Vu le pourvoi, enregistré le 26 novembre 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat, porte-parole du Gouvernement ; le ministre demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler les articles 2 et 3 de l’arrêt n° 08MA01715 du 30 septembre 2010 par lesquels la cour administrative d’appel de Marseille, faisant droit à l’appel de la société à responsabilité limitée 361 Records venant aux droits de la société à responsabilité limitée No Sell Out, a, d’une part, annulé le jugement n° 0501975 du 21 janvier 2008 du tribunal administratif de Marseille rejetant sa demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles la société No Sell Out a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2000 ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties et, d’autre part, réduit les bases d’imposition de la société No Sell Out à l’impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à cet impôt au titre de l’exercice clos en 2000 ;

2°) réglant l’affaire au fond, de rejeter la requête d’appel de la société ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Jean-Claude Hassan, Conseiller d’Etat, rapporteur ;

— les conclusions de M. Edouard Crépey, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Monod, Colin, avocat de la société 361 Records ;

1. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’à la suite d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 1999 et 2000, la SARL No Sell Out, aux droits de laquelle est venue la SARL 361 Records, s’est vu notifier des redressements en matière d’impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt pour l’exercice clos en 2000 ; que l’administration a remis en cause la déduction par la société des résultats de cet exercice de frais d’hébergement, de restauration et de transport d’artistes et de techniciens ayant concouru à l’enregistrement des morceaux présents sur deux matrices de disques et a réintégré les sommes correspondantes dans le prix de revient des matrices porté à l’actif du bilan  ; que le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat, porte-parole du Gouvernement se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 30 septembre 2010 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille a annulé le jugement du tribunal administratif de Marseille du 21 janvier 2008 et réduit des mêmes montants les bases d’imposition de la société ;

2. Considérant qu’aux termes du 2 de l’article 38 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 du même code : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt (…). L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés » ; qu’aux termes de l’article 38 quinquies de l’annexe III au code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : « Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d’origine. Cette valeur d’origine s’entend : / (…) Pour les immobilisations créées par l’entreprise, du coût d’acquisition des matières ou fournitures consommées, augmenté de toutes les charges directes ou indirectes de production à l’exclusion des frais financiers » ;

3. Considérant que les matrices servant à la fabrication des disques constituent des matériels de production qui doivent être regardés comme correspondant à des éléments de l’actif immobilisé ; que l’ensemble des frais engagés pour leur réalisation ne peut, dès lors, faire l’objet d’une déduction des résultats de l’exercice mais seulement d’un amortissement ; que, notamment, les rémunérations, directes et indirectes, versées aux artistes et techniciens qui effectuent les enregistrements des morceaux présents sur les matrices constituent des charges de production de cette immobilisation au sens des dispositions de l’article 38 quinquies de l’annexe III au code général des impôts mentionné au point 2 ;

4. Considérant que, par suite, en jugeant que les frais d’hébergement, de restauration et de transport des artistes et techniciens ayant concouru à l’élaboration des morceaux présents sur les matrices de disque en cause, pris en charge par la SARL No Sell Out, n’ont pas eu pour objet, même indirectement, de produire ou de permettre la production de ces matrices et ne pouvaient, en conséquence, être regardés comme des charges directes ou indirectes de production des matrices, la cour a commis une erreur de droit ; que, dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen du pourvoi, les articles 2 et 3 de son arrêt doivent être annulés ;

5. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la SARL 361 Records au titre des frais engagés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

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Article 1^er : Les articles 2 et 3 de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille du 30 septembre 2010 sont annulés.

Article 2 : L’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Marseille.

Article 3 : Les conclusions présentées par la SARL 361 Records au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l’économie et des finances et à la SARL 361 Records.