’il appartient à l’administration de comparer les candidats afin de choisir ceux qui seront admis à suivre le cycle de formation ; Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que M. A n’est pas fondé à demander l’annulation de la décision du ministre de la défense en date du 22 juillet 2005 rejetant son recours ;
D E C I D E :
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Article 1^er : La requête de M. A est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. A et au ministre de la défense.