CJCE, n° C-36/02, Conclusions de l'avocat général de la Cour, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH contre Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, 18 mars 2004

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M^me CHRISTINE STIX-HACKL
présentées le 18 mars 2004(1)

Affaire C-36/02

Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungsgesellschaft mbH
contre
Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn

[demande de décision préjudicielle formée par le Bundesverwaltungsgericht (Allemagne)]

«Libre prestation de services – Restrictions – Ordre public – Dignité humaine – Protection des valeurs fondamentales consacrées par la constitution nationale – 'Jouer à tuer'»

Table des matières

I –	Introduction

II –	Cadre juridique

A –	Droit communautaire

B –	Droit national

III –

Les faits et la procédure

IV –	La question préjudicielle

A –	La recevabilité

1.	Le point de vue de l’autorité de police administrative

2.	Appréciation

B –	Appréciation

1.	La liberté fondamentale concernée

a)	L’argumentation des parties

b)	Appréciation

2.	La justification de la restriction

a)	L’argumentation des parties

b)	Appréciation

i)	Observations liminaires

ii)	La protection des droits fondamentaux en droit communautaire

–	La place des droits fondamentaux, pris en tant que principes généraux du droit communautaire, dans la hiérarchie des normes

–	Le rôle des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communautaire

–	Conclusions relatives aux rapports entre la protection nationale des droits fondamentaux et la protection communautaire

iii)	La dignité humaine et le droit communautaire

–	Les contours de la dignité humaine en tant que notion de droit

–	La dignité humaine en tant que norme juridique et sa protection en droit communautaire

–	Les conséquences pour la présente affaire

iv)	Interprétation de la notion d’ordre public au regard de l’importance et de la portée de la dignité humaine

–	La notion d’ordre public

–	Concernant la présence en l’espèce d’une menace suffisamment grave

V –	Conclusion

I – Introduction 1. Dans la présente affaire, la Cour de justice est appelée à dire jusqu’à quel point les juridictions nationales peuvent s’appuyer sur les valeurs consacrées par leurs droits constitutionnels pour prendre des mesures qui protègent certes l’ordre public dans leur État membre, mais au prix d’une mise en cause de libertés fondamentales du traité CE.
2. À l’origine de la procédure, nous trouvons un arrêté de police administrative interdisant la simulation d’actes homicides dans le cadre d’un jeu. Cette interdiction a été prononcée au motif d’un danger pour l’ordre public, lequel exigerait également de protéger la dignité humaine.
3. Il se pose la question de savoir si et dans quelle mesure les différences entre les seuils d’application de la protection des droits fondamentaux dans les États membres peuvent avoir un impact sur la licéité d’une telle mesure nationale au regard du droit communautaire, compte tenu de l’applicabilité des droits fondamentaux dans le cadre de ce dernier.
II – Cadre juridique A – Droit communautaire 4. Aux termes de l’article 6, paragraphe 1, UE, l’Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’État de droit, principes qui sont communs au États membres.
Aux termes de son paragraphe 2, l’Union respecte les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire.
5. Aux termes de l’article 30 CE, les restrictions à la libre circulation des marchandises sont licites si elles se fondent, notamment, sur des raisons d’ordre public.
6. Pour ce qui est de la libre prestation de services, il y a lieu de rappeler que la Cour de justice a admis, dans une jurisprudence constante, que des restrictions puissent se fonder sur ce qu’il est convenu d’appeler l’intérêt général, c’est-à-dire sur des motifs qui ne sont pas expressément énoncés dans le droit originaire, pourvu que les dispositions nationales correspondantes ne donnent lieu à aucune discrimination.
B – Droit national 7. L’article 14, paragraphe 1, de l’Ordnungsbehördengesetz Nordrhein-Westfalen (loi applicable aux autorités de police en Rhénanie du Nord-Westphalie, ci-après l’«OBG NW») dispose «Les autorités de police peuvent prendre les mesures nécessaires pour prévenir dans des cas particuliers un danger menaçant la sécurité publique ou l’ordre public». III – Les faits et la procédure 8. Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs- GmbH (ci-après «Omega») est une société de droit allemand qui exploitait à Bonn une installation dénommée «laserdrome». Cette installation est normalement destinée à la pratique d’un sport dénommé «laser-sport», lequel est inspiré du film «La guerre des étoiles» et utilise la technique moderne du laser.
9. Il ressort du dossier que, initialement, l’équipement utilisé par Omega dans son laserdrome a été développé à partir du «Laser Hit», un jouet pour enfant disponible dans le commerce, notamment dans des magasins à Bonn. Cet équipement s’étant révélé techniquement insuffisant, Omega a eu recours, à partir d’une date non spécifiée mais postérieure au 2 décembre 1994, à un équipement fourni par la société britannique Pulsar International Limited (devenue Pulsar Advanced Games Systems Ltd, ci-après «Pulsar»). Toutefois, un contrat de franchisage avec Pulsar n’a été conclu que le 29 mai 1997. 10. Un permis de construire pour l’aménagement du site a été délivré le 7 septembre 1993. Cependant, avant même l’ouverture du laserdrome, une partie de la population avait protesté contre le projet. Par lettre du 22 février 1994, l’Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn (ci-après l’«autorité de police administrative») a enjoint à Omega de fournir un descriptif précis du site en menaçant de prendre un arrêté au cas où il serait possible d’y «jouer à tuer» des personnes. Omega a répondu le 18 mars 1994 que le jeu consistait à atteindre des objets fixes installés dans les couloirs de tirs. Le laserdrome a ouvert ses portes le 1^er août 1994. 11. D’après l’autorité de police administrative, il s’agissait d’un vaste labyrinthe construit à l’aide de panneaux mobiles où, outre sur les dix capteurs fixes installés dans la salle, on tirait également sur des personnes. L’équipement prévu pour les joueurs était composé d’appareils de visée à laser semblables à des mitraillettes et de gilets de toile portant à hauteur de la poitrine et dans le dos un capteur. Afin de représenter visuellement les «tirs», chaque rayon infrarouge était projeté en même temps qu’un rayon laser. Les tirs qui atteignaient la cible étaient indiqués par un signal acoustique et optique.
Le but de la compétition était, au cours d’une partie d’une durée de quinze minutes, d’atteindre le plus grand nombre de points possible. Les joueurs obtenaient des points pour chaque tir atteignant un capteur fixe. Des points étaient retirés pour les joueurs atteints. Un joueur ayant reçu cinq tirs devait recharger son appareil à une borne de chargement. 12. Le 14 septembre 1994, l’autorité de police administrative a pris un arrêté à l’encontre d’Omega lui interdisant «de permettre ou de tolérer dans son […] établissement des jeux ayant pour objet de tirer sur des cibles humaines au moyen d’un rayon laser ou d’autres installations techniques (par exemple infrarouge), donc, en enregistrant les tirs ayant atteint leur cible, de ‘jouer à tuer’ des personnes». L’arrêté était notamment fondé sur l’existence d’un danger pour l’ordre public, les actes homicides simulés et la banalisation de la violence ainsi entraînée étant contraires aux valeurs fondamentales prévalentes dans l’opinion publique. L’astreinte fixée en cas de contravention était de 10 000 DEM par partie jouée. 13. Omega a déposé contre cet arrêté une réclamation qui a été rejetée le 6 novembre 1995 par la Bezirksregierung Köln (autorité administrative locale de Cologne). Par jugement du 3 septembre 1998, le Verwaltungsgericht Köln a rejeté le recours. L’appel introduit par Omega, qui avait été déclaré recevable en raison de l’importance de principe de la question posée, a été rejeté le 27 septembre 2000 par l’Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen. Par la suite, Omega a formé un pourvoi en «Revision» devant le Bundesverwaltungsgericht.
14. À l’appui de son pourvoi, Omega a invoqué de nombreux vices de procédure. Sur le fond, elle soutient que l’arrêté d’interdiction porte atteinte à ses droits fondamentaux, notamment le droit d’exploiter son établissement et le droit de choisir librement son métier. Elle fait valoir une violation du principe de l’égalité de traitement en ce qu’elle serait désavantagée par rapport à d’autres exploitants de laserdromes en Allemagne et également par rapport aux exploitants d’autres jeux, tels que le «paintbal» ou le «gotcha». Elle soutient en outre que l’arrêté est trop imprécis et qu’il ne repose pas sur une base d’habilitation valable, puisque la notion d’ordre public figurant à l’article 14 de l’OBG NW serait trop vague. L’arrêté d’interdiction porterait également atteinte au droit communautaire, en particulier à la liberté de prestations de services consacrée à l’article 49 CE, étant donné que le laserdrome devait utiliser l’équipement et la technique fournie par la société britannique Pulsar.
15. Omega conclut à l’annulation des jugements des juridictions inférieures ainsi que de la décision administrative prise à son encontre et, à titre subsidiaire, à la soumission de l’affaire à la Cour pour une décision à titre préjudiciel. L’autorité de police administrative conclut au rejet du pourvoi en «Revision». 16. La Bundesverwaltungsgericht (Allemagne) (ci-après: la juridiction de renvoi) considère que, en application du droit national, le pourvoi en «Revision» introduit par Omega doit être rejeté. Elle se demande toutefois si ce résultat est compatible avec le droit communautaire, en particulier avec les articles 49 CE à 55 CE sur la libre prestation de services et les articles 28 CE à 30 CE sur la libre circulation des marchandises. 17. La juridiction de renvoi relève que l’Oberverwaltungsgericht a appliqué le droit fédéral, et plus particulièrement les normes de la constitution fédérale, pour interpréter l’habilitation générale conférée dans le droit du Land par l’article 14, paragraphe 1, de l’OBG NW. L’Oberverwaltungsgericht aurait conclu à juste titre que l’exploitation commerciale d’un «jeu à tuer» dans le laserdrome d’Omega constituait une atteinte à la dignité humaine, notion établie à l’article 1^er, paragraphe 1, première phrase, de la constitution allemande. 18. La dignité humaine est, selon la juridiction de renvoi, un principe constitutionnel auquel peut porter atteinte soit un traitement dégradant d’un adversaire, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, soit l’éveil ou le renforcement chez le joueur – en l’espèce par la représentation d’actes fictifs de violence à des fins de jeu – d’une attitude niant le droit fondamental de chaque personne à être reconnue et respectée. Une valeur constitutionnelle suprême telle que la dignité humaine ne saurait être écartée dans le cadre d’un jeu de divertissement. Les droits fondamentaux invoqués par Omega ne sauraient, au regard du droit national, modifier cette appréciation. 19. S’agissant de l’application du droit communautaire, la juridiction de renvoi estime que l’arrêté en cause porte atteinte à la libre prestation de services prévue à l’article 49 CE. La compatibilité de l’arrêté litigieux avec le droit communautaire dépend, selon la juridiction de renvoi, du point de savoir si et dans quelle mesure cette intervention peut être justifiée par des raisons tenant à l’ordre public.
20. À cet égard, la juridiction de renvoi considère que le point essentiel de la question à trancher en l’espèce est de savoir si la compétence que les États membres ont de restreindre les libertés fondamentales du traité, comme en l’occurrence la libre prestation de services et la libre circulation des marchandises, pour des raisons impérieuses d’intérêt général est subordonnée à la condition que cette restriction se fonde sur une conception du droit commune à tous les États membres. Pour la juridiction de renvoi, l’existence d’une telle condition peut être déduite des considérations développées par la Cour dans l’affaire C-275/92, Schindler, ainsi que de certains éléments de la doctrine allemande. S’il était accepté, la juridiction nationale estime que ce point de vue conduirait à faire droit au recours au principal, puisque l’exploitation des laserdromes est légale, au moins au Royaume-Uni. S’il devait être rejeté, la juridiction de renvoi estime qu’il faudrait également rejeter le recours au principal et que, compte tenu de l’importance fondamentale du principe de la dignité humaine auquel il est porté atteinte, il n’y aurait plus lieu de s’interroger davantage sur le caractère proportionnel de la mesure.
21. C’est dans ces conditions que la juridiction de renvoi a décidé, par ordonnance du 24 octobre 2001, de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante:
«Est-il compatible avec les dispositions du traité instituant la Communauté européenne relatives à la libre prestation de services et à la libre circulation des marchandises que le droit national impose l’interdiction d’une activité économique déterminée – en l’occurrence l’exploitation d’un ‘laserdrome’ où sont simulés des actes homicides – parce qu’elle est contraire aux valeurs fondamentales consacrées par la constitution?» IV – La question préjudicielle A – La recevabilité 1. Le point de vue de l’autorité de police administrative 22. L’autorité de police administrative considère la question préjudicielle comme irrecevable parce que dépourvue de tout élément transfrontalier. Selon elle, les relations d’affaires avec Pulsar sont postérieures à l’arrêté litigieux du 28 septembre 1994, de sorte que l’affaire ne présente aucun élément transfrontalier avant cette date. La présence d’un tel élément transfrontalier pourrait être mise en doute même après le début des contacts avec Pulsar, puisque, loin de prohiber la mise en place et l’utilisation de l’installation dont Pulsar assure la livraison et la maintenance, l’arrêté litigieux se serait borné à interdire une variante du jeu.
23. Au cours de l’audience, le gouvernement allemand s’est en substance rallié à ce point de vue.
2. Appréciation 24. Les arguments invoqués par l’autorité de police administrative à l’encontre de la recevabilité de la question préjudicielle ne sont pas de nature à emporter notre conviction. Selon la jurisprudence constante de la Cour, «il appartient aux seules juridictions nationales, qui sont saisies d’un litige et doivent assumer la responsabilité de la décision judiciaire à intervenir, d’apprécier, au regard des particularités de chaque affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre leur jugement que la pertinence des questions qu’elles posent à la Cour» (2) .
25. La Cour de justice en déduit que «dès lors que les questions posées par les juridictions nationales portent sur l’interprétation d’une disposition de droit communautaire, la Cour est, en principe, tenue de statuer» (3) . C’est pourquoi la Cour ne peut rejeter «une demande formée par une juridiction nationale […] que s’il apparaît, de manière manifeste, que l’interprétation du droit communautaire ou l’examen de la validité d’une règle communautaire, demandés par cette juridiction, n’ont aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal» (4) .
26. Dans ce contexte, la Cour a souligné qu’il n’appartient pas «à la Cour mais à la juridiction nationale d’établir les faits qui ont donné lieu au litige et d’en tirer les conséquences pour la décision qu’elle est appelée à rendre» (5) .
27. Concernant l’argumentation de l’autorité de police administrative, il y a donc lieu de considérer qu’il ne saurait incomber à la Cour de justice de se prononcer sur la teneur des contrats conclus entre Omega et Pulsar ou de comparer la date de constitution de ces relations contractuelles avec celle de l’adoption de l’arrêté litigieux. Au demeurant, il y a lieu d’observer que la menace d’astreinte va en général de pair avec une durée d’application assez étendue, de sorte que le lien avec le droit communautaire ne serait pas exclu même si les relations contractuelles n’étaient vraiment apparues qu’après l’adoption de l’arrêté.
28. La question préjudicielle devra donc être examinée au fond.
B – Appréciation 1. La liberté fondamentale concernée a) L’argumentation des parties 29. L’autorité de police administrative et la Commission des Communautés européennes considèrent que la mesure nationale litigieuse n’affecte pas de la même manière la libre prestation des services et la liberté de circulation des marchandises, voire qu’elle ne les affecte pas du tout.
30. Conformément à l’argumentation qu’ils ont développée à propos de la recevabilité de la demande préjudicielle, l’autorité de police administrative et le gouvernement allemand – ce dernier dans la procédure orale – mettent en doute que la libre prestation des services ou la liberté de circulation des marchandises aient été affectées et soulignent à ce propos que, si elles l’ont été, l’atteinte n’a pas été identique pour chacune de ces deux libertés. Concernant la libre circulation des marchandises, il conviendrait en effet de constater que l’arrêté litigieux ne prohibe l’importation de biens qu’en tant qu’il en interdit l’utilisation dans le cadre du «laserdrome». Comme dans l’arrêt Schindler (6) , il serait possible en l’espèce de dire que «l’importation et la diffusion d’objets ne sont pas des fins en elles-mêmes», mais sont seulement destinées à permettre la participation au jeu, de sorte que, à supposer qu’elle soit critiquable, la restriction apportée par l’arrêté litigieux devra être appréciée avant tout à l’aune de la libre prestation des services.
31. La Commission est également d’avis que ce sont les prestations fondées sur le contrat de franchise qu’il faut examiner en premier lieu, car l’importation de marchandises à partir du Royaume-Uni viserait simplement à permettre l’exploitation du jeu.
b) Appréciation 32. Compte tenu de la jurisprudence constante de la Cour, selon laquelle l’appréciation au regard d’une liberté fondamentale est superflue lorsque l’atteinte portée à cette dernière est une conséquence inéluctable de la situation affectant une autre liberté fondamentale, qui est elle au premier plan (7) , il n’y a pas lieu d’examiner les articles 28 CE et suivants de façon autonome. La Commission et l’autorité de police administrative soulignent en effet à juste titre que l’arrêté litigieux ne restreint les importations qu’en tant que les objets importés permettent de participer au jeu en question, de sorte que la liberté de circulation des marchandises n’a en l’espèce qu’une importance secondaire.
33. L’atteinte à la libre prestation des services peut être constatée sans difficulté en l’occurrence. L’arrêté litigieux interdit une variante de jeu qui constitue un élément essentiel des stipulations contractuelles entre Omega, exploitante du jeu établie en Allemagne, et Pulsar, la titulaire britannique des droits de propriété intellectuelle sur ce jeu. Il est vrai et l’autorité de police administrative a observé à juste titre dans ce cadre que l’arrêté litigieux n’interdit pas systématiquement les laserdromes; l’atteinte à la liberté de la société Pulsar de fournir des services réside dans le fait qu’elle ne peut plus offrir ses services en Allemagne qu’à des conditions plus strictes, c’est-à-dire en renonçant à des parties essentielles desdits services, ce qui affecte à son tour le droit du destinataire de recourir aux services d’un prestataire étranger.
34. Cependant, selon l’autorité de police administrative, il n’y a pas en l’occurrence de violation de la libre prestation des services. En effet, il serait possible d’appliquer la jurisprudence Keck et Mithouard (8) par analogie, de façon à interdire non pas toute forme d’exploitation d’un laserdrome ou le recours aux services fournis par Pulsar, mais uniquement une forme d’exploitation déterminée correspondant à une variante du jeu. Il conviendrait donc de présumer que la mesure en question constitue une modalité de la prestation d’un service, qui échapperait au champ d’application de l’article 49 CE.
35. Il y a lieu d’observer à ce propos que la Cour de justice a déjà eu à répondre à une argumentation similaire dans son arrêt Alpine Investments (9) : elle a souligné qu’une réglementation régissant les modalités de l’offre dans l’État membre du prestataire de services a une incidence directe sur l’accès au marché des services, puisqu’elle concerne non seulement les services offerts dans cet État membre, mais également ceux d’autres États, alors que la raison de l’exclusion des modalités de vente du champ d’application de l’article 28 CE résiderait dans le fait que l’application de telles dispositions relatives aux modalités de vente ne serait pas de nature à empêcher l’accès des produits en question au marché de l’État membre d’importation ou à le gêner davantage qu’elle ne gêne celui des produits nationaux.
36. L’autorité de police administrative objecte cependant que l’arrêt Alpine Investments, précité, portait sur une disposition de l’État membre du prestataire de services, alors que nous avons affaire en l’espèce à un texte adopté dans l’État membre du destinataire, de sorte que l’argumentation développée par la Cour ne serait pas applicable. Cette objection est certes pertinente, mais elle méconnaît que la transposition de la distinction faite dans l’arrêt Keck et Mithouard, précité, à la libre prestation des services doit être exclue d’emblée parce que, lorsque l’élément transfrontalier est suffisant, la réglementation d’une modalité de prestation d’un service – quel que soit l’endroit où elle se déroule – constitue nécessairement une restriction pertinente au regard du droit communautaire, en raison précisément de l’absence de caractère physique des prestations de services, sans qu’il soit même possible à cet égard de faire une distinction entre les réglementations applicables aux modalités de la prestation de service et celles concernant le service lui-même.
37. Une application par analogie de la jurisprudence Keck et Mithouard, précitée, aux dispositions en vigueur dans l’État du destinataire doit également être exclue sur le fondement du principe du pays d’origine, qui est inhérent à l’article 49 CE. Cela explique d’ailleurs pourquoi la Cour a – sans faire de différenciation au sens dudit arrêt– considéré dans une jurisprudence constante que l’article 49 CE s’applique également à de telles dispositions (10) . D’après cette jurisprudence, «le respect du principe énoncé à l’article 49 CE exige non seulement l’élimination de toute discrimination exercée en raison de la nationalité, mais également la suppression des entraves qui sont de nature à prohiber ou à gêner autrement les activités du prestataire établi dans un autre État membre, où il fournit légalement des services analogues» (11) .
38. Il reste donc à constater que l’arrêté litigieux a pour conséquence de restreindre la libre prestation de services garantie par l’article 49 CE.
2. La justification de la restriction a) L’argumentation des parties 39. L’autorité de police administrative, la Commission et le gouvernement allemand s’accordent pour considérer que la restriction apportée à la libre prestation des services par l’arrêté litigieux peut être justifiée. Ils invoquent à cet égard à la fois les raisons mentionnées dans les dispositions combinées des articles 46 CE et 55 CE et les raisons impérieuses d’intérêt général reconnues par la Cour.
40. Omega maintient en revanche ce qu’elle a dit dans la procédure devant le juge national, à savoir que la mesure nationale litigieuse est critiquable à deux égards: d’une part, sa base juridique en droit national ne serait pas suffisamment concrète et précise, ce qui serait contraire à la confiance légitime protégée par le droit communautaire; d’autre part, la restriction apportée aux libertés fondamentales de la Communauté par l’arrêté litigieux ne pourrait être justifiée par des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique. Omega souligne que la simulation d’homicides et de violences est très répandue au cinéma, dans les spectacles et les sports de combat ainsi que dans les jeux entre enfants, et qu’elle bénéficie d’une large acceptation sociale; il n’y aurait aucune différence entre ces activités et le «lasersport». Omega souligne encore que le «lasersport» ne consisterait nullement en un simulacre d’homicide.
b) Appréciation i) Observations liminaires 41. La question préjudicielle vise en substance à savoir si le droit des États membres de restreindre, pour des raisons impérieuses d’intérêt général (tenant en l’espèce à la protection de la sécurité et de l’ordre publics), des libertés fondamentales garanties par le traité est subordonné à la condition que cette restriction repose sur une conception du droit commune à tous les États membres.
42. La juridiction de renvoi a observé à ce propos que le danger pour l’ordre public a en l’occurrence été retenu sur le fondement de la nécessité de protéger la dignité humaine, telle qu’elle découle du droit constitutionnel national. Partant, l’arrêté litigieux repose en dernière analyse sur les droits fondamentaux protégés en droit national. Or, si l’on considère que la protection des droits fondamentaux est assurée en droit communautaire par la reconnaissance de principes généraux qui sont tirés – notamment – des traditions constitutionnelles communes aux États membres (12) , force est de conclure, par rapport à la question du renvoi, que la nécessité supposée d’une conception commune à tous les États membres pour trancher un cas d’espèce au regard des droits fondamentaux, révèle en filigrane l’existence d’un conflit direct entre les libertés fondamentales – ici la libre prestation de services – et les droits fondamentaux reconnus par le droit communautaire. L’existence de ce conflit soulève des questions de toute première importance au regard de la systématique des libertés fondamentales.
43. Partant de ces considérations, il semble indiqué d’analyser les rapports entre libertés fondamentales de droit communautaire (13) et protection des droits fondamentaux dans la Communauté avant de répondre à la question du renvoi.
44. Nous observerons encore, à titre liminaire, que la Cour est de plus en plus souvent confrontée à des affaires qui soulèvent la question d’un tel conflit entre libertés fondamentales et droits fondamentaux reconnus par le droit communautaire (14) . À cet égard, la présente affaire peut être comparée à l’affaire Schmidberger (15) : dans cette dernière aussi, l’État membre a invoqué la nécessité de protéger les droits fondamentaux pour justifier une restriction apportée à l’une des libertés fondamentales du traité. Partant du postulat que la Communauté est également tenue de protéger les droits fondamentaux et que ceux invoqués dans cette affaire s’appliquent aussi au droit communautaire, la Cour a examiné «la question de la conciliation nécessaire des exigences de la protection des droits fondamentaux dans la Communauté avec celles découlant d’une liberté fondamentale consacrée par le traité» (16) .
45. L’examen des rapports entre libertés fondamentales et protection communautaire des droits fondamentaux, dans le contexte de la présente affaire, requiert tout d’abord une présentation générale du système communautaire de protection des droits fondamentaux [ii] et en particulier de la protection de la dignité humaine [iii]. Ce n’est qu’à l’issue de cet examen que l’on pourra déterminer si un conflit direct entre libre prestation des services et protection de la dignité humaine doit être considéré comme établi en l’espèce ou si la protection de la dignité humaine peut être invoquée pour justifier la restriction apportée à la libre prestation de services [iv].
ii) La protection des droits fondamentaux en droit communautaire 46. Le respect des droits fondamentaux fait sans aucun doute partie des pierres d’angle de l’ordre juridique communautaire. Conformément à une jurisprudence constante, ils sont en effet partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect. À cette fin, la Cour s’inspire des traditions constitutionnelles communes aux États membres ainsi que des indications fournies par les instruments internationaux concernant la protection des droits de l’homme auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré. La CEDH revêt à cet égard une signification particulière (17) .
47. Les principes dégagés par la jurisprudence ont été confirmés d’abord par l’Acte unique européen puis par l’article F, paragraphe 2, du traité sur l’Union européenne (devenu article 6, paragraphe 2, UE) (18) .
– La place des droits fondamentaux, pris en tant que principes généraux du droit communautaire, dans la hiérarchie des normes 48. Il y a lieu de déterminer quel est le rang hiérarchique des droits fondamentaux, pris en tant que principes généraux du droit communautaire. Il convient en particulier de vérifier s’ils sont placés au même rang que les libertés fondamentales consacrées par le traité.
49. Il importe de souligner à cet égard que la Cour assure le respect des droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit sur la base de l’article 220 CE ainsi que de l’article 6, paragraphe 2, UE. Ils peuvent être considérés comme faisant partie intégrante du droit originaire et comme occupant par conséquent le même rang hiérarchique que les autres dispositions du droit originaire, dont les libertés fondamentales (19) .
50. Cependant, il vaudrait la peine de se demander si, eu égard aux valeurs protégées par les droits de l’homme et les droits fondamentaux, à l’image de la Communauté en tant que Communauté fondée sur le respect de ces droits et, surtout, à la référence – imposée par l’opinion actuellement prévalente – à la protection des droits de l’homme en tant que condition de la légitimité de toute forme d’organisation de l’État, il ne serait pas possible de reconnaître aux droits fondamentaux et aux droits de l’homme une certaine primauté sur le droit originaire «général». Toutefois, les libertés fondamentales peuvent, au moins dans une certaine mesure, parfaitement être considérées sur un plan matériel comme des droits fondamentaux: en tant qu’elles énoncent des interdictions de discrimination par exemple, elles doivent être considérées comme des expressions particulières du principe général d’égalité (20) . Ainsi, un conflit de normes entre les libertés fondamentales consacrées par le traité et les droits fondamentaux et droits de l’homme peut, dans certains cas au moins, également être un conflit opposant des droits fondamentaux.
51. Dans la pratique, le problème ne se pose néanmoins guère avec une telle acuité, car des restrictions peuvent être apportées à la fois aux libertés fondamentales et aux droits fondamentaux (ou à la plupart de ces derniers).
52. Dans l’affaire Schmidberger, précitée, la juridiction de renvoi avait soulevé la question de savoir si le principe de la libre circulation des marchandises garanti par le traité prévaut sur certains droits fondamentaux protégés par l’ordre juridique national (21) . Dans son examen de «la question de la conciliation nécessaire des exigences de la protection des droits fondamentaux dans la Communauté avec celles découlant d’une liberté fondamentale consacrée par le traité» (22) , la Cour a comparé les restrictions à la libre circulation des marchandises résultant de l’article 36 CE ou des exigences impérieuses d’intérêt général aux limitations dont les libertés d’expression et de réunion peuvent faire l’objet aux termes des paragraphes 2 des articles 10 et 11 de la CEDH (23) . Elle n’a pas précisé jusqu’à quel point l’atteinte portée à la protection d’un droit fondamental national implique nécessairement une atteinte au domaine protégé de la garantie équivalente apportée par le droit communautaire.
53. Même si la Cour interprète la teneur des restrictions précitées d’une façon bien déterminée, qui est fonction des besoins de la société (24) , il nous semble important que la pondération des intérêts requise dans les affaires de ce genre se déroule en dernière analyse sur le fondement des conditions d’application de la restriction apportée aux droits fondamentaux en cause. La «conciliation» avec les exigences de la protection des droits fondamentaux ne saurait en effet imposer de faire entre libertés fondamentales et droit fondamentaux un choix qui ouvrirait la possibilité de lever la protection accordée à ces derniers. Il faut au contraire déterminer dans quelle mesure les droits fondamentaux concernés tolèrent des restrictions. Les dispositions relatives à la liberté fondamentale en cause, et en particulier les dérogations admises, doivent ensuite être interprétées autant que possible de façon à ne pas admettre de mesures allant au-delà d’une atteinte licite aux droits fondamentaux en cause ni de mesures qui ne seraient pas conformes aux droits fondamentaux.
– Le rôle des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communautaire 54. La protection des droits fondamentaux garantie par l’ordre juridique communautaire signifie d’une part que le respect de ces droits est une condition de la validité des actes de la Communauté (25) et d’autre part que la mise en œuvre – au sens large – des réglementations communautaires par les États membres doit se dérouler dans le respect des droits fondamentaux protégés par l’ordre juridique communautaire (26) .
55. Partant, dans la mesure où la Communauté se considère comme une Communauté de droit fondée sur le respect des droits fondamentaux et des droits de l’homme (27) , elle ne saurait admettre de la part des institutions communautaires ou des États membres aucune mesure qui, ressortissant au champ d’application du droit communautaire, serait «incompatible avec le respect des droits de l’homme ainsi reconnus» (28) . L’article 51, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne le confirme (29) .
56. La Cour a suivi différentes approches pour mettre en œuvre le respect des droits fondamentaux que s’imposent la Communauté européenne et même l’Union européenne dans son ensemble.
57. Parmi les approches suivies, la plus importante est celle de l’interprétation conforme aux droits fondamentaux, qui est en même temps une forme d’interprétation conforme au droit originaire (30) ou à la constitution. Cette approche vise à interpréter les dispositions du droit communautaire dans toute la mesure du possible de telle façon qu’elles puissent être conciliées avec les droits fondamentaux.
58. Ainsi, dans son arrêt Johnston par exemple, la Cour de justice a d’abord constaté que le contrôle juridictionnel imposé par l’article 6 de la directive 76/207/CEE est une «expression» du droit à une protection juridique effective inscrit dans les traditions constitutionnelles communes aux États membres et consacré par les articles 6 et 13 de la CEDH, puis elle a interprété la disposition concernée de ladite directive «à la lumière» de ce principe (31) . De même, l’article 11 de la directive 89/552/CEE, relatif à la fréquence des pauses publicitaires, doit être interprété à la lumière de l’article 10, paragraphe 1, de la CEDH, auquel le huitième considérant du préambule de cette directive se réfère expressément (32) . La jurisprudence exige par ailleurs encore que, par exemple, les dispositions du traité ainsi que les règlements et les directives en matière de libre circulation des travailleurs salariés et non salariés, dont le règlement (CEE) nº 1612/68, soient interprétés à la lumière du droit au respect de la vie familiale consacré par l’article 8 de la CEDH (33) .
59. À cet égard, la Cour s’appuiera souvent sur des éléments inhérents à la disposition communautaire à interpréter et qui rattachent celle-ci à un droit fondamental; mais le lien avec un tel droit peut également résulter du contexte général dans lequel l’affaire se situe (34) .
60. Une expression encore plus accentuée de cette fonction de critère d’interprétation du droit communautaire résulte de l’arrêt ERT (35) , selon lequel les États membres sont soumis aux exigences de la protection communautaire des droits fondamentaux même lorsqu’ils invoquent, comme en l’espèce, des dérogations aux libertés fondamentales. Il résulte de cette jurisprudence que, lorsqu’un État membre invoque une exigence impérieuse d’intérêt général ou un motif de justification prévu par le traité pour justifier une réglementation nationale susceptible d’entraver l’exercice d’une liberté fondamentale, cette justification «doit être interprétée à la lumière des principes généraux du droit et notamment des droits fondamentaux» (36) .
61. Sur un plan très général, dans le cadre de la protection communautaire des droits fondamentaux, les droits fondamentaux et les droits de l’homme ne servent pas seulement de critères d’interprétation, mais jouent également un rôle bien plus direct de moyens immédiats d’évaluation de la validité des actes communautaires (37) . L’évaluation en question peut également avoir pour objet un droit fondamental, qui pourra être invoqué par exemple dans le cadre d’un pourvoi ou d’un recours en annulation (38) (39) .
62. D’un point de vue méthodique, il faut observer qu’une disposition de droit communautaire (dérivé) ne sera cependant contraire aux droits fondamentaux et donc invalide que si une interprétation conforme aux droits fondamentaux de cette disposition n’est pas possible. Partant, si une partie fait valoir la violation d’un droit fondamental par une disposition de droit communautaire, la Cour de justice examinera tout d’abord si l’interprétation de cette disposition permettrait de la concilier avec ce droit fondamental. S’il n’en est rien, la disposition sera annulée. S’il apparaît cependant que, correctement interprétée, la disposition ne viole en tant que telle aucun droit fondamental protégé par l’ordre juridique communautaire, elle sera déclarée valide et il appartiendra le cas échéant aux administrations et aux juridictions nationales de faire en sorte qu’elle soit appliquée de façon conforme à la protection du droit fondamental (40) .
63. En ce qui concerne cet échelon national de la protection – communautaire – des droits fondamentaux, il y a lieu de rappeler que les dispositions ou mesures nationales de mise en œuvre du droit communautaire doivent également être contrôlées au regard de leur conformité aux droits fondamentaux communautaires. La Cour de justice a maintes fois réitéré à ce propos que de telles dispositions ou mesures doivent être interprétées par les juridictions nationales, dans toute la mesure du possible, de façon à les concilier avec la réglementation communautaire, elle-même interprétée en accord avec les droits fondamentaux (41) . À défaut, la primauté du droit communautaire impose aux juridictions nationales d’annuler ces dispositions ou mesures nationales, ou de les laisser inappliquées.
64. D’autre part, lorsqu’une disposition communautaire leur laisse une marge d’appréciation, voire le choix entre plusieurs modalités d’application, les États membres doivent exercer cette faculté dans le respect des droits fondamentaux communautaires, en appliquant la réglementation nationale d’une façon conforme à la protection communautaire de ces droits. Les droits fondamentaux lient au demeurant les administrations et les juridictions nationales même dans le domaine ressortissant à ce qu’il est convenu d’appeler l’autonomie procédurale des États membres, qu’ils limitent à tout le moins (42) .
65. Certes, dans tout ces cas de figure, le contenu de la disposition communautaire à mettre en œuvre – qu’elle provienne d’une directive ou qu’il s’agisse d’une dérogation à une liberté fondamentale invoquée par un État membre – est bien souvent complété par des éléments nouveaux plutôt que concrétisé ou matérialisé à proprement parler. Les droits fondamentaux se présentent ainsi comme des éléments supplémentaires, mais qui sont inhérents aux dispositions communautaires en cause.
66. Finalement, nous soulignerons encore l’étroite imbrication de la fonction de critère d’interprétation assumée par les droits fondamentaux et du rôle qu’ils jouent en tant que moyen immédiat d’évaluation de la validité d’un acte communautaire (43) ou d’une mesure d’application nationale.
– Conclusions relatives aux rapports entre la protection nationale des droits fondamentaux et la protection communautaire 67. Partant des principes exposés ci-dessus, nous allons examiner la portée qu’il y a lieu d’attribuer en droit communautaire – en vue de la solution à donner au litige au principal – à un examen de constitutionnalité fondé sur le droit national.
68. Sur un plan général, il faut d’emblée rappeler que, dès ses premiers arrêts, la Cour de justice a rejeté les objections à la validité du droit communautaire qui étaient fondées sur le droit constitutionnel national (44) .
69. Les raisons exposées par la Cour, en des termes qui n’ont rien perdu de leur force de conviction, dans l’arrêt de principe Internationale Handelsgesellschaft sont les suivantes: «[…] le recours à des règles ou notions juridiques du droit national, pour l’appréciation de la validité des actes arrêtés par les institutions de la Communauté, aurait pour effet de porter atteinte à l’unité et à l’efficacité du droit communautaire; […] la validité de tels actes ne saurait être appréciée qu’en fonction du droit communautaire; […] en effet, le droit né du traité, issu d’une source autonome, ne pourrait, en raison de sa nature, se voir judiciairement opposer des règles de droit national quelles qu’elles soient, sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même; […] dès lors, l’invocation d’atteintes portées, soit aux droits fondamentaux tels qu’ils sont formulés par la constitution d’un État membre, soit aux principes d’une structure constitutionnelle nationale, ne saurait affecter la validité d’un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet État […] (45) .
70. Le refus de soumettre le droit communautaire aux dispositions nationales en matière de droits fondamentaux doit cependant être relativisé dans la mesure où, d’une part, les droits fondamentaux et droits de l’homme reconnus comme principes généraux du droit communautaire trouvent leur source, comme le confirme la jurisprudence constante esquissée ci-dessus, dans les traditions constitutionnelles communes aux États membres et en particulier dans la CEDH; d’autre part, le traité prévoit des justifications pour les restrictions apportées aux libertés fondamentales qu’il garantit, de sorte qu’il permet de tenir compte des préoccupations propres à la protection nationale des droits fondamentaux, ce que confirme d’ailleurs la présente affaire.
71. En ce qui concerne la question du renvoi, il résulte de ce qui précède que la restriction litigieuse à la libre prestation des services ne peut être justifiée automatiquement par la protection des droits fondamentaux spécifiques garantis par la constitution d’un État membre. Il convient bien plutôt d’examiner dans quelle mesure cette restriction peut être justifiée pour des raisons de droit communautaire, comme la protection de l’ordre public. Une conception commune aux États membres en matière de protection de l’ordre public n’est pas une condition d’application d’une telle justification.
72. Mais, si notre examen montre que la mesure nationale restrictive est fondée sur une évaluation de la protection nationale des droits fondamentaux qui correspond à la conception commune aux États membres, il pourrait s’en dégager un droit à protection fondé (également) sur le droit communautaire, de sorte qu’il ne serait plus besoin de déterminer si la mesure nationale peut être considérée comme une dérogation licite, parce que justifiée, aux libertés fondamentales consacrées par le traité, et qu’il suffirait, conformément aux termes de l’arrêt Schmidberger, précité, d’examiner «la question de la conciliation nécessaire des exigences de la protection des droits fondamentaux dans la Communauté avec celles découlant d’une liberté fondamentale consacrée par le traité».
73. Il reste donc à déterminer en l’espèce si la protection de la dignité humaine prévue par la loi fondamentale allemande peut être invoquée pour justifier l’arrêté litigieux ou si la présence éventuelle d’une garantie équivalente dans le droit communautaire impose de passer par ce dernier. Cette question appelle de notre part un examen de la notion de dignité humaine.
iii) La dignité humaine et le droit communautaire – Les contours de la dignité humaine en tant que notion de droit 74. Rares sont les notions juridiques plus difficiles à appréhender que celle de dignité humaine. Nous allons essayer d’en tracer au moins certains des contours (46) .
75. La «dignité humaine» est l’expression du respect et de la valeur reconnus à toute personne humaine en raison même de son humanité.
Elle vise à la protection et au respect de l’essence ou de la nature de l’être humain en soi, c’est-à-dire de la «substance» de la personne humaine. L’être humain se réfléchit donc dans cette dignité; elle est l’expression de ce qui fait son humanité.
Cependant, la question de savoir ce qui fait un être humain nous oblige inéluctablement à quitter la sphère juridique pour aller vers l’amont; autrement dit, le contenu de la dignité humaine est en dernière analyse déterminé par l’image que l’on se fait de l’être humain (47) .
76. Expression fondamentale des droits auxquels l’être humain peut prétendre du fait de son humanité, la dignité humaine est le substrat et le point de départ à partir duquel tous les droits de l’homme se sont développés et différenciés; simultanément, pour employer un terme tiré de la perspective, elle est le point de fuite vers lequel ils convergent et par rapport auquel ils doivent être compris et interprétés. En ce sens, la doctrine allemande définit la dignité humaine comme étant le «principe constitutionnel central» des droits de l’homme (48) .
77. En tant qu’origine première de ces droits, elle en partage également les raisons et le parcours dans l’histoire des idées.
L’exigence de respect des droits de l’homme vise en ce sens à combattre l’idée que la valeur de la personne humaine dépendrait de l’État, du peuple ou de la majorité, c’est-à-dire l’idée que l’individu est défini par la communauté, dont il serait une fonction (49) . L’idée de dignité humaine traduit la conviction que tout individu est bien plutôt le réceptacle originaire de droits qui ne sont pas et ne peuvent être octroyés.
78. Cette appréciation peut se fonder sur divers raisonnements religieux ou philosophiques (50) . Globalement, la dignité humaine plonge ses racines dans l’apparition dans les pays de culture européenne d’une image de l’homme en tant qu’être indépendant et capable d’autodétermination. Le libre arbitre dont il est doté en fait un sujet, qui ne doit pas être ravalé au rang de chose, d’objet (51) .
79. Ce lien entre la notion de dignité et celles d’autodétermination et de liberté montre clairement pourquoi l’idée de la dignité humaine peut souvent se traduire dans d’autres notions ou d’autres biens protégés, comme la personnalité ou l’identité (52) .
80. Le concept de l’égale dignité de tous est également inhérent aux droits de l’homme en général et à la dignité humaine en particulier, ce qui explique d’ailleurs que l’on fasse souvent usage de la notion d’«égale dignité» qui associe les deux concepts (53) .
81. En tant qu’émanation et expressions particulières de la dignité humaine, tous les droits (spécifiques) de l’homme ont en dernière analyse pour but de mettre en œuvre et de protéger cette dignité, ce qui nous mène à la question de ses relations avec les droits de l’homme spécifiques, autrement dit à la question de savoir si la dignité humaine est un principe général, un principe d’évaluation ou un droit fondamental autonome susceptible d’être invoqué en justice.
– La dignité humaine en tant que norme juridique et sa protection en droit communautaire 82. L’idée de la protection de la dignité humaine est entrée dans le droit positif national et international, sous des formes d’ailleurs très diverses, avant tout grâce à l’essor du mouvement des droits de l’homme au cours de la deuxième moitié du XX^e siècle. La déclaration universelle des droits de l’homme et les deux pactes des Nations unies relatifs aux droits civils et politiques ainsi qu’aux droits économiques, sociaux et culturels se réfèrent dans leurs préambules à la dignité inhérente à toute personne humaine en tant que fondement des droits de l’homme, sans pour autant ériger cette dignité en un droit de l’homme spécifique. La CEDH ne fait pas explicitement mention de la dignité humaine, bien que son préambule renvoie à la déclaration universelle des droits de l’homme. D’après la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, «la dignité et la liberté de l’homme sont l’essence même de la Convention» (54) .
83. Quant aux droits constitutionnels des États membres, ils se réfèrent tous sous une forme ou une autre à la notion de dignité humaine, a fortiori si, comme nous l’avons observé, l’on tient compte du fait que cette notion peut être exprimée de diverses façons (55) .
84. De même que dans les instruments internationaux précités, il nous semble cependant que la dignité humaine apparaît dans les ordres juridiques nationaux surtout comme une profession de foi à caractère général ou en tant que principe constitutionnel ou principe fondamental ou encore principe d’évaluation – souvent dégagé par la jurisprudence – mais non comme norme autonome susceptible d’être invoquée en justice (56) . Il est donc exceptionnel de trouver une disposition, comme celle de la constitution allemande, qui prévoit – c’est en tout cas l’avis de la doctrine prédominante – que le respect et la protection de la dignité humaine visée à l’article 1^er de la loi fondamentale allemande ne sont pas seulement un «principe constitutionnel central», mais également un droit fondamental autonome.
85. Cela peut sans doute s’expliquer dans une large mesure par le fait que la dignité humaine n’acquiert de forme et de contenu concrets que par sa traduction et sa mise en œuvre dans les divers droits fondamentaux, auxquels elle sert de critère d’interprétation et d’évaluation. La dignité humaine est en effet – à l’instar de la notion d’être humain, à laquelle elle se réfère directement – une catégorie qui, en tant que telle, ne peut faire l’objet à proprement parler d’aucune définition ou interprétation juridique classique; elle pourra en fait être concrétisée avant tout dans les décisions individuelles prises par les juges.
86. Il est donc en général indiqué d’énoncer et d’appliquer des garanties fondamentales concrètes et spécifiques au lieu de se référer directement à la dignité humaine, et ce dans un souci de méthode et afin que le principe puisse être mis en œuvre par la justice.
87. En ce qui concerne la dignité humaine dans le droit communautaire, il y a lieu de constater qu’elle n’est pas explicitement mentionnée (par écrit) dans le droit originaire. Il y est cependant fait référence dans un certain nombre d’actes de droit dérivé, par exemple dans le préambule du règlement nº 1612/68 (57) et à l’article 12 de la directive 89/552 (58) , textes qui ont au demeurant également eu pour effet qu’elle se trouve mentionnée dans la jurisprudence (59) .
88. Il existe également des cas où la Cour de justice ou ses avocats généraux ont invoqué la dignité humaine indépendamment de textes de ce genre, dans des affaires impliquant le principe d’égalité ou de non-discrimination, donc dans le cadre de l’association faite entre égalité et dignité («égale dignité») (60) .
89. Dans son arrêt du 9 octobre 2001, prononcé dans l’affaire Pays-Bas/Parlement et Conseil (61) , la Cour de justice a eu l’occasion de préciser la place de la dignité humaine en droit communautaire et la protection dont elle bénéficie. Cette affaire s’inscrit dans le contexte d’un recours en annulation introduit contre la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (62) . La requérante faisait valoir entre autres – dans le droit fil de la doctrine selon laquelle l’être humain ne doit en aucun cas être ravalé au rang d’objet – que la brevetabilité d’éléments isolés du corps humain résultant de l’article 5, paragraphe 2, de ladite directive équivaudrait à instrumentaliser de la matière vivante humaine, ce qui serait contraire à la dignité de l’être humain. La Cour a observé qu’«[i]l appartient à la Cour, dans son contrôle de la conformité des actes des institutions aux principes généraux du droit communautaire, de veiller au respect du droit fondamental à la dignité humaine et à l’intégrité de la personne». La Cour a nié dans cette affaire qu’il y ait une quelconque irrégularité résultant de la violation de la dignité humaine (63) .
90. Elle a par là reconnu que le respect de la dignité humaine est en tout cas un élément des principes généraux du droit communautaire ainsi qu’un critère et une condition de la validité des actes de droit communautaire. Force est cependant de se demander si l’on peut soutenir qu’il s’agit dans cette affaire aussi de l’application à des dispositions de droit communautaire d’une forme d’interprétation conforme aux droits fondamentaux, alors que la protection de la dignité humaine jouerait le rôle d’un simple principe d’interprétation. L’hypothèse que la Cour considère la dignité humaine comme un principe général du droit – au sens de principe d’évaluation – , mais non comme un droit fondamental autonome ou comme le fondement autonome d’un droit susceptible d’être invoqué en justice, semble prima facie pouvoir se fonder sur la distinction faite dans la version allemande de l’arrêt entre «respect» (de la dignité humaine) et «droit fondamental» (à l’intégrité de la personne) (64) , mais ce point de vue n’est pas confirmé par les autres versions linguistiques – même dans la langue de procédure (le néerlandais) –, qui parlent toutes, sans faire de distinction, du «droit fondamental» à la dignité humaine.
91. La Cour semble donc interpréter la dignité humaine dans un sens aussi extensif (65) que celui qui découle de l’article 1^er de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (66) . Cet article dispose que «[l]a dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée».
– Les conséquences pour la présente affaire 92. Comme la notion de dignité humaine ne peut être appliquée en l’état, sans être explicitée, la Cour de justice ne sera sans doute guère en mesure – à la différence de l’affaire Schmidberger, précitée, – de mettre sur le même rang la portée attributive de droits de la garantie de la dignité humaine inscrite dans la loi fondamentale allemande à celle de la garantie de la dignité humaine découlant du droit communautaire.
93. Il convient donc d’évaluer la mesure nationale litigieuse au regard du droit communautaire. Cette évaluation implique une interprétation du motif de justification tiré de l’ordre public à la lumière de l’importance et de la portée de la dignité humaine dans l’ordre juridique communautaire. Un point notable dans ce contexte est le fait que la protection de la dignité humaine a été reconnue comme principe général du droit et donc comme partie intégrante du droit originaire. Il en découle que la Cour de justice ne doit autant que possible admettre aucune interprétation des libertés fondamentales qui contraindrait un État membre à autoriser des actes ou des activités contraires à la dignité humaine; autrement dit, la dérogation fondée sur l’ordre public doit pouvoir couvrir les biens juridiques dont la protection et le respect sont imposés par le droit communautaire lui-même.
94. À titre d’illustration, nous pouvons évoquer une affaire comparable qui avait été portée devant le Comité des droits de l’homme du pacte des Nations unies relatif aux droits civils et politiques. Dans cette procédure, une personne atteinte de nanisme avait mis en cause la validité de l’interdiction du «lancer de nains» – activité grâce à laquelle elle gagnait sa vie – prononcée par les autorités françaises au motif de la protection de la dignité humaine. Répondant à la question de savoir si cette interdiction constituait une discrimination illicite au sens de l’article 26 dudit pacte, ce Comité a constaté que la distinction entre les nains et les autres personnes était fondée sur une raison objective et n’avait pas d’objet discriminatoire. À l’appui de son raisonnement, ledit Comité a observé que «l’État partie a démontré, en l’espèce, que l’interdiction du lancer de nains tel que pratiqué par le requérant ne constituait pas une mesure abusive mais était nécessaire afin de protéger l’ordre public, celui-ci faisant notamment intervenir des considérations de dignité humaine qui sont compatibles avec les objectifs du Pacte» (67) .
iv) Interprétation de la notion d’ordre public au regard de l’importance et de la portée de la dignité humaine 95. Après des observations liminaires sur la notion d’ordre public, nous examinerons, à la lumière des principes exposés ci-dessus, dans quelle mesure l’arrêté litigieux poursuit un but reconnu d’intérêt général et si cet arrêté peut être considéré comme un moyen proportionné à l’objectif poursuivi.
– La notion d’ordre public 96. La jurisprudence de la Cour relative à la notion d’ordre public – en tant que notion de droit communautaire – est marquée par la volonté d’établir un équilibre entre le nécessaire endiguement des dérogations aux libertés fondamentales garanties par le droit originaire, avec les possibilités de justification qui s’y rattachent, d’une part, et la marge d’appréciation des États membres, d’autre part.
97. La Cour de justice souligne en conséquence que les États membres restent «libres de déterminer, conformément à leurs besoins nationaux, les exigences de l’ordre public et de la sécurité publique» (68) . Elle reconnaît en outre que «les circonstances spécifiques qui pourraient justifier d’avoir recours à la notion d’ordre public peuvent varier d’un pays à l’autre et d’une époque à l’autre, et qu’il faut ainsi, à cet égard, reconnaître aux autorités nationales compétentes une marge d’appréciation dans les limites imposées par le traité» (69) .
98. D’autre part, la Cour a toujours souligné que, en tant que justification d’une dérogation, la notion d’ordre public doit être entendue strictement, de sorte que sa portée ne saurait être déterminée unilatéralement par chacun des États membres sans contrôle des institutions de la Communauté (70) . Pour la question du renvoi, cette jurisprudence signifie que, si des différences d’appréciations sont concevables d’un État membre à l’autre, le droit communautaire trace cependant très strictement les limites dans lesquelles les États peuvent faire valoir leur appréciation individuelle.
99. Ce contrôle exercé par la Cour a notamment pour conséquence qu’une infraction à des dispositions nationales n’est pas automatiquement une violation de l’ordre public. La Cour exige en fait une «menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société» (71) . L’existence d’une telle menace doit être exclue notamment lorsque les motifs en question sont détournés de leur fonction propre pour servir, en fait, à des fins purement économiques (72) . De même, un État membre ne saurait adopter des mesures à l’encontre d’un ressortissant d’un autre État membre «en raison d’un comportement qui, dans le chef des ressortissants du premier État membre, ne donne pas lieu à des mesures répressives ou à d’autres mesures réelles et effectives destinées à combattre ce comportement» (73) .
– Concernant la présence en l’espèce d’une menace suffisamment grave 100. Il découle de la jurisprudence précitée que la justification de la restriction apportée à la libre prestation de services par la protection de l’ordre public ne peut s’appliquer que si la variante de jeu interdite par l’arrêté litigieux constitue une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société.
101. Les autorités nationales disposent d’une marge de liberté pour l’appréciation effectuée. La Cour de justice le reconnaît d’ailleurs en constatant que «le droit communautaire n’impose pas aux États membres une échelle uniforme des valeurs en ce qui concerne l’appréciation des comportements pouvant être considérés comme contraires à l’ordre public» (74) .
102. La jurisprudence montre que la Cour laisse aux États membres une marge d’appréciation, en particulier lorsque sont en cause des sensibilités d’ordre philosophique ou moral ou des risques particuliers pour la société. C’est ainsi que, pour tenir compte des implications et dangers particuliers du jeu de hasard pour la société, elle a laissé à l’appréciation d’un État membre le soin de déterminer «l’étendue de la protection [qu’il] entend assurer sur son territoire en matière de loteries et autres jeux d’argent» (75) . Ainsi que la Commission l’a observé à juste titre, cela confirme que les motifs de justification laissent aux États membres une certaine marge de manœuvre pour prendre des décisions à caractère discrétionnaire ou fondées sur des jugements de valeur.
103. Cependant, ainsi que la jurisprudence récente l’a précisé, les mesures restrictives nationales, par exemple en matière de jeux de hasard, doivent notamment remplir les conditions d’adéquation et de proportionnalité (76) .
104. Dans la mesure où l’État membre invoque la dignité humaine pour fonder l’existence d’une menace particulière, il y a lieu de constater que cette dignité fait sans aucun doute partie des intérêts fondamentaux de toute société qui s’engage à protéger et à respecter les droits fondamentaux.
105. Du point de vue de la méthode suivie, il y a lieu d’observer que la question de savoir si un intérêt fondamental de la société a été affecté dépend des valeurs propres au pays en cause. Il n’est pas nécessaire dans ce contexte que les États membres aient une opinion commune (77) .
106. L’arrêt Schindler (78) cité par la juridiction de renvoi ne s’oppose en rien à cette conclusion. Dans cet arrêt, la Cour a en effet souligné qu’il n’est pas possible «de faire abstraction […] des considérations d’ordre moral, religieux ou culturel» qui existent dans tous les États membres. Elle entendait par là que l’existence d’une opinion commune en ce qui concerne la nécessité de limiter une liberté fondamentale est certes un indice de la légitimité de cette opinion, mais non que cette opinion commune serait une condition pour reconnaître cette légitimité (79) .
107. Dans la présente affaire, l’opinion commune des États membres découle non pas de l’aménagement concret de la protection de la dignité humaine par le droit national, qui a abouti à l’arrêté litigieux, mais de la concordance de principe entre le droit national et le droit communautaire en ce qui concerne l’importance accordée à la dignité humaine.
108. Compte tenu de l’importance fondamentale de la dignité humaine dans l’ordre juridique communautaire, les circonstances de faits exposées par la juridiction de renvoi plaident en faveur de la constatation que nous avons bien affaire ici à une menace grave pour les intérêts fondamentaux de la société. Ainsi l’ordonnance de renvoi souligne-t-elle notamment que le jeu exploité par Omega a soulevé une certaine irritation dans le public. Sur le plan juridique, nous pouvons citer le rejet, fondé sur la protection et le respect de la dignité humaine, des comportements ou prestations de services qui célèbrent ou encouragent la violence (80) .
109. Il est constant que l’arrêté litigieux est une mesure qui s’applique sans distinction d’aucune sorte.
110. Concernant les objections fondées sur sa base juridique de droit interne, il suffira de constater que la notion de domaine réservé de la loi, seule habilitée à limiter les libertés fondamentales consacrées par le traité, est étrangère au droit communautaire.
Quant à savoir si la base juridique de l’arrêté litigieux est suffisamment précise, c’est une question qui ressortit au seul droit national.
111. Le caractère approprié de l’adoption de l’arrêté litigieux pour faire face à la menace pesant sur des intérêts fondamentaux de la société, n’a été mis en doute ni dans la procédure écrite ni dans la procédure orale.
112. La nécessité de cette interdiction pour parer aux dangers pesant sur l’ordre public, et notamment sur la dignité humaine, est également hors de doute. L’autorité de police administrative n’a pas tort de souligner que l’arrêté litigieux a simplement interdit une variante du jeu, de sorte que l’on ne voit pas quel autre moyen aurait pu être moins contraignant.
113. L’arrêté ne constitue pas non plus une atteinte disproportionnée portée à un droit dont Omega pourrait se prévaloir. Puisque la restriction apportée à la liberté fondamentale en cause résulte d’une mesure individuelle, le point de savoir si des mesures de ce genre ont ou non été prises dans d’autres affaires ne peut avoir aucun impact sur l’évaluation de la proportionnalité, car l’appréciation à porter en droit communautaire dépend de l’ensemble des circonstances de l’espèce, telles qu’elles ont été constatées par la juridiction de renvoi. Quoi qu’il en soit, il n’y a rien dans le dossier qui indique que les autorités allemandes auraient fait montre d’un comportement incohérent à l’égard des jeux de tir au laser.
V – Conclusion 114. Par ces motifs, nous proposons de répondre à la question posée par le Bundesverwaltungsgericht dans le sens suivant:
Un arrêté de police administrative pris à l’encontre d’une activité économique qu’un juge national a déclarée contraire à certaines valeurs fondamentales du droit constitutionnel doit être considéré comme compatible avec les dispositions du traité relatives à la libre prestation des services, à condition que cet arrêté soit bien justifié par le but d’intérêt général constitué par l’ordre public et que le même objectif ne puisse être atteint par des mesures moins restrictives pour la libre prestation des services.

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1 – Langue originale: l’allemand.

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2 – Arrêt du 30 novembre 1995, Esso Española (C-134/94, Rec. p. I-4223, point 9). Voir également arrêts du 28 juin 1984, Moser (180/83, Rec. p 2539, point 6); du 5 octobre 1988, Alsatel (247/86, Rec. p. 5987, point 8); du 27 octobre 1993, Enderby (C-127/92, Rec. p. I-5535, point 10); du 2 juin 1994, AC-ATEL Electronics (C-30/93, Rec. p. I-2305, point 19), et du 15 décembre 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921, point 59). Voir également arrêts du 26 novembre 1998, Bronner (C-7/97, Rec. p. I-7791, point 16), et du 1^er décembre 1998, Ecotrade (C-200/97, Rec. p. I-7907, point 25).

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3 – Voir, notamment, arrêts du 18 octobre 1990, Dzodzi (C-297/88 et C-197/89, Rec. p. I-3763, points 34 et 35); du 8 novembre 1990, Gmurzynska-Bscher (C-231/89, Rec. p. I-4003, points 19 et 20), et Bronner (précité à la note 2), point 16.

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4 – Arrêts du 18 janvier 1996, SEIM (C-446/93, Rec. p. I-73, point 28) et Bronner (précité à la note 2), point 17.

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5 – Arrêts du 29 avril 1982, Pabst & Richarz (17/81, Rec. p. 1331, point 12); AC-ATEL Electronics (précité à la note 2), point 17; du 1^er décembre 1998, Levez (C-326/96, Rec. p. I-7835, point 26), et du 16 septembre 1999, WWF e.a. (C-435/97, Rec. p. I-5613, point 32).

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6 – Arrêt du 24 mars 1994, Schindler (C-275/92, Rec. p. I-1039, point 22).

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7 – Outre l’arrêt Schindler (précité à la note 6), la Commission renvoie à l’arrêt du 1^er février 2001, Mac Quen e.a. (C-108/96, Rec. p. I-837, point 21).

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8 – Arrêt du 24 novembre 1993 (C-267/91 et C-268/91, Rec. p. I-6097).

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9 – Arrêt du 10 mai 1995 (C-384/93, Rec. p. I-1141, points 36 et suiv.). Voir arrêt du 28 octobre 1999, ARD (6/98, Rec. p. I-7599), dans lequel la Cour a qualifié une restriction à la concurrence à la fois de modalité de vente au sens de la jurisprudence Keck et Mithouard, précitée, relative à l’article 36 CE et de restriction au sens de l’article 49 CE.

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10 – Arrêt du 3 octobre 2000, Corsten (C-58/98, Rec. p. I-7919). Voir également les considérations développées par l’avocat général Cosmas dans ses conclusions du 30 novembre 1999 (note 22 de ces conclusions). Pour la même problématique, voir le récent arrêt du 11 décembre 2003, Schnitzer (C-215/01, non encore publié au Recueil).

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11 – Arrêt du 6 mars 2003 dans l’affaire C-478/01 (Commission/Luxembourg, Rec. p. I-2351, point 19. Voir aussi les arrêts du 13 février 2003 dans l’affaire C-131/01 (Commission/Italie, Rec. p. I-1659, point 26); du 11 juillet 2002, Gröbner (C-294/00, Rec. p. I-6515, point 38); Corsten (précité à la note 10), point 33; du 28 mars 1996, Guiot (C-272/94, Rec. p. I-1905, point 10);
du 9 août 1994, Vander Elst (C-43/93, Rec. p. I-3803, point 14), et du 25 juillet 1991, Säger (C-76/90, Rec. p. I-4221, point 12).

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12 – Voir article 6 UE.

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13 – Il s’agit ici exclusivement des libertés fondamentales au sens du traité, qu’il ne faut pas confondre avec celles visées par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après la «CEDH»).

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14 – Voir dans le même sens les conclusions prononcées par l’avocat général Jacobs le 11 juillet 2002, dans l’affaire Schmidberger (arrêt du 12 juin 2003, C-112/00, Rec. p. I-5659, point 89).

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15 – Précitée à la note 14.

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16 – Loc. cit., point 77.

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17 – Voir en particulier arrêts du 18 juin 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925, point 41); du 6 mars 2001, Connolly/Commission (C-274/99 P, Rec. p. I-1611, point 37), et du 22 octobre 2002, Roquette Frères (C-94/00, Rec. p. I-9011, point 25).

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18 – Aux termes de l’article 6, paragraphe 2, UE, «l’Union respecte les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire».

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19 – Tel est manifestement aussi le postulat sur lequel se fonde l’arrêt Schmidberger (précité à la note 14), puisqu’au point 77 il évoque «la conciliation nécessaire des exigences de la protection des droits fondamentaux dans la Communauté avec celles découlant d’une liberté fondamentale consacrée par le traité». Si les libertés fondamentales et la protection communautaire des droits fondamentaux n’étaient pas au même rang, la conciliation de leurs exigences respectives n’aurait sans doute pas lieu d’être.

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20 – Les libertés fondamentales excluent en particulier toute discrimination en raison de la nationalité. Voir Schwarze, EU-Kommentar, première édition 2000, article 12 CE, point 9.

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21 – Arrêt précité à la note 14, point 70.

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22 – Loc. cit. point 77.

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23 – Loc. cit., points 78 et 79.

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24 – Loc. cit., point 80.

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25 – Voir, notamment, l’avis 2/94, du 28 mars 1996 (Rec. p. I-1759, point 34) ainsi que les arrêts du 17 février 1998, Grant (C-249/96, Rec. p. I-621, point 45), et du 9 septembre 2003, Rinke, (C-25/02, non encore publié au Recueil, point 26).

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26 – Arrêts du 24 mars 1994, Bostock (C-2/92, Rec. p. I-955, point 16); du 13 avril 2000, Karlsson e.a. (C-292/97, Rec. p. I-2737, point 37); du 12 décembre 2002, Rodríguez Caballero (C-442/00, Rec. p. I-11915, point 30, et ERT (précité à la note 17), points 41 et suiv.

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27 – Voir, notamment, l’article 6, paragraphe 1, UE.

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28 – Arrêts Schmidberger (précité à la note 14), point 73; du 29 mai 1997, Kremzow (C-299/95, Rec. p. I-2629, point 14), et ERT (précité à la note 17), point 41.

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29 – «Les dispositions de la présente Charte s’adressent aux institutions et organes de l’Union dans le respect du principe de subsidiarité, ainsi qu’aux États membres uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union. En conséquence, ils respectent les droits, observent les principes et en promeuvent l’application, conformément à leurs compétences respectives». D’après les explications relatives à cet article, le champ d’application de la protection communautaire des droits fondamentaux a été fixé sur la base de la jurisprudence précitée de la Cour de justice.

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30 – Puisque les droits fondamentaux participent du droit originaire (voir point 49 supra).

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31 – Arrêt du 15 mai 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651, points 18 et suiv.); l’arrêt du 28 octobre 1975, Rutili (36/75, Rec.
p. 1219, point 32) allait déjà dans le même sens.

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32 – Arrêt du 23 octobre 2003, RTL Television (C-245/01, non encore publié au Recueil, point 41).

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33 – Voir, notamment, arrêts du 11 juillet 2002, Carpenter (C-60/00, Rec. p. I-6279, point 38), ainsi que du 17septembre 2002, Baumbast et R (C-413/99, Rec. p. I-7091, point 72).

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34 – En ce qui concerne par exemple la compatibilité avec le droit fondamental à la propriété d’une réglementation ou de mesures visant à lutter contre certaines maladies de poissons, voir arrêt du 10 juillet 2003, Booker Aquaculture et Hydro Seafood (C-20/00 et C-64/00, non encore publié au Recueil, points 64 et suiv.).

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35 – Précité à la note 17.

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36 – Loc. cit. (précité à la note 17), points 42 et suiv. Voir aussi arrêt du 26 juin 1997, Familiapress (C-368/95, Rec. p. I-3689, point 24).

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37 – Voir en ce sens l’arrêt du 5 octobre 1994, X/Commission (C-404/92 P, Rec. p. I-4737, points 8 et suiv.) relatif au droit au respect de la vie privée au sens de l’article 8 de la CEDH; dans cette affaire, un test de dépistage du sida avait été pris en compte dans le cadre d’une procédure de recrutement, alors que l’intéressé n’avait, selon ses dires, jamais donné son accord pour la réalisation de ce test: la Cour a annulé la décision de la Commission, ainsi que l’arrêt prononcé par le Tribunal, pour violation de l’article 8 de la CEDH.

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38 – Arrêt du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission (C-185/95 P, Rec. p. I-8417): dans cette affaire, la Cour a reconnu que la violation du droit à une procédure d’une durée raisonnable, résultant de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH, pouvait être valablement invoquée comme vice de forme entachant une procédure devant le Tribunal et elle a en conséquence réduit l’amende infligée dans cette affaire sur le fondement de la violation de ce droit.

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39 – Voir J.H.H. Weiler et Nicolas J.S. Lockhart, Taking Rights Seriously: The European Court and its Fundamental Rights Jurisprudence – Part II, 199 CMLRv 32/1995, 579 (589).

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40 – Arrêts Rinke (précité à la note 25), points 28 et 42, et du 26 novembre 2002, Oteiza Olazabal (C-100/01, Rec. p. I-10981, point 90).

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41 – Voir, notamment, arrêt du 20 mai 2003, Österreichischer Rundfunk e.a. (C-465/00, C-138/01 et C-139/01, Rec. p. I-4989, point 93).

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42 – Voir arrêt du 10 avril 2003, Steffensen (C-276/01, Rec. p. I-3735, point 60 ainsi que points 96 et suiv.).

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43 – Dans son arrêt Connolly/Commission (précité à la note 17), aux points 37 à 64, où il s’agissait notamment de savoir si une décision de la Commission prise sur la base de l’article 17, second alinéa, du statut des fonctionnaires avait porté atteinte au droit à la liberté d’expression de M. Connolly, la Cour a en un premier temps analysé le contenu du droit fondamental à la liberté d’expression, tel qu’il est consacré par l’article 10 de la CEDH, avant d’examiner si la décision litigieuse avait été conforme à l’article 17, second alinéa du statut, interprété et appliqué à la lumière de ce droit fondamental.

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44 – Voir, notamment, arrêts du 4 février 1959, Stork/Haute Autorité (1/58, Rec. p. 43), et du 1^er avril 1965, Sgarlata e.a./Commission (40/64, Rec. p. 279).

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45 – Arrêt du 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Rec. p. 1125, point 3). Ces considérations ont formé le point de départ du développement de la protection des droits fondamentaux par le droit communautaire; au demeurant, comme l’ont confirmé notamment les deux arrêts «Solange» de la Bundesverfassungsgericht (Allemagne), l’institution d’une protection appropriée des droits fondamentaux dans le cadre du droit communautaire était véritablement devenue une condition pour faire accepter la primauté absolue de ce dernier.

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46 – Voir, sur un plan général, notamment, Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, 5 et suiv.; Maurer, Le principe de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l’homme, 1999, 30-40; Brugger, Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrecht, 1997, 29 et suiv.; Brieskorn, Rechtsphilosophie, 1990, 150 et suiv.

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47 – Voir Enders (précité à la note 46), 17 et suiv.

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48 – Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 2000, 41.

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49 – L’histoire du droit nous enseigne que la notion de dignité humaine est apparue en réaction aux excès commis par le pouvoir étatique lors des périodes d’absolutisme, de national-socialisme et de totalitarisme.

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50 – D’un point de vue religieux, la dignité humaine résulte de la promesse universelle de salut, adressée à toute l’humanité, ainsi que du fait que l’homme a été conçu à l’image de Dieu. Dans le cadre des idées politiques développées au XVIII^e siècle, c’est avant tout la constatation que la raison est commune à tous les êtres humains et que ces derniers participent tous d’une même nature qui a fondé les revendications visant à la reconnaissance de la dignité humaine et des droits de l’homme.
Voir en particulier Brieskorn (précité à la note 46), 139 et suiv.

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51 – Concernant cette idée que l’homme ne doit en aucun cas être ravalé au rang d’objet («Objektformel»), que la doctrine allemande en matière de droits fondamentaux a tirée de Kant, voir Enders (précité à la note 46), 20.

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52 – ABGB): «Conformément aux enseignements de la raison, il est manifeste que tout être humain a des droits innés et doit en conséquence être considéré comme une personne. L’esclavage et le servage ainsi que l’exercice des pouvoirs qui en découlent sont interdits dans les pays précités [membres de l’État fédéral qu’est la république d’Autriche]». En tant que titulaire de droits qui ne sont pas octroyés, mais qu’il tient de sa nature propre, l’être humain est un sujet de droit et ne doit par conséquent pas être dégradé au rang d’un objet de droit.

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53 – Voir Meyer, Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, 55.

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54 – Voir, notamment, Cour eur. D.H., arrêt Pretty c. Royaume-Uni, du 29 avril 2002, Recueil des arrêts et décisions, point 65.

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55 – Pour une analyse du rôle de la dignité humaine dans les droits constitutionnels des États membres, voir Meyer (précité à la note 53), points 48 et suiv.; pour les références qui y sont faites dans les droits constitutionnels nationaux, voir également Rau/Schorkopf, «Der EuGH und die Menschenwürde», NJW, 2002, 2448 (2449).

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56 – Voir, notamment, Brugger (précité à la note 46), points 9 et suiv.

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57 – «[…] considérant que le droit de libre circulation exige, pour qu’il puisse s’exercer dans des conditions objectives de liberté et de dignité, que soit assurée […].

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58 – «La publicité télévisée ne doit pas porter atteinte au respect de la dignité humaine».

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59 – Voir, notamment, arrêts du 9 juillet 1997, De Agostini e.a. (C-34/95, C-35/95 et C-36/95, Rec. p. I-3843, point 31), et Baumbast et R (précité à la note 33), point 59.

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60 – Dans l’arrêt du 30 avril 1996, P./S. (C-13/94, Rec. p. I-2143, point 22), la Cour de justice a observé, à propos d’une discrimination (fondée sur le sexe) à l’encontre d’une personne transsexuelle que «tolérer une telle discrimination reviendrait à méconnaître, à l’égard d’une telle personne, le respect de la dignité et de la liberté auquel elle a droit et que la Cour doit protéger.» Voir les considérations développées, en se référant à cet arrêt, par l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer dans ses conclusions du 10 juin 2003 dans l’affaire K.B (arrêt du 7 janvier 2004, C-117/01, Rec. p. I-0000, point 77). Concernant l’égalité de rémunération entre hommes et femmes, l’avocat général Cosmas a, dans ses conclusions jointes du 8 octobre 1998 dans les affaires C-50/96 e.a. (Lilli Schröder e.a., arrêt du 10 février 2000, Rec. p. I-743, point 80) constaté que, «dans une communauté de droit, qui respecte et sauvegarde les droits de l’homme, l’exigence d’une égalité des rémunérations entre hommes et femmes repose principalement sur les principes de la dignité de la personne humaine et de l’égalité des hommes et des femmes, ainsi que sur le principe prescrivant une amélioration des conditions de travail, et non sur des objectifs économiques, au sens étroit du terme […]».

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61 – C-377/98, Rec. p. I-7079.

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62 – JO L 213, p. 13.

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63 – Loc. cit., points 69 et suiv.

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64 – Voir Rau/Schorkopf (précité à la note 55), 2449, et Jones, «Common Constitutional Traditions: Can the Meaning of Human Dignity under German Law Guide the European Court of Justice?», Public Law, Spring 2004, 167 et suiv.

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65 – Elle en fait, sur le modèle allemand, à la fois un principe constitutionnel de l’Union et un droit fondamental au sens propre.

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66 – Voir Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union: Handreichungen und Sitzungsprotokolle, 2002, 142 et suiv., 169 et suiv. ainsi que 260 et suiv.; Meyer (précité à la note 53), 55 et suiv.

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67 – Voir communication nº 854/1999: France. 26/07/2002. CCPR/C/75/D/854/1999, en particulier au point 7.4.

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68 – Arrêt du 14 mars 2000 dans l’affaire C-54/99 (Église de scientologie, Rec. p. I-1335, point 17).

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69 – Arrêt du 4 décembre 1974, Van Duyn (41/74, Rec. p. 1337, points 18 et 19).

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70 – Voir, simplement, arrêts Rutili (précité à la note 31), points 26 à 28, ainsi que Van Duyn (précité à la note 69), points 18 et 19.

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71 – Arrêt du 27 octobre 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999, points 33 à 35). Voir, également, arrêt du 19 janvier 1999, Calfa (C-348/96, Rec. p. I-11, point 21).

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72 – Arrêts Rutili (précité à la note 31), point 30, et Église de Scientologie (précité à la note 68), point 17.

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73 – Arrêt Oteiza Olazabal (précité à la note 40), point 42. Voir, également, arrêts du 18 mai 1982, Adoui et Cornuaille (115/81, Rec. p. 1605, point 9), ainsi que du 6 novembre 2003, Gambelli e.a. (C-243/01, non encore publié au Recueil, point 69) Voir également nos conclusions du 10 avril 2003 dans l’affaire Lindman (arrêt du 13 novembre 2003, C-42/02, non encore publié au Recueil, point 114).

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74 – Arrêt Adoui et Cornuaille (précité à la note 73), point 8.

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75 – Voir arrêts du 21septembre 1999, Läärä e.a. (C-124/97, Rec. p. I-6067, point 14), et du 21 octobre 1999, Zenatti (C-67/98, Rec. p. I-7289, point 33), qui se réfèrent tous deux à l’arrêt Schindler (précité à la note 6).

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76 – Voir, notamment, arrêt Lindman (précité à la note 73), point 25. Observons que notre analyse de la proportionnalité (aux points 111 et suiv. notamment) ne se rapporte pas à la dignité humaine, qui ne peut en tant que telle faire l’objet d’aucune restriction, mais a en fait pour objet la question de savoir si l’interdiction prononcée dans la procédure au principal constitue, au regard de l’objectif de protection de l’ordre public et compte tenu des arguments tirés de la dignité humaine, une restriction appropriée, nécessaire et proportionnée de la libre prestation de services.

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77 – Voir point 71 ci-dessus.

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78 – Arrêt précité à la note 6, point 60.

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79 – La Commission souligne à juste titre dans ce contexte que la Cour de justice a fait cette déclaration à propos du bien-fondé de la justification invoquée par l’État membre.

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80 – Aucune circonstance spécifique propre à l’État membre ne doit être négligée lors de la vérification du point de savoir si les autorités nationales ont fait de leur marge d’appréciation un usage licite au regard du droit communautaire. Nous pensons à cet égard notamment aux sensibilités apparues dans l’opinion publique nationale après la fusillade qui s’est déroulée dans un lycée d’Erfurt le 26 avril 2002.