Vu la procédure suivante :

La société Bâtiment et Maisons en Isère a demandé au tribunal administratif de Grenoble de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2012 et 2013, des pénalités correspondantes ainsi que de l’amende appliquée sur le fondement du 2 du I de l’article 1737 du code général des impôts. Par un jugement n° 1907430 du 30 décembre 2021, ce tribunal a prononcé la réduction de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés à laquelle la société a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2012 ainsi que la décharge de l’amende en litige et rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

Par un arrêt n° 22LY00551 du 11 juillet 2024, la cour administrative d’appel de Lyon, après avoir prononcé un non-lieu à statuer partiel à concurrence du montant des intérêts de retard, dégrevés en cours d’instance, a rejeté le surplus des conclusions de l’appel formé par M^e A…, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Bâtiment et Maisons en Isère, ainsi que l’appel incident formé par le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 10 septembre et 10 décembre 2024 et le 30 juin 2025 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M^e A… demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt, en tant qu’il a rejeté ses conclusions tendant à la décharge de la fraction demeurant en litige de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés établie au titre de l’exercice clos en 2012 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de commerce ;

- le code de la construction et de l’habitation, notamment son article L. 433-1 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Benoît Chatard, auditeur,

- les conclusions de M^me Céline Guibé, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à M^e Guermonprez-Tanner, avocat de M^e A…, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société BMI ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Bâtiment et Maisons en Isère (BMI), qui exerçait une activité de travaux de terrassement, maçonnerie, voirie et réseaux divers, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité à l’issue de laquelle l’administration fiscale a estimé qu’elle avait bénéficié de manière occulte, au cours de l’exercice clos en 2010, du transfert à titre gratuit des éléments incorporels du fonds de commerce de la société Bâtiment et Maisons en France (BMF) et que ce transfert sans contrepartie devait être regardé comme une libéralité consentie par cette société à la société BMI. Après avoir rehaussé la valeur de l’actif net de clôture de l’exercice clos en 2012, premier exercice non prescrit, de la valeur estimée des éléments incorporels de ce fonds de commerce et rehaussé en conséquence les résultats imposables de la société BMI au titre de cet exercice, l’administration fiscale l’a assujettie, au titre de ce même exercice, à une cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés assortie de pénalités. Par un jugement du 30 décembre 2021, le tribunal administratif de Grenoble a prononcé la réduction de cette cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés ainsi que la décharge de l’amende prévue par le 2 du I de l’article 1737 du code général des impôts et rejeté le surplus des conclusions de sa demande. Par un arrêt du 11 juillet 2024, la cour administrative d’appel de Lyon, après avoir prononcé un non-lieu à statuer partiel à concurrence du montant des intérêts de retard, dégrevés en cours d’instance, a rejeté le surplus des conclusions de l’appel formé par M^e A…, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société BMI, et l’appel incident formé par le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique contre ce jugement. M^e A… se pourvoit en cassation contre cet arrêt, en tant qu’il a rejeté ses conclusions tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés restant en litige au titre de l’exercice clos en 2012.

2. Aux termes du 2 de l’article 38 du code général des impôts : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. (…) ». Aux termes de l’article 38 quinquies de l’annexe III au même code : « 1. Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d’origine. / Cette valeur d’origine s’entend : / a. Pour les immobilisations acquises à titre onéreux, du coût d’acquisition (…) ; / b. Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale ; (…) ». Il résulte de ces dernières dispositions que, dans le cas où le prix de l’acquisition d’une immobilisation a été volontairement minoré par les parties pour dissimuler une libéralité faite par le vendeur à l’acquéreur, l’administration est fondée à corriger la valeur d’origine de l’immobilisation, comptabilisée par l’entreprise acquéreuse pour son prix d’acquisition, pour y substituer sa valeur vénale, augmentant ainsi son actif net dans la mesure de l’acquisition faite à titre gratuit.

3. L’acquisition d’un fonds de commerce ne peut être caractérisée en l’absence de transfert d’une clientèle propre. En jugeant établie, en l’absence de tout acte enregistré, la cession à la société BMI des éléments incorporels du fonds de commerce de la société BMF au motif d’une « identité de clientèle » entre ces deux sociétés alors, d’une part, qu’il était constant que la société d’habitation des Alpes – Pluralis, seule entreprise expressément mentionnée par la cour administrative d’appel comme faisant partie de cette clientèle, était une société anonyme d’habitations à loyer modéré soumise pour la passation de ses marchés aux règles de la commande publique et, d’autre part, qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les autres entreprises dont l’administration fiscale soutenait qu’elles constituaient des clients communs aux sociétés BMF et BMI étaient en réalité des entreprises du secteur du bâtiment intervenant avec elles sur les mêmes chantiers et auxquelles elles se bornaient à refacturer une partie de leurs dépenses correspondant à des charges communes, la cour administrative d’appel a insuffisamment motivé sa décision et commis une erreur de droit.

4. Il résulte de ce qui précède que M^e A… est fondé, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de son pourvoi, à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque, en tant qu’il s’est prononcé sur la fraction demeurant en litige de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés à laquelle la société BMI a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2012, à raison de la réintégration à son actif des éléments incorporels du fonds de commerce de la société BMF.

5. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1er : L’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon du 11 juillet 2024 est annulé en tant qu’il s’est prononcé sur la fraction demeurant en litige de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés à laquelle la société BMI a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2012.

Article 2 : L’affaire est renvoyée, dans la mesure de la cassation prononcée à l’article 1er, à la cour administrative d’appel de Lyon.

Article 3 : L’Etat versera à M^e A…, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société BMI, la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M^e B… A…, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Bâtiment et Maisons en Isère et au ministre de l’action et des comptes publics.

Délibéré à l’issue de la séance du 11 mars 2026 où siégeaient : M. Pierre Collin, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, M^me Anne Egerszegi, présidents de chambre ; M. Nicolas Polge, M. Vincent Daumas, M. Olivier Yeznikian, M^me Rozen Noguellou, M. B… Barthélemy, conseillers d’Etat et M. Benoît Chatard, auditeur-rapporteur.

Rendu le 8 avril 2026.

Le président :

Signé : M. Pierre Collin

Le rapporteur :

Signé : M. Benoît Chatard

La secrétaire :

Signé : M^me Fehmida Ghulam

La République mande et ordonne au ministre de l’action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :