CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. SIEGBERT ALBER
présentées le 8 avril 2003(1)

Affaire C-71/02

Herbert Karner Industrie-Auktionen GmbH
contre
Troostwijk GmbH

[demande de décision préjudicielle formée par l’Oberster Gerichtshof (Autriche)]

«Libre circulation des marchandises (articles 28 CE et 30 CE) – Libre prestation des services (articles 46 CE et 49 CE) – Interdiction de toute publicité mentionnant que la marchandise provient d’une faillite – Mesures d’effet équivalant à une restriction quantitative – Justification par la protection des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales – Proportionnalité»

I – Introduction 1. La demande préjudicielle dont il s’agit en l’espèce porte sur la compatibilité d’une interdiction nationale concernant la publicité avec les dispositions du traité CE relatives à la libre circulation des marchandises et, le cas échéant, avec celles concernant la libre prestation des services. Le droit autrichien interdit toute publicité faisant référence au fait que la marchandise offerte provient d’une faillite, lorsque cette marchandise ne fait plus partie de la masse de la faillite.
II – Cadre juridique A – Directive 84/450 CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative (2) (3) 2. Article premier «La présente directive a pour objet de protéger les consommateurs, les personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que les intérêts du public en général contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales et d’établir les conditions dans lesquelles la publicité comparative est considérée comme licite» 4 –Texte tel que modifié par la directive 97/55..
3. Article 2, point 2 «Aux fins de la présente directive, on entend par:
[…] 2) publicité trompeuse: toute publicité qui, d’une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d’affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent; […]»

4. Article 3 «Pour déterminer si une publicité est trompeuse, il est tenu compte de tous ses éléments et notamment de ses indications concernant:
a) les caractéristiques des biens ou services, telles que leur disponibilité, leur nature, leur exécution, leur composition, le mode et la date de fabrication ou de prestation, leur caractère approprié, leurs utilisations, leur quantité, leurs spécifications, leur origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, ou les résultats et les caractéristiques essentiels des tests ou contrôles effectués sur les biens ou les services;
[…]» 5. Article 71.
«4. La présente directive ne fait pas obstacle au maintien ou à l’adoption par les États membres de dispositions visant à assurer, en matière de publicité trompeuse, une protection plus étendue des consommateurs, des personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que du public en général.
[…]» 5 –Texte tel que modifié par la directive 97/55..
B – Österreichisches Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 (6) (loi fédérale autrichienne relative à la concurrence déloyale, ci-après l'«UWG» 6. Article 2, paragraphe 1 «Tromperie Quiconque, dans le cadre de ses activités commerciales et aux fins de la concurrence, fournit des informations fallacieuses sur des circonstances à caractère commercial, et notamment sur la nature, l’origine, le procédé de fabrication ou le calcul du prix de certains produits ou services ou encore sur l’offre globale, les listes de prix, le mode de livraison ou la source d’approvisionnement de produits, sur la possession de distinctions, sur le motif ou la cause de la vente ou, enfin, sur la quantité des stocks, s’expose à une action en cessation de diffusion de ces informations ainsi qu’à une action en dommages et intérêts s’il connaissait ou devait connaître l’aptitude desdites indications à induire le consommateur en erreur.» 7. Article 30, paragraphe 1 «Interdiction de faire référence à une faillite lors de la vente de marchandises Il est interdit, dans les avis au public ou dans les informations adressées à un ensemble de personnes plus important, en vue d’annoncer la vente de marchandises issues d’une faillite, de faire, sous une forme quelconque, référence au fait que les marchandises proviennent d’une faillite, si celles-ci ne font plus partie de la masse de cette faillite.» III – Les faits 8. L’activité des parties à la procédure au principal consiste à acheter et à revendre des éléments du patrimoine d’entreprises en liquidation. Elles ont toutes deux manifesté leur intérêt au rachat des biens meubles de l’actif d’une entreprise de construction tombée en faillite. Le 26 mars 2001, la défenderesse au principal Troostwijk GmbH (ci-après «Troostwijk») a acheté – avec l’autorisation du juge de la liquidation des biens – les machines, véhicules et matériaux de construction de cette l’entreprise.
Ces biens tirés de la masse de la faillite devaient être réalisés lors d’une vente aux enchères tenue le 14 mai 2001. La vente aux enchères a été annoncée par Troostwijk de la manière suivante:
«À LA SUITE D’UNE FAILLITE GRANDE VENTE AUX ENCHÈRES de machines, de matériaux de construction et du parc roulant provenant de la MASSE DE LA FAILLITE de la société …
LE LUNDI 14 MAI 2001 à partir de 10 heures …
TROOSTWIJK Gesellschaft m.b.H.
AVIS D’EXPERTS – VENTE AUX ENCHÈRES – RÉALISATIONS …
www.troostwijkauctions.com.» 9. La publicité a été faite au moyen d’un catalogue de vente ainsi que par voie d’annonce. L’annonce a été également publiée sur le site Internet www.troostwijkauctions.com.
10. La partie demanderesse au principal Herbert Karner Industrie-Auktionen GmbH (ci-après «Karner») a demandé et obtenu du Handelsgericht Wien (Autriche) le prononcé d’une ordonnance de référé, par laquelle il était imposé à Troostwijk:
« […] 1) de cesser immédiatement, jusqu’au règlement définitif du […] litige, de promouvoir, dans le cadre de son activité commerciale à des fins concurrentielles, sous forme d’avis au public ou d’informations destinées à un ensemble de personnes plus important, la vente de marchandises en se référant au fait que celles-ci proviennent d’une faillite, dans la mesure où les marchandises ne font plus partie de la masse de la faillite;
2) de faire, lors de la vente aux enchères publique du 14 mai 2001, une déclaration à destination des clients potentiels indiquant qu’elle a acquis la marchandise auprès de l’administrateur judiciaire et que la vente aux enchères n’intervient pas au nom et pour le compte de ce dernier, mais pour le propre compte de la défenderesse, c’est-à-dire qu’il ne s’agit pas d’une vente aux enchères dans le cadre d’une faillite.»

11. L’Oberlandesgericht Wien (Autriche) a confirmé l’injonction de ne pas faire fondée sur l’article 30 de l’UWG et a rejeté, pour absence de fondement, l’appel en ce qu’il s’opposait à l’obligation de donner des explications à l’occasion de la vente.
Troostwijk a introduit contre cette décision un recours extraordinaire en «Revision» devant l’Oberster Gerichtshof (Autriche).
12. Cette juridiction met en doute la compatibilité de l’interdiction énoncée à l’article 30, paragraphe 1, de l’UWG avec l’article 28 CE. Elle observe que, au moment de l’adoption de la mesure, le législateur s’est «fondé sur le fait que le public préfère acheter des marchandises qui sont vendues par un administrateur judiciaire parce qu’il espère faire des achats à des prix avantageux, mais que, face à l’annonce d’une vente de marchandises provenant d’une faillite, il ne distingue pas si la vente est organisée par l’administrateur judiciaire ou par une autre personne qui a acquis la marchandise sur la masse de la faillite.
Il convient […] d’éviter que d’autres personnes qui ont acquis la marchandise sur la masse de la faillite n’exploitent à leur profit cette tendance du public».
13. Cette interdiction serait applicable indépendamment de la question de savoir si, dans le cas d’espèce, il y a effectivement un risque d’induire le public en erreur ou si ce risque est exclu du fait d’indications explicatives pertinentes. Elle s’appliquerait même lorsque la publicité mentionne que son auteur a acquis les marchandises auprès du liquidateur judiciaire et lorsque, malgré l’intégration de la marge bénéficiaire de l’acquéreur, il subsiste une différence de prix significative. Le consommateur se trouverait ainsi privé d’indications véridiques et utiles.
14. En revanche, l’interdiction générale d’induire le public en erreur, consacrée à l’article 2 de l’UWG, ne concernerait que les indications qui sont effectivement de nature à induire le public en erreur. Le champ d’application de cette disposition serait donc plus restreint que celui de l’article 30, paragraphe 1, de l’UWG, qui constituerait un cas de figure particulier.
15. Selon la juridiction de renvoi, l’interdiction édictée à l’article 30 de l’UWG est de nature à affecter les échanges sur le marché intérieur. Interdire à un entrepreneur de mentionner, conformément à la vérité, qu’il propose des marchandises à un prix particulièrement bas, au motif qu’il les a acquises (à un prix encore plus avantageux) auprès d’un liquidateur judiciaire, reviendrait à interdire aux consommateurs l’accès à cette information. De plus, l’acquéreur de biens provenant directement d’une faillite serait tenu, dans sa publicité, de tenir compte des dispositions légales pertinentes en vigueur dans les divers États membres de la Communauté.
16. L’ordonnance de renvoi met en doute que l’article 30 de l’UWG puisse être considéré comme une modalité de vente au sens de la jurisprudence Keck et Mithouard (7) , mais elle ne développe pas ce point de vue.
17. L’Oberster Gerichtshof doute également que la restriction puisse être justifiée par la protection du consommateur. Il considère la réglementation comme disproportionnée, dans la mesure où elle interdit également des informations utiles et non susceptibles d’induire en erreur. C’est pourquoi il a saisi la Cour de la question préjudicielle suivante:
«Convient-il d’interpréter l’article 28 CE en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui, indépendamment du caractère véridique de l’information, interdit toute référence au fait que la marchandise provient d’une faillite, lorsque, dans des avis au public ou des informations destinées à un ensemble de personnes plus important, on annonce la vente de marchandises qui sont issues d’une faillite, mais ne font plus partie de la masse de la faillite?» IV – Les arguments des parties A – La recevabilité de la demande préjudicielle 18. Karner conteste la recevabilité de la demande préjudicielle. Les faits seraient dépourvus en l’espèce de tout élément transfrontalier.
L’article 30 de l’UWG concernerait la publicité en Autriche. L’injonction de ne pas faire prononcée dans la procédure au principal se rapporterait à une publicité faite en Autriche pour annoncer la vente dans ce pays de marchandises provenant d’une faillite autrichienne. Les parties à la procédure au principal seraient toutes deux établies en Autriche.
19. Seule Troostwijk répond à cet argument. Pour elle, l’élément transfrontalier résulte du fait que la publicité a été diffusée sur Internet.
B – La restriction à la libre circulation des marchandises 20. Selon Troostwijk, l’article 30 de l’UWG restreint la libre circulation des marchandises. Il interdirait la diffusion d’informations véridiques. Or, pour l’acheteur potentiel, ces informations sont non seulement intéressantes, mais également importantes pour la décision d’achat. La réglementation en question entraverait dès lors la vente des marchandises en cause.
21. En raison de sa diffusion sur Internet, la publicité en question ne pourrait, par sa nature même, être limitée au territoire d’un seul État membre. Or, seule l’Allemagne aurait, avec l’article 6 de la loi allemande contre la concurrence déloyale, une disposition comparable à celle de l’article 30 de l’UWG. Dans les autres États membres, comme la Belgique, la France et la Suède, ce genre de publicité serait parfaitement autorisé [le gouvernement suédois conteste cela en se référant à l’article 9, sous i), de la loi suédoise relative aux pratiques commerciales, qui contiendrait une disposition analogue].
22. Les différences entre les réglementations en vigueur dans les différents États membres imposeraient une modulation de la publicité ayant pour objet des marchandises provenant d’une faillite. Une telle modulation serait coûteuse et en partie impossible.
Sur Internet, la modulation serait impossible, car la publicité diffusée par ce moyen ne peut être restreinte à une région donnée.
23. Pour Troostwijk, la disposition de l’article 30 de l’UWG se rapporterait au produit. L’information relative à l’origine d’un produit concernerait les propriétés de celui-ci. Il ne s’agirait donc pas d’une modalité de vente au sens de la jurisprudence Keck et Mithouard, précitée.
24. En revanche, Karner, les gouvernements autrichien et suédois ainsi que la Commission estiment que l’article 30 de l’UWG ne concerne pas la réglementation de la circulation des marchandises. Il énoncerait plutôt une modalité de vente, à laquelle l’article 28 CE ne saurait s’appliquer.
25. L’interdiction en cause ne constituerait pas une réglementation se rapportant au produit. Elle ne poserait aucune exigence en matière de dénomination des marchandises, de leur forme, de leurs dimensions, de leur poids, de leur composition, de leur présentation, de leur étiquetage ou de leur conditionnement. Il s’agirait au contraire d’une réglementation se rapportant à la distribution, dans la mesure où elle vise à réglementer les modalités de la vente. La publicité serait la forme la plus efficace de promotion des ventes. À l’appui de leur point de vue, ils se réfèrent aux arrêts prononcés dans les affaires Hünermund e.a. (8) , Leclerc-Siplec (9) , De Agostini et TV-Shop (10) ainsi que Gourmet International Products (11) , où la Cour aurait qualifié des mesures publicitaires de modalités de vente.
26. L’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG s’appliquerait dans la même mesure aux marchandises et aux opérateurs, tant nationaux qu’étrangers. Elle ne restreindrait nullement la possibilité pour les marchandises étrangères d’accéder au marché.
Partant, les exigences auxquelles la jurisprudence subordonne la licéité d’une modalité de vente seraient remplies.
27. La Commission relève en outre que seules les interdictions totales sont illicites en droit communautaire, parce qu’elles entraînent une cimentation des habitudes de consommation nationales. Or, l’article 30 de l’UWG n’imposerait de restriction qu’à la publicité d’une information très spécifique, à savoir le fait que la marchandise en question provient d’une faillite.
C – La justification de la restriction par des raisons impérieuses d’intérêt général 28. Selon Troostwijk, la restriction apportée par l’article 30 de l’UWG à la libre circulation des marchandises ne serait pas justifiée. La disposition ne répondrait pas aux exigences de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 84/450, car elle ne serait pas nécessaire aux fins de la protection des consommateurs, puisqu’elle porte sur des informations véridiques. Troostwijk se réfère à cet égard à l’arrêt GB-INNO-BM (12) . Dans cette mesure, l’article 30 de l’UWG serait d’ailleurs contraire à la directive 84/450.
29. En partant, conformément à la jurisprudence, du modèle d’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, il suffirait d’une protection contre les indications concrètement susceptibles d’induire le consommateur en erreur.
Cette protection serait déjà apportée par l’article 2 de l’UWG. En revanche, des dispositions comme l’article 30 de l’UWG visant à protéger contre un danger abstrait d’être induit en erreur seraient parfaitement superflues.
30. Enfin, Troostwijk se réfère à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, selon laquelle l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après la «CEDH») protège également la diffusion d’informations à caractère publicitaire (13) . L’interdiction de diffuser des informations véridiques ne serait pas nécessaire à la préservation de l’ordre démocratique.
En conséquence, l’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG violerait également l’article 10 de la CEDH et serait dès lors contraire au droit communautaire.
31. Karner ainsi que les gouvernements autrichien et suédois estiment en revanche que l’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG est justifiée par des exigences tenant à la protection des consommateurs et à la loyauté des transactions commerciales.
Selon eux, parmi les marchandises provenant de la masse de la faillite, le consommateur ne fait pas la distinction entre celles qui sont réalisées par l’administrateur judiciaire lui-même et celles qui sont vendues par des tiers, qui les ont acquises dans le cadre de la faillite. L’annonce que la marchandise provient d’une faillite constituerait un leurre pour le consommateur.
Dans de tels cas de figure, ce dernier s’imagine à tort pouvoir réaliser une affaire particulièrement avantageuse. Cette attente serait déçue dans les cas où le prix de la marchandise est grevé par les marges des intermédiaires. L’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG viserait à protéger contre cette déception.
32. Le gouvernement autrichien estime en outre que la réglementation est conforme à l’article 7, paragraphe 1, de la directive 84/450. Pour déterminer si une publicité est trompeuse, l’article 3 de ladite directive imposerait de tenir compte de tous ses éléments et notamment des indications concernant l’origine de la marchandise. Comme cette directive n’établit qu’un niveau de protection minimal, son article 7 permettrait aux États membres d’adopter des mesures plus strictes en vue de la protection des consommateurs.
33. Le gouvernement suédois relève encore que les ventes réalisées par l’administrateur de la faillite sont en règle générale soumises à des dispositions particulières, comme par exemple la réalisation dans un laps de temps déterminé. Ces dispositions ne s’appliqueraient pas aux ventes réalisées par des tiers une fois que les objets ont été séparés de la masse. Il serait fallacieux de qualifier une telle opération de «vente aux enchères à la suite d’une faillite» ou de «vente de biens d’entreprises en liquidation» ou de lui attribuer une dénomination équivalente. La protection en question serait requise non pas seulement pour des raisons tenant à la protection des consommateurs, mais également pour préserver la loyauté des transactions commerciales.
34. Karner et le gouvernement suédois ne voient aucune mesure de substitution, qui serait aussi efficace et moins contraignante.
L’interdiction leur semble dès lors également conforme au principe de proportionnalité.
V – Appréciation A – La directive 84/450 sur la publicité trompeuse 35. Avec la directive 84/450, le législateur européen a procédé à un rapprochement des dispositions nationales en matière de publicité trompeuse. Selon la juridiction de renvoi, l’article 30 de l’UWG vise à protéger contre la publicité trompeuse. Il se pose dès lors la question de la compatibilité de l’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG avec les dispositions de la directive 84/150.
36. Cette directive ne contient pas de dispositions expresses sur la publicité des ventes aux enchères de marchandises provenant d’une faillite. Son article 3, selon lequel, pour déterminer si une publicité est trompeuse, il faut tenir compte de tous ses éléments, et notamment des indications concernant les caractéristiques des marchandises, telles que leur origine commerciale, n’a sans doute de pertinence qu’au regard de l’interdiction énoncée à l’article 2 de l’UWG, où il s’agit de la nécessaire constatation d’un risque d’induire en erreur dans un cas concret. Cet article 3 ne s’applique pas à l’article 30 de l’UWG, car ce dernier vise à lutter contre un risque abstrait de tromperie. Il n’est pas nécessaire d’établir que le danger d’induire en erreur se présente dans un cas concret. Indépendamment de la forme concrète de la publicité et de son aptitude réelle à induire en erreur, la mention du fait que les marchandises proviennent d’une faillite est interdite lorsque, au moment de la diffusion de la publicité, les objets en question ne font plus partie de la masse de la faillite. La lutte contre de tels risques abstraits ne fait pas l’objet du rapprochement des législations réalisé par la directive 84/450.
37. Il est vrai que cette directive n’interdit pas non plus de telles dispositions. Son dernier considérant ainsi que son article 7, paragraphe 1, établissent clairement qu’elle n’empêche pas les États membres d’adopter des dispositions garantissant aux consommateurs une protection plus étendue encore. Cette dernière peut englober notamment la lutte contre le risque abstrait de tromperie. La directive 84/450 ne s’oppose donc pas à l’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG.
B – Mesure équivalant de par son effet à une restriction des importations (article 28 CE). 38. Comme l’interdiction litigieuse ne fait l’objet d’aucune mesure communautaire d’harmonisation, il y a lieu d’examiner la question soulevée par la juridiction de renvoi relative au point de savoir si les articles 28 CE et 30 CE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une interdiction telle que celle de l’article 30 de l’UWG.
1. L’objection relative à l’irrecevabilité de la demande préjudicielle 39. Il y a lieu d’examiner tout d’abord l’argument de Karner selon lequel les faits de la procédure au principal auraient une portée strictement nationale et n’affecteraient pas les échanges entre les États membres, de sorte que la demande préjudicielle serait irrecevable.
40. L’application de dispositions autrichiennes à une annonce publicitaire publiée en Autriche pour une vente aux enchères se déroulant en Autriche et portant sur des objets acquis dans ce pays sur la masse de la faillite d’une entreprise établie en Autriche concerne a priori des faits qui ont une portée strictement interne. Ces circonstances n’entraînent cependant pas l’irrecevabilité de la demande préjudicielle. Le litige n’a en effet rien d’artificiel ou d’hypothétique au sens de la jurisprudence Foglia (14) .
41. La question soulevée par Karner vise plutôt à savoir si l’article 28 CE peut être appliqué à des circonstances comme celle de la procédure au principal. Pour Karner, l’incompatibilité de l’article 30 de l’UWG avec les règles du traité relatives à la libre circulation des marchandises est exclue, car les échanges interétatiques ne sont pas affectés en l’espèce. La délimitation du champ d’application de l’article 28 CE ressortit cependant au droit matériel. La demande préjudicielle est donc recevable.2.
Présence d’une restriction à la libre circulation des marchandises.
2. Présence d’une restriction à la libre circulation des marchandises 42. L’article 28 CE interdit les restrictions quantitatives à l’importation et toutes les mesures d’effet équivalent. Selon l’arrêt Dassonville, constitue une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative à l’importation toute mesure susceptible d’entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire (15) .
43. L’annonce publicitaire litigieuse a été diffusée sur Internet. Les acheteurs potentiels établis dans d’autres États membres ont ainsi eu la possibilité d’en prendre connaissance et d’acquérir, le cas échéant, des marchandises lors de la vente aux enchères. Dans la mesure où une telle publicité est interdite par l’article 30 de l’UWG, le commerce intracommunautaire s’en trouve au moins indirectement et potentiellement entravé, puisque la publicité correspondante devient impossible. Il faut cependant se demander si cela suffit pour rendre applicable l’interdiction énoncée à l’article 28 CE ou si ce problème ne doit pas plutôt être résolu en recourant aux moyens fournis par le droit constitutionnel national.
44. L’argumentation de Karner selon laquelle les faits auraient une portée purement interne cache une question radicalement différente et bien plus difficile: l’article 28 CE a-t-il pour finalité de garantir le libre exercice des activités commerciales dans les différents États membres ou doit-il être limité à la libéralisation des échanges intracommunautaires? En effet, en dernière analyse, l’objectif premier de Troostwijk est sans doute non pas tellement d’exploiter les possibilités de vente à l’étranger que de venir à bout d’une restriction de publicité qui la gêne dans l’exercice de ses activités commerciales à l’intérieur du pays. Il est permis de se demander si l’article 28 CE s’applique encore dans ce cas.
45. Dans la présente affaire, deux questions se posent en ce qui concerne le champ d’application de l’article 28 CE. Premièrement, il faut se demander si l’interdiction de publicité ne constitue pas une modalité de vente, que la jurisprudence Keck et Mithouard, précitée, a exclue du champ d’application de l’article 28 CE. Deuxièmement, il faut se demander si la disposition relative à la publicité doit être évaluée au regard des dispositions concernant la libre circulation des marchandises ou à l’aune des dispositions sur la libre prestation des services.
46. Comme l’article 50, premier alinéa, CE a donné aux dispositions relatives à la libre prestation des services un caractère subsidiaire par rapport à celles concernant la libre circulation des marchandises, il convient d’examiner en premier lieu si l’article 30 de l’UWG relève du champ d’application de l’article 28 CE.
3. Qualification en tant que modalité de vente 47. Selon la jurisprudence antérieurement applicable, une législation qui limite ou interdit certaines formes de publicité et certains moyens de promotion des ventes, bien qu’elle ne conditionne pas directement les échanges, pouvait être de nature à en restreindre le volume par le fait qu’elle affecte les possibilités de commercialisation (16) . C’est à partir d’une telle analyse que, dans les affaires Oosthoek’s Uitgevermaatschappij (17) , GB-INNO-BM (18) , Aragonesa de Publicidad Exterior et Publivía (19) et Yves Rocher (20) , la Cour a retenu que des interdictions de publicité restreignaient la libre circulation des marchandises.
48. La situation a cependant été radicalement modifiée par l’arrêt Keck et Mithouard, précité. Dans cet arrêt, la Cour a fait une distinction entre les mesures affectant les produits et celles affectant la distribution; elle a établi qu’en principe ces dernières sont exclues du champ d’application de l’article 28 CE.
49. Cet arrêt considère que n’est pas apte à entraver le commerce entre les États membres l’application à des produits en provenance d’autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente. Il faut cependant que ces dispositions s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et celle de ceux en provenance d’autres États membres. Lorsque ces conditions sont remplies, l’application de réglementations de ce type n’est, d’après la jurisprudence, pas de nature à empêcher leur accès au marché ou à le gêner davantage qu’elle ne gêne celui des produits nationaux, de sorte que ces réglementations échappent donc au domaine d’application de l’article 28 CE (21) . Le fait que, sur un plan très général, des dispositions nationales peuvent limiter le volume des ventes, et donc celui des ventes de produits en provenance d’autres États membres, n’est ainsi plus considéré comme suffisant pour qualifier ces dispositions de mesures d’effet équivalant à une restriction quantitative à l’importation (22) .
50. Depuis ce revirement de jurisprudence, la Cour considère les restrictions appliquées à la publicité pour la vente de certaines marchandises comme étant en principe des modalités de vente, qui ne sont pas touchées par l’interdiction énoncée à l’article 28 CE. À titre d’exemple, nous renvoyons aux arrêts prononcés dans les affaires Hünermund e.a. (23) , Leclerc-Siplec (24) ainsi que De Agostini et TV-Shop (25) . Dans l’affaire Gourmet International Products (26) , la Cour a en revanche retenu l’existence d’une restriction à la libre circulation des marchandises au motif que la commercialisation des marchandises importées était plus durement affectée par l’interdiction de publicité que celle des marchandises nationales;
elle a néanmoins considéré que la restriction était justifiée dans son principe par des raisons de protection de la santé, sous réserve toutefois de respecter le principe de proportionnalité.
51. L’article 30 de l’UWG concerne la publicité en vue de la vente de certaines marchandises; par voie de conséquence, cette disposition se rapporte à une modalité de vente, au sens de la jurisprudence récente. Sur la base de cette dernière, il faudrait donc conclure en l’espèce que l’interdiction de l’article 30 de l’UWG ne relève pas du champ d’application de l’article 28 CE.
52. Troostwijk conteste que l’article 30 de l’UWG puisse être qualifié de modalité de vente en faisant valoir que l’origine d’une marchandise ne doit pas être associée à son mode de distribution, mais ressortit à ses caractéristiques. La mention de l’origine d’une marchandise concernerait le produit.
53. Comme nous l’avons vu, l’article 3, sous a), de la directive 84/450 englobe l’origine d’une marchandise dans les «caractéristiques» de celle-ci. Il paraît donc tout à fait défendable de considérer cette origine comme un attribut distinctif du produit.
54. Cela ne signifie pas nécessairement que l’interdiction de toute publicité mentionnant que la marchandise provient d’une faillite doive être qualifiée de disposition affectant le produit. L’article 30 de l’UWG ne réglemente pas la question de savoir si des marchandises provenant d’une faillite peuvent être commercialisées en Autriche; il délimite simplement les conditions dans lesquelles doit se dérouler la publicité en vue de la vente de ces marchandises, à savoir sans indiquer le fait qu’elles proviennent d’une faillite. L’article 30 de l’UWG interdit donc la publicité qui, en invoquant l’origine de la marchandise, laisse espérer un prix particulièrement avantageux. Il reste néanmoins que la disposition en question concerne la publicité pour le produit et non le produit lui-même, avec sa composition, sa forme, ses dimensions, son poids ou son origine. L’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG s’inscrit donc bien dans la catégorie des mesures définissant les modalités de distribution d’un produit.
55. Or, d’après la jurisprudence précitée, ces modalités n’échappent au champ d’application de l’article 28 CE que si elles s’appliquent à tous les opérateurs exerçant leur activité sur le territoire national et si elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres (27) .
56. L’interdiction de publicité énoncée à l’article 30 de l’UWG s’applique à tous les opérateurs exerçant leur activité en Autriche.
La première condition est donc remplie.
57. Il est en revanche moins évident que la deuxième le soit également. Troostwijk fait valoir que les publicités mentionnant que la marchandise provient d’une faillite sont autorisées dans d’autres États membres; elle cite à titre d’exemple la Belgique, la France et la Suède. L’utilisation d’Internet rendrait impossible toute différenciation entre la publicité destinée à l’Autriche et celle destinée à d’autres États membres. C’est pourquoi la réglementation litigieuse constituerait une entrave à la libre circulation des marchandises, dans la mesure où l’article 30 de l’UWG restreindrait une forme de publicité qui est admise dans d’autres États membres.
58. Le gouvernement suédois conteste les allégations lancées par Troostwijk et il observe qu’il existe en droit suédois une disposition comparable à l’article 30 de l’UWG. Selon la Commission, le critère déterminant serait de savoir si la réglementation litigieuse gêne davantage, voire interdit, l’accès au marché des produits étrangers. Seul l’octroi d’un avantage concurrentiel aux distributeurs nationaux serait constitutif d’une restriction de la libre circulation des marchandises. Elle estime que l’article 30 de l’UWG n’apporte aucun avantage de ce genre.
59. La question soulevée par Troostwijk de savoir si la diffusion d’une publicité sur Internet peut être modulée en fonction des législations en vigueur dans les différents États membres est une question de fait, qui est du ressort de la juridiction de renvoi. Indépendamment de la réponse à cette question, il reste que, d’après la défenderesse au principal, les États membres ne connaissent pas tous une interdiction analogue, de sorte que la publicité interdite en Autriche serait licite dans certains d’entre eux.
60. Les concepts publicitaires qui sont appliqués uniformément sur l’ensemble du marché intérieur ont besoin de la protection du droit communautaire contre toute entrave éventuelle. La Cour l’a souligné dans les arrêts Yves Rocher et Mars (28) . Internet ouvre aux opérateurs des possibilités nouvelles qui, faute de réglementation communautaire, n’ont jusqu’ici pas pu être entièrement exploitées, à cause des législations différentes en vigueur dans les États membres. Les entraves qui en résultent ne doivent pas faire obstacle à la réalisation des libertés fondamentales garanties par le traité.
61. Quant à savoir si et dans quelle mesure la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique») (29) , est susceptible de résoudre ce problème, la question est dépourvue de pertinence en l’espèce. Cette directive n’était en effet pas applicable en Autriche à l’époque des faits, en mai 2001. Elle a été transposée par la loi autrichienne sur le commerce électronique, qui n’est entrée en vigueur que le 1^er janvier 2002 (30) .
62. L’argument invoqué par Troostwijk de la nécessité de respecter les différentes réglementations nationales en matière de publicité et d’adapter la publicité en conséquence pourrait conduire à retenir l’existence d’une discrimination des marchandises importées dans la mesure où des entreprises qui ne sont pas établies en Autriche se trouveraient contraintes d’adapter leur publicité communautaire au marché autrichien, pour la mettre en conformité avec l’article 30 de l’UWG. La seule détermination de ce qui est légal dans les différents États membres entraîne déjà des frais considérables (31) . Partant, l’article 30 de l’UWG rend plus onéreuse la publicité pour les marchandises importées. Il faut se demander si cette charge supplémentaire suffit à conclure à l’existence d’une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative.
63. Pour répondre à cette question, il n’est guère possible de se référer à l’arrêt Yves Rocher, précité, car ce dernier est antérieur à l’arrêt Keck et Mithouard, qui a fait pour la première fois la distinction entre les mesures se rapportant à la distribution et celles affectant le produit.
64. En définitive, la jurisprudence récente semble imposer une réponse négative. D’une part, les frais supplémentaires se rapportent non pas à l’adaptation des marchandises importées, mais à celle de la publicité, c’est-à-dire d’un élément qui ressortit à la distribution du produit. D’après la distinction faite dans l’arrêt Keck et Mithouard, un tel coût supplémentaire ne peut sans doute pas être considéré comme tombant sous le coup de l’article 28 CE.
65. D’autre part, même dans sa jurisprudence récente, la Cour a examiné le point de savoir si les dispositions pertinentes empêchaient les marchandises étrangères d’accéder au marché. Dans l’affaire Gourmet International Products, précité, elle a estimé que tel était bien le cas d’une interdiction de toute publicité à destination des consommateurs par voie d’annonces dans la presse, à la radio et à la télévision, par envoi direct de matériel non sollicité ou par affichage sur la voie publique (32) . Cependant, à la différence de la situation qui se présentait dans cette affaire, l’article 30 de l’UWG n’impose pas une interdiction complète de la publicité en vue de la commercialisation de marchandises provenant d’une faillite. N’est interdite que la publicité qui fait référence au fait que la marchandise provient d’une faillite. Toute autre forme de publicité des marchandises commercialisées est libre, sous réserve bien entendu du respect de l’interdiction de tromperie énoncée à l’article 2 de l’UWG. Ainsi, la réglementation en vigueur n’est finalement pas une plus grande entrave à l’accès au marché des produits provenant d’autres États membres que des produits nationaux, avec lesquels le consommateur est sans le vouloir mieux familiarisé.
Les parties n’ont au demeurant rien dit qui indiquerait que l’article 30 de l’UWG rendrait l’accès au marché autrichien plus difficile pour les marchandises provenant d’autres États membres.
66. En conséquence, il y a lieu de considérer que l’article 30 de l’UWG affecte de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres. Partant, les conditions requises pour retenir l’existence d’une modalité de vente échappant au champ d’application de l’article 28 CE sont remplies.
67. En conclusion, force est de constater que, de par sa nature de mesure affectant la distribution (modalité de vente), l’interdiction de publicité contenue à l’article 30 de l’UWG ne tombe pas sous le coup de l’article 28 CE.
4. La justification de la restriction par des raisons impérieuses d’intérêt général 68. À titre subsidiaire, pour le cas où la Cour ne suivrait pas notre analyse et estimerait que l’article 30 de l’UWG aboutit à restreindre la libre circulation des marchandises, il reste à examiner si cette disposition peut le cas échéant trouver une justification dans l’article 30 CE.
69. Aux termes de l’article 30 CE, les dispositions de l’article 28 CE ne font pas obstacle aux restrictions d’importations justifiées par des raisons de moralité publique, d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. Aucune de ces justifications n’a de pertinence en l’espèce.
70. Indépendamment des dispositions de l’article 30 CE, il est de jurisprudence constante que, dans les domaines où il n’y a pas d’harmonisation du droit communautaire, les entraves au commerce intracommunautaire résultant de disparités des dispositions nationales doivent être acceptées dans la mesure où de telles dispositions sont indistinctement applicables aux produits nationaux et aux produits importés et qu’elles peuvent être justifiées comme étant nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives tenant, notamment, à la protection des consommateurs. Cependant, pour qu’elles puissent être admises, il faut que les dispositions en cause soient proportionnées à l’objectif poursuivi et que cet objectif ne puisse pas être atteint par des mesures restreignant d’une manière moindre les échanges intracommunautaires (33) .
71. Comme nous l’avons vu, la directive 84/450 ne réglemente pas le cas où la publicité fait l’objet d’une interdiction absolue fondée sur un risque abstrait de tromperie. Le domaine pertinent en l’espèce n’a donc fait l’objet d’aucune harmonisation par le droit communautaire. L’article 30 de l’UWG s’applique par ailleurs dans une même mesure aux produits nationaux et aux produits importés. Les deux premières conditions sont donc remplies. Il reste à déterminer, d’une part, si cette réglementation est nécessaire pour les raisons de protection du consommateur et de loyauté des transactions commerciales pour lesquelles le législateur autrichien l’aurait adoptée, si l’on en croit la juridiction de renvoi, et d’autre part si elle est conforme au principe de proportionnalité.
72. En principe, la protection du consommateur et la loyauté des transactions commerciales sont reconnues par la jurisprudence comme des exigences impératives d’intérêt général, qui peuvent justifier des entraves à la libre circulation des marchandises (34) .
73. À cette justification de la restriction de la publicité, Troostwijk oppose le droit à la liberté d’expression, telle qu’il est consacré à l’article 10 de la CEDH. Ce droit pourrait certes être limité. Cependant la préservation de l’ordre démocratique n’exigerait nullement de restreindre la diffusion d’informations véridiques.
74. Certes, la Cour ne contrôle pas la compatibilité avec la CEDH de dispositions nationales qui n’ont pas été adoptées dans le cadre du droit communautaire. Par contre, lorsqu’une telle réglementation tombe dans le champ d’application du droit communautaire, la Cour doit, dans le cadre d’une procédure préjudicielle, fournir à la juridiction de renvoi tous les critères d’interprétation dont elle a besoin pour apprécier la compatibilité de cette réglementation avec les droits fondamentaux, que la Cour est tenue de préserver et qui résultent notamment de la CEDH. En particulier, lorsqu’un État membre invoque une disposition autorisant des restrictions aux libertés fondamentales pour justifier une réglementation qui est de nature à entraver l’exercice des libertés fondamentales, cette justification, prévue par le droit communautaire, doit être interprétée à la lumière des principes généraux du droit et notamment des droits fondamentaux. Ainsi, la réglementation nationale en cause ne pourra bénéficier des exceptions prévues par le droit communautaire que si elle est conforme aux droits fondamentaux dont la Cour assure le respect.
Il s’ensuit que, dans un tel cas, il incombe au juge national et, le cas échéant, à la Cour d’apprécier l’application de ces dispositions, eu égard à toutes les règles du droit communautaire, y inclus la liberté d’expression consacrée par l’article 10 de la CEDH, qui est un principe général du droit dont la Cour assure le respect (35) .
75. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme nous apprend que toute forme d’expression mérite d’être protégée au titre de l’article 10, paragraphe 1, de la CEDH. Cela englobe les informations à caractère commercial (36) , c’est-à-dire la fourniture d’informations, l’expression d’idées ou la communication d’images comme éléments de la promotion de l’activité commerciale et le droit concomitant de recevoir de telles communications. Dans les conclusions qu’il a prononcées dans la procédure relative à la directive sur la publicité du tabac, l’avocat général Fennelly a également souligné que la publicité doit être considérée, dans le cadre du droit communautaire, comme faisant partie intégrante de la liberté d’expression (37) .
76. Si nous nous rallions à cette analyse, force sera de constater que l’interdiction de publicité énoncée à l’article 30 de l’UWG limite la liberté d’expression. Cette restriction voit son impact encore renforcé par le fait qu’il s’agit d’interdire la diffusion de faits véridiques.
77. Il faut dès lors se demander si la restriction est justifiée. Dans son paragraphe 2, l’article 10 de la CEDH soumet expressément le principe énoncé au paragraphe 1 à certaines limitations découlant de la loi. D’après cette disposition, la liberté d’expression peut être soumise à certaines restrictions, à condition qu’elles soient nécessaires et réglementées par la loi. La Cour européenne des droits de l’homme a maintes fois confirmé que la publicité notamment peut être soumise à des restrictions et à des interdictions.
Dans son arrêt Markt Intern, elle a considéré comme licites les restrictions qui sont adoptées en vue de protéger la réputation et les droits d’autrui (38) . Dans l’affaire Casado Coca c. Espagne, elle a reconnu que la réglementation applicable à une profession réglementée poursuit un but légitime au sens du paragraphe 2 et peut dès lors justifier une restriction aux formes de publicité (39) . Selon la Commission européenne des droits de l’homme, la publicité peut faire l’objet de restrictions plus étendues que l’expression d’idées politiques (40) .
78. Dans ses conclusions précitées, prononcées dans l’affaire relative à la directive sur la publicité pour le tabac, l’avocat général Fennelly avait invoqué l’arrêt Markt Intern pour affirmer la licéité des restrictions lorsque les autorités compétentes considèrent, pour des motifs raisonnables, que ces restrictions sont nécessaires. En principe, il ne faudrait attacher aux informations à caractère commercial aucune fonction sociale de quelque importance autre que celle de promouvoir l’activité économique, ce pour quoi le législateur disposerait à juste titre d’un large pouvoir discrétionnaire en vue d’imposer des restrictions dans l’intérêt général (41) .
79. Si nous appliquons ce critère, force sera de constater qu’une restriction de la publicité imposée pour des raisons de protection du consommateur et de loyauté des transactions commerciales, telle qu’elle est prévue à l’article 30 de l’UWG, est en principe compatible avec l’article 10 de la CEDH. Il faut bien entendu qu’il n’y ait pas de moyen équivalent, qui permettrait d’atteindre les mêmes objectifs sans restreindre aussi fortement le droit fondamental à la liberté d’expression.
80. Ci-après nous devrons donc examiner la proportionnalité de l’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG. Il faut se demander si l’interdiction de publicité est nécessaire. La réponse à cette question devra tenir compte du fait qu’il s’agit d’une interdiction de déclarer des faits véridiques. En effet, les marchandises mises aux enchères proviennent vraiment d’une faillite. Cependant, au moment de la mise aux enchères, elles ont déjà quitté la masse de la faillite.
81. Ainsi que le gouvernement suédois l’a exposé à juste titre, la vente par l’administrateur judiciaire est en général soumise à la nécessité d’une réalisation aussi rapide que possible ainsi que du respect de certains délais légaux. Ces circonstances ont une incidence sur le prix qui peut être obtenu pour la marchandise offerte. De telles circonstances sont absentes dans les ventes aux enchères pour lesquelles la partie défenderesse au principal fait de la publicité. Dans le cadre de ses propres ventes aux enchères, elle n’est pas soumise aux dispositions applicables à un administrateur judiciaire. Elle n’est pas non plus contrainte de réaliser les marchandises aussi vite que possible. Ces différences justifient de faire une distinction très nette entre la publicité d’une vente aux enchères organisée par la partie défenderesse au principal et la publicité d’une vente aux enchères organisée par un administrateur judiciaire.
82. Le titre de la publicité litigieuse «à la suite d’une faillite, grande vente aux enchères» et la mention du fait que les marchandises mises aux enchères proviennent «de la masse de la faillite» sont de nature à voiler ces différences. Dans cette mesure, nous pouvons constater que l’interdiction de toute publicité mentionnant que les marchandises proviennent de la masse d’une faillite est nécessaire aux fins de la protection des consommateurs et de la loyauté des transactions commerciales.
83. Il reste dès lors à vérifier si l’interdiction n’est pas disproportionnée. Elle constitue sans aucun doute un moyen approprié pour éviter que le consommateur ne soit trompé. Il faut en revanche se demander s’il existe un moyen moins contraignant d’atteindre le même objectif. Un tel moyen pourrait être constitué par l’insertion dans le texte de la publicité d’une mention indiquant clairement que la vente aux enchères n’est pas organisée par l’administrateur judiciaire ou pour le compte de celui-ci et que les marchandises en cause ont déjà quitté la masse de la faillite au moment de la vente.
84. Le Handelsgericht Wien est allé dans ce sens dans l’ordonnance de référé par laquelle il a imposé à Troostwijk de faire, lors de la vente aux enchères publique du 14 mai 2001, une déclaration à destination des clients potentiels indiquant qu’elle a acquis la marchandise auprès de l’administrateur judiciaire et que la vente aux enchères n’intervient pas au nom et pour le compte de ce dernier, mais pour le propre compte de Troostwijk, c’est-à-dire qu’il ne s’agit pas d’une vente aux enchères dans le cadre d’une faillite (42) . Ces mentions permettent de bien mettre en lumière dans la publicité les deux différences évoquées ci-dessus entre les deux types de vente aux enchères. La protection des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales peuvent ainsi être assurées sans qu’il soit nécessaire de censurer des mentions véridiques relatives à l’origine des marchandises.
85. Dans son arrêt Yves Rocher, la Cour a confirmé que l’information du consommateur était un moyen moins contraignant que l’interdiction de mentionner des faits véridiques (43) ; la solution que nous défendons en l’occurrence peut donc s’appuyer sur cet arrêt.
86. En conclusion, une interdiction complète de toute publicité mentionnant que les marchandises proviennent de la masse d’une faillite va au-delà de ce qui est nécessaire en vue de la protection des consommateurs et de la loyauté des transactions commerciales et doit être considérée comme disproportionnée. Cette interdiction ne peut donc être justifiée au titre de l’article 30 CE ou au titre de raisons impérieuses d’intérêt général.
C – Mesure d’effet équivalant à une restriction à l’exportation (article 29 CE) 87. Dans la mesure où, selon Troostwijk, l’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG aboutit à ce qu’une publicité autorisée dans d’autres États membres ne peut être employée pour une vente aux enchères en Autriche, en raison de l’impossibilité de moduler la publicité d’un État membre à l’autre, il y a lieu de se demander si l’article 30 de l’UWG n’est pas constitutif d’une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative à l’exportation au sens de l’article 29 CE. Le fait qu’une publicité sur Internet considérée comme licite dans d’autres États membres est rendue impossible par les dispositions de l’article 30 de l’UWG peut avoir des effets au moins indirects et potentiels sur la vente à des acquéreurs d’autres États membres de marchandises mises aux enchères en Autriche.
88. Il est vrai que l’ordonnance de renvoi ne pose expressis verbis que la question de l’interprétation de l’article 28 CE. La Cour a cependant déjà maintes fois constaté qu’il lui incombe de dégager, à partir de l’ensemble des données qui lui sont fournies par la juridiction nationale, les éléments de droit communautaire qui, compte tenu de l’objet du litige, appellent une interprétation (44) . L’ordonnance de renvoi ne fait donc nullement obstacle à ce que la discussion porte également sur d’autres dispositions du traité.
89. Il reste cependant que, conformément à une jurisprudence constante, l’article 29 CE ne prohibe que les mesures nationales qui ont pour objet ou pour effet de restreindre spécifiquement des courants d’exportation et d’établir ainsi une différence de traitement entre le commerce intérieur d’un État membre et son commerce d’exportation, de manière à assurer un avantage particulier à la production nationale, ou au marché intérieur de l’État intéressé (45) . Or, d’après la juridiction de renvoi, l’interdiction de publicité vise non pas à réglementer la circulation des marchandises, mais à protéger les consommateurs et à préserver la loyauté des transactions commerciales. Faute de restreindre les courants d’exportation de façon spécifique, la disposition en question n’entre donc pas dans le champ d’application de l’article 29 CE.
D – Libre prestation des services (article 49 CE) 90. Dès lors que, conformément à l’approche suivie en l’occurrence, nous qualifions l’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG de modalité de vente, qui ne tombe pas sous le coup de l’article 28 CE, il conviendra de se demander si ce texte relève du champ d’application des dispositions relatives à la libre prestation des services et, dans l’affirmative, s’il est compatible avec ces dernières.
91. C’est ici que se pose le problème déjà évoqué ci-dessus de la ligne de démarcation entre le champ d’application de l’article 28 CE et celui de l’article 49 CE. L’interdiction litigieuse concerne la publicité. Si nous ne voyons dans cette dernière qu’un élément du processus économique global constitué par la distribution des marchandises, l’interdiction devra être analysée uniquement au regard de la libre circulation des marchandises. En revanche, si la publicité constitue un fait autonome, il faudra se poser la question de la compatibilité de l’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG avec les dispositions concernant la libre prestation des services.
92. Les arrêts GB-INNO-BM, précité, et Schindler illustrent bien la difficulté qu’il peut y avoir à tracer cette ligne de démarcation dans un cas concret. Dans ces deux affaires, il s’agissait de la distribution de matériel publicitaire. Dans l’arrêt GB-INNO-BM, la Cour n’a examiné la distribution de dépliants publicitaires que sous le seul aspect de la libre circulation des marchandises (46) . Dans l’affaire Schindler en revanche, l’envoi de matériel publicitaire concernant une loterie étrangère a été qualifié de prestation de services (47) .
93. Nous voyons ainsi que la décision doit être prise non pas dans l’abstrait, mais sur la base des circonstances concrètes du cas d’espèce. Si la publicité est par exemple conçue et publiée par le vendeur lui-même, il pourra sembler logique de la qualifier de partie intégrante du processus de distribution de la marchandise. Cela pourra être le cas notamment d’un tableau placé dans les locaux de vente et dont le vendeur se servira pour écrire. Il en ira en revanche différemment lorsque la publicité est conçue et publiée par un tiers, par exemple par un agent publicitaire indépendant. Cette activité devrait en principe être englobée dans le champ d’application de l’article 49 CE.
94. L’ordonnance de renvoi ne dit rien des circonstances réelles dans lesquelles la publicité a été faite sur Internet. Les considérations ci-après devront donc se borner à fournir à la juridiction de renvoi quelques indications utiles sur la façon dont les faits devront être appréciés au regard du droit communautaire au cas où elle constaterait que c’est un tiers qui a placé la publicité litigieuse sur Internet.
95. Dans la procédure au principal, il s’agit d’une publicité qui a notamment été publiée sur le site Internet www.troostwijkauctions.com.
La juridiction de renvoi devra tout d’abord examiner si cette publicité a été placée sur Internet par la partie défenderesse au principal elle-même ou par un tiers. Dans le premier cas, les faits devront être appréciés dans le seul cadre de la libre circulation des marchandises; dans le deuxième cas, l’interdiction énoncée à l’article 30 de l’UWG devra également être examinée au regard de sa compatibilité avec la libre prestation des services.
96. Certes, au cours de la procédure orale, Troostwijk a déclaré, en réponse à une question posée par la Cour, qu’elle n’avait eu recours à aucun agent publicitaire, mais avait elle-même placé l’annonce sur Internet. Cela n’exclut cependant pas l’application des dispositions relatives à la libre prestation des services. En effet, l’annonce litigieuse, telle qu’elle est reproduite dans l’ordonnance de renvoi, mentionne l’adresse Internet www.troostwijk.com. Il s’agit de la page d’accueil de la société mère, établie aux Pays-Bas, de la partie défenderesse au principal. Ce site Internet contient actuellement une liste de dates pour des ventes aux enchères se déroulant dans toute l’Europe, des annonces publicitaires similaires à celle employée par la partie défenderesse au principal ainsi que des catalogues des marchandises mises aux enchères. Il y a dès lors tout lieu de présumer que la publicité litigieuse a été placée sur Internet par la société mère établie aux Pays-Bas et dont l’activité s’étend à l’ensemble de l’Europe. Pour le cas où il s’agirait de deux personnes morales différentes, la juridiction de renvoi serait appelée à statuer sur la compatibilité de l’article 30 de l’UWG avec les dispositions en matière de libre prestation des services.
97. La libre prestation des services peut avoir été entravée à deux égards. Si la publicité a été mise sur Internet par un tiers établi dans un autre État membre, et même s’il s’agit d’une société mère juridiquement indépendante, la restriction de la libre prestation des services pourrait résulter du fait que la diffusion de la publicité en Autriche est absolument interdite par l’article 30 de l’UWG. La prestation de services en question ne peut alors pas être effectuée au bénéfice de la société autrichienne Troostwijk.
98. En revanche, si le tiers est également établi en Autriche, la libre prestation des services pourrait être affectée dans la mesure où la publicité ne peut alors pas être diffusée par Internet dans des États membres où une telle publicité est en principe licite. Troostwijk a observé, sans que personne ne le réfute, qu’il est impossible de moduler la diffusion de la publicité en fonction des États membres. L’article 30 de l’UWG ne pourrait alors plus être respecté qu’en ne plaçant aucune publicité sur Internet. Cette déduction est d’ailleurs conforme au principe de l’État d’origine. Ce principe commande en effet de respecter les dispositions de l’État membre à partir duquel le message est diffusé. Le principe de l’État d’origine est consacré entre autres à l’article 3, paragraphe 1, de la directive sur le commerce électronique et il a été appliqué par la Cour dans le cadre de la diffusion de publicité télévisée (48) .
99. Il incomberait alors à la juridiction de renvoi d’examiner dans ces hypothèses si la restriction apportée par l’article 30 de l’UWG est nécessaire pour atteindre un des objectifs énoncés à l’article 46 ou pour des raisons impérieuses d’intérêt général, si elle est conforme au principe de proportionnalité et si ces objectifs ou ces raisons impérieuses ne peuvent pas être atteints par des mesures moins contraignantes.
100. Il y a tout lieu de croire que les raisons justificatives énumérées à l’article 46 CE sont dépourvues de pertinence dans la procédure au principal. Cependant, conformément à une jurisprudence constante, la loyauté des transactions commerciales et la protection des consommateurs constituent des exigences impératives d’intérêt général pouvant justifier des entraves à la libre prestation des services (49) . Il est certes vrai que l’article 30 de l’UWG a pour objectif la protection des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales. Toutefois, pour les raisons invoquées dans le cadre de l’examen des dispositions sur la libre circulation des marchandises, cette disposition devra être considérée comme disproportionnée dans le présent cadre également. La protection des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales seront garanties de façon aussi efficace en exigeant une différenciation claire par rapport à la publicité des ventes aux enchères de biens provenant d’une faillite organisées par un administrateur judiciaire qu’elles ne le sont par l’interdiction complète énoncée à l’article 30 de l’UWG. En conséquence, aucune restriction éventuelle à la libre prestation des services ne peut être justifiée.
VI – Conclusion 101. En conclusion, force est de constater que le champ d’application des articles 28 CE et 29 CE n’est pas affecté par l’article 30 de l’UWG. Concernant la libre prestation de services, la juridiction de renvoi devra d’abord clarifier les faits avant de pouvoir statuer sur une éventuelle incompatibilité de l’article 30 de l’UWG avec l’article 49 CE. Toute justification fondée sur les raisons impérieuses d’intérêt général doit être exclue en raison du caractère disproportionné de la mesure.
102. Nous proposons dès lors de répondre à la demande préjudicielle dans le sens suivant:
«L’article 28 CE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui, indépendamment du caractère véridique de l’information, interdit toute référence au fait que la marchandise provient d’une faillite, lorsque, dans des avis au public ou des informations destinées à un ensemble de personnes plus important, on annonce la vente de marchandises qui sont issues d’une faillite, mais ne font plus partie de la masse de cette faillite. Une telle réglementation peut cependant, le cas échéant, constituer une restriction disproportionnée à la libre prestation des services (article 49 CE).»

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1 – Langue originale: l’allemand.

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2 – Il s’agit du titre donné à cette directive par la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997, modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative (JO L 290, p. 18).

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3 – JO L 250, p. 17.

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4 – Texte tel que modifié par la directive 97/55.

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5 – Texte tel que modifié par la directive 97/55.

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6 – BGBl. n° 448/1984, modifié en dernier lieu par BGBl. I n° 136/2001.

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7 – Arrêt du 24 novembre 1993 (C-267/91 et C-268/91, Rec. p. I-6097, points 16 et suiv.).

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8 – Arrêt du 15 décembre 1993 (C-292/92, Rec. p. I-6787).

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9 – Arrêt du 9 février 1995 (C-412/93, Rec. p. I-179).

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10 – Arrêt du 9 juillet 1997 (C-34/95 à C-36/95, Rec. p. I-3843).

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11 – Arrêt du 8 mars 2001 (C-405/98, Rec. p. I-1795).

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12 – Arrêt du 7 mars 1990 (C-362/88, Rec. p. I-667, point 18).

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13 – Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag GmbH et Klaus Beermann c. Allemagne, du 20 novembre 1989, série A n° 165.

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14 – Arrêt du 16 décembre 1981 (244/80, Rec. p. 3045, point 18). Voir, également, arrêt du 16 juillet 1992, Meilicke, (C-83/91, Rec. p. I-4871, point 25).

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15 – Arrêts du 11 juillet 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837, point 5), ainsi que Keck et Mithouard (précité à la note 7, point 11).

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16 – Arrêts du 15 décembre 1982 (286/81, Rec. p. 4575, point 15); GB-INNO-BM (précité à la note 12, point 7); ainsi que Keck et Mithouard (précité à la note 7, point 13).

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17 – Arrêt précité à la note 16.

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18 – Arrêt précité à la note 12.

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19 – Arrêt du 25 juillet 1991 (C-1/90 et C-176/90, Rec. p. I-4151).

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20 – Arrêt du 18 mai 1993 (C-126/91, Rec. p. I-2361).

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21 – Arrêt Keck et Mithouard (précité à la note 7, points 16 et suiv.).

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22 – Arrêt Keck et Mithouard (précité à la note 7, point 13), ainsi que du 20 juin 1996, Semeraro Casa (C-418/93 à C-421/93, C-460/93 à C-462/93, C-464/93, C-9/94 à C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 et C-332/94, Rec. p. I-2975, point 24).

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23 – Arrêt précité à la note 8, point 22 (publicité en dehors de l’officine pour les produits parapharmaceutiques).

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24 – Arrêt précité à la note 9, point 22 (interdiction de la publicité télévisée au bénéfice de certaines entreprises de distribution).

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25 – Arrêt précité à la note 10, point 44 (interdiction totale de la publicité s’adressant à des enfants de moins de douze ans ou de celle qui est trompeuse au sens de la législation suédoise).

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26 – Arrêt précité à la note 11, points 25 et 32.

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27 – Arrêt Keck et Mithouard (précité à la note 7, point 16).

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28 – Arrêts Yves Rocher (précité à la note 20, point 10), et du 6 juillet 1995, Mars (C-470/93, Rec. p. I-1923, point 13).

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29 – JO L 178, p. 1.

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30 – Bundesgesetz mit dem bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs geregelt (E-Commerce-Gesetz ─ ECG) und das Signaturgesetz sowie die Zivilprozessordnung geändert werden, BGBl. I n° 152/2001.

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31 – Voir préambule de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, COM/98/0586, du 18 novembre 1998, p. 9 et suiv.

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32 – Arrêt précité à la note 11, point 21.

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33 – Arrêts du 26 novembre 1996, Graffione (C-313/94, Rec. p. I-6039, point 17), et du 12 octobre 2000, Ruwet (C-3/99, Rec. p.
I-8749, point 50).

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34 – Arrêts Ruwet (précité à la note 33, point 50) ainsi que De Agostini et TV-Shop (précité à la note 10, point 46).

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35 – Arrêt du 18 juin 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925, points 43 et suiv., sur la libre prestation des services et les raisons justificatives visées à l’article 46 CE). Dans le même sens, voir arrêt du 26 juin 1997, Familiapress (C-368/95, Rec. p. I-3689, points 26 à 28, sur la libre circulation des marchandises et les raisons justificatives visées à l’article 30 CE).

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36 – Cour eur. D.H., arrêt précité à la note 13, points 25 et suiv.; voir également arrêt Casado Coca contre Espagne, du 24 février 1994, série A n° 285, points 35 et suiv.

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37 – Conclusions présentées par l’avocat général Fennelly le 15 juin 2000 dans les affaires Allemagne/Parlement et Conseil (arrêt du 5 octobre 2000, C-376/98, Rec. p. I-8419, point 153) et Imperial Tobacco e.a. (arrêt du 5 octobre 2000, C-74/99, Rec. p.
I-8599).

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38 – Arrêt précité à la note 13, point 31.

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39 – Arrêt Casado Coca c. Espagne (précité à la note 36, point 46).

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40 – Décision du 5 mai 1979 dans la procédure 7805/77, X et Church of Scientology c. Suède, D.R., 16 (1979), p. 68, 73. Frowein dans Frowein-Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention (1985), article 10 point 9, avec des références complémentaires.
Van Dijk-van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (deuxième édition), article 10, point 8, p. 425.

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41 – Conclusions précitées à la note 37, point 159.

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42 – Voir, dans le texte de l’ordonnance de renvoi, deuxième partie des conclusions de la demande en référé.

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43 – Arrêt précité à la note 20, points 16 à 18.

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44 – Arrêt du 8 décembre 1987, Gauchard (20/87, Rec. p. 4879, point 7, avec des références complémentaires).

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45 – Arrêts du 7 février 1984, Duphar e.a. (238/82, Rec. p. 523, point 25); du 10 mars 1983, Inter-Huiles e.a. (172/82, Rec. p.
555, point 12), et du 23 mai 2000, Sydhavnens Sten & Grus (C-209/98, Rec. p. I-3743, point 34).

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46 – Arrêt GB-INNO-BM (précité à la note 12, points 7 et suiv.).

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47 – Arrêt du 24 mars 1994, Schindler (C-275/92, Rec. p. I-1039, points 20 à 25).

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48 – Arrêt De Agostini et TV-Shop (précité à la note 10, point 51).

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49 – Arrêts du 25 juillet 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Rec. p. I-4007, point 14), ainsi que De Agostini et TV-Shop (précité à la note 10, point 53).