CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^ME ELEANOR SHARPSTON

présentées le 14 juillet 2011 (1)

Affaire C-27/09 P

République française

contre

People’s Mojahedin Organization of Iran

«Pourvoi – Mesures restrictives dans le cadre de la lutte contre le terrorisme – Gel de fonds et de capitaux»

Table des matières

Introduction

Cadre juridique

Législation de l’Union européenne

Législation relative aux droits de l’homme

Antécédents du litige

La PMOI

Événements survenus immédiatement avant et qui ont accompagné l’adoption de la décision en question

L’arrêt attaqué

Le pourvoi

Recevabilité

Bien-fondé

Le premier moyen (prétendue violation des droits de la défense)

La procédure ayant mené à l’adoption de la décision en question: 1) la période comprise entre le 7 mai et le 9 juin 2008

La procédure ayant mené à l’adoption de la décision en question: 2) la période comprise entre le 9 juin et le 15 juillet 2008

L’exigence de notification à la PMOI

Les deuxième et troisième moyens

Le deuxième moyen (prétendue violation de l’article 1er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931)

Le troisième moyen (prétendue violation du droit à une protection juridictionnelle effective)

Le premier argument: «les informations non divulguées n’ont pas été invoquées»

Le second argument: «les informations non divulguées étaient confidentielles»

Le rôle joué par les autorités nationales des États membres

La procédure devant le Conseil

– Si l’autorité nationale compétente était une «autorité judiciaire»

– Si l’autorité nationale compétente était une «autorité compétente équivalente»

Le règlement de procédure du Tribunal

– Champ d’application

– L’utilisation de preuves confidentielles

– La nécessité de respecter les garanties de l’Union européenne en matière de droits de l’homme

– La nature du contrôle que le juge de l’Union européenne doit exercer et son intensité

Dépens

Conclusion

Introduction

1. Par son pourvoi, la République française demande à la Cour d’annuler l’arrêt rendu par le Tribunal de première instance (désormais le Tribunal) (2) le 4 décembre 2008, dans l’affaire People’s Mojahedin Organization of Iran/Conseil (T-284/08, ci-après l’«arrêt attaqué») (3).

2. Par cet arrêt, le Tribunal a annulé la décision 2008/583/CE du Conseil (4) (ci-après la «décision en question») pour autant qu’elle concernait la People’s Mojahedin Organization of Iran (ci-après la «PMOI»). Cette décision avait eu comme conséquence de maintenir les effets des dispositions prises pour geler les fonds et autres avoirs financiers ou ressources économiques de la PMOI au sein de l’Union européenne.

3. La suite d’événements qui a précédé l’adoption de l’arrêt attaqué est compliquée. Pour en faciliter la compréhension, j’ai relevé les principaux événements dans le corps de ces conclusions et inclus une chronologie détaillée dans une annexe séparée.

4. Les antécédents du litige doivent être compris dans le contexte de l’augmentation sensible du terrorisme international de ces dernières années, et des réactions des Nations unies et de l’Union européenne à la menace que ce terrorisme représentait et qu’il représente encore.

Cadre juridique

5. Le 28 septembre 2001, le Conseil de sécurité des Nations unies a adopté la résolution 1373 (2001). L’article 1^er de cette résolution dispose ce qui suit: «[…] tous les États: […] c) gèlent sans attendre les fonds et autres avoirs financiers ou ressources économiques des personnes qui commettent, ou tentent de commettre, des actes de terrorisme, les facilitent ou y participent, des entités appartenant à ces personnes ou contrôlées par elles, et des personnes et entités agissant au nom, ou sur instruction, de ces personnes et entités […]».

Législation de l’Union européenne

6. Dans le cadre des modalités de mise en œuvre de la résolution 1373 (2001) au sein de l’Union européenne, le Conseil a adopté la position commune 2001/931/PESC (5), le 27 décembre 2001.

7. Le septième considérant du préambule de la position commune 2001/931 énonce ce qui suit:

«Une action de la Communauté est nécessaire pour mettre en œuvre certaines de ces mesures supplémentaires. Une action des États membres est également nécessaire, en particulier en ce qui concerne l’application des formes de coopération policière et judiciaire en matière pénale.»

8. L’article 1^er de la position commune 2001/931 dispose ce qui suit:

«1. La présente position commune s’applique, conformément aux dispositions des articles qui suivent, aux personnes, groupes et entités impliqués dans des actes de terrorisme et dont la liste figure à l’annexe.

2. Aux fins de la présente position commune, on entend par ‘personnes, groupes et entités impliqués dans des actes de terrorisme’,

– des personnes qui commettent, ou tentent de commettre, des actes de terrorisme, les facilitent ou y participent,

– des groupes et des entités appartenant à ces personnes ou contrôlés directement ou indirectement par elles, et des personnes, groupes et entités agissant au nom, ou sur instruction, de ces personnes, groupes et entités, y compris les fonds provenant de biens qui soit appartiennent à ces personnes et aux personnes, groupes et entités qui leur sont associés, soit sont contrôlés directement ou indirectement par elles.

3. Aux fins de la présente position commune, on entend par ‘acte de terrorisme’, l’un des actes intentionnels suivants, qui, par sa nature ou son contexte, peut gravement nuire à un pays ou à une organisation internationale, correspondant à la définition d’infraction dans le droit national, lorsqu’il est commis dans le but de:

i) gravement intimider une population, ou

ii) contraindre indûment des pouvoirs publics ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque, ou

iii) gravement déstabiliser ou détruire les structures fondamentales politiques, constitutionnelles, économiques ou sociales d’un pays ou d’une organisation internationale:

a) les atteintes à la vie d’une personne, pouvant entraîner la mort;

b) les atteintes graves à l’intégrité physique d’une personne;

c) l’enlèvement ou la prise d’otage;

d) le fait de causer des destructions massives à une installation gouvernementale ou publique, à un système de transport, à une infrastructure, y compris un système informatique, à une plate-forme fixe située sur le plateau continental, à un lieu public ou une propriété privée susceptible de mettre en danger des vies humaines ou de produire des pertes économiques considérables;

e) la capture d’aéronefs, de navires ou d’autres moyens de transport collectifs ou de marchandises;

f) la fabrication, la possession, l’acquisition, le transport, la fourniture ou l’utilisation d’armes à feu, d’explosifs, d’armes nucléaires, biologiques ou chimiques ainsi que, pour les armes biologiques ou chimiques, la recherche et le développement;

g) la libération de substances dangereuses, ou la provocation d’incendies, d’inondations ou d’explosions, ayant pour effet de mettre en danger des vies humaines;

h) la perturbation ou l’interruption de l’approvisionnement en eau, en électricité ou toute autre ressource naturelle fondamentale ayant pour effet de mettre en danger des vies humaines;

i) la menace de réaliser un des comportements énumérés aux points a) à h);

j) la direction d’un groupe terroriste;

k) la participation aux activités d’un groupe terroriste, y compris en lui fournissant des informations ou des moyens matériels, ou toute forme de financement de ses activités, en ayant connaissance que cette participation contribuera aux activités criminelles du groupe.

Aux fins du présent paragraphe, on entend par ‘groupe terroriste’, l’association structurée, de plus de deux personnes, établie dans le temps, et agissant de façon concertée en vue de commettre des actes terroristes. Les termes ‘association structurée’ désignent une association qui ne s’est pas constituée par hasard pour commettre immédiatement un acte terroriste et qui n’a pas nécessairement de rôles formellement définis pour ses membres, de continuité dans sa composition ou de structure élaborée.

4. La liste à l’annexe est établie sur la base d’informations précises ou d’éléments de dossier qui montrent qu’une décision a été prise par une autorité compétente à l’égard des personnes, groupes et entités visés, qu’il s’agisse de l’ouverture d’enquêtes ou de poursuites pour un acte terroriste, ou la tentative de commettre, ou la participation à, ou la facilitation d’un tel acte, basées sur des preuves ou des indices sérieux et crédibles, ou qu’il s’agisse d’une condamnation pour de tels faits.
Les personnes, groupes et entités identifiés par le Conseil de sécurité des Nations unies comme liées au terrorisme et à l’encontre desquelles il a ordonné des sanctions peuvent être incluses dans la liste.

Aux fins du présent paragraphe, on entend par ‘autorité compétente’, une autorité judiciaire, ou, si les autorités judiciaires n’ont aucune compétence dans le domaine couvert par le présent paragraphe, une autorité compétente équivalente dans ce domaine.

5. Le Conseil fait en sorte que les noms des personnes physiques ou morales, des groupes ou entités énumérés à l’annexe soient accompagnés de suffisamment de précisions pour permettre l’identification précise d’individus, de personnes morales, d’entités ou d’organismes, ce qui facilitera la disculpation de ceux qui portent des noms identiques ou similaires.

6. Les noms des personnes et entités reprises sur la liste figurant à l’annexe feront l’objet d’un réexamen à intervalles réguliers, au moins une fois par semestre, afin de s’assurer que leur maintien sur la liste reste justifié.»

9. L’article 4 de la position commune 2001/931 précise ce qui suit:

«Les États membres s’accordent mutuellement, par le biais de la coopération policière et judiciaire en matière pénale dans le cadre du titre VI du traité sur l’Union européenne, l’assistance la plus large possible pour prévenir et combattre les actes de terrorisme. À cette fin, pour les enquêtes et les poursuites effectuées par leurs autorités concernant une des personnes, un des groupes ou une des entités dont la liste figure à l’annexe, ils exploitent pleinement, sur demande, les pouvoirs qu’ils détiennent conformément aux actes de l’Union européenne et à d’autres accords, arrangements et conventions internationaux liant les États membres.»

10. L’annexe de la position commune 2001/931 n’incluait pas la PMOI.

11. Considérant qu’un règlement était nécessaire pour mettre en œuvre les mesures décrites dans la position commune 2001/931 au niveau de l’Union européenne, le Conseil a adopté le règlement (CE) n° 2580/2001 (6) (ci-après le «règlement»).

12. L’article 1^er, point 6, contient la définition suivante:

«[on entend par] ‘contrôler une personne morale, un groupe ou une entité’, l’une des situations suivantes:

a) avoir le droit de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de gestion ou de surveillance de la personne morale, du groupe ou de l’entité concernée;

b) avoir nommé, uniquement sur la base des résultats de l’exercice de son droit de vote, la majorité des membres des organes d’administration, de gestion ou de surveillance d’une personne morale, d’un groupe ou d’une entité qui ont été en fonction au cours de l’exercice actuel et de l’exercice précédent;

c) contrôler seul, sur la base d’un accord conclu avec les autres actionnaires ou membres d’une personne morale, d’un groupe ou d’une entité, la majorité des droits de vote des actionnaires ou des membres au sein de cette personne morale, de ce groupe ou de cette entité;

d) avoir le droit d’exercer une influence dominante sur une personne morale, un groupe ou une entité sur la base d’un accord conclu avec cette personne morale, ce groupe ou cette entité, ou sur la base d’une disposition prévue dans ses statuts, lorsque la législation applicable le permet;

e) avoir le pouvoir d’exercer le droit d’exercer une influence dominante visé au point d) ci-dessus sans détenir ce droit;

f) avoir le droit d’utiliser tout ou partie des actifs d’une personne morale, d’un groupe ou d’une entité;

g) gérer les activités d’une personne morale, d’un groupe ou d’une entité sur une base unifiée, en publiant des comptes consolidés;

h) partager conjointement et solidairement les obligations financières d’une personne morale, d’un groupe ou d’une entité ou les garantir.»

13. L’article 2 du règlement dispose ce qui suit:

«1. À l’exception des dérogations autorisées dans le cadre des articles 5 et 6:

a) tous les fonds détenus par, en possession de ou appartenant à une personne physique ou morale, un groupe ou une entité inclus dans la liste visée au paragraphe 3 [sont gelés];

b) les fonds, autres avoirs financiers et ressources économiques ne doivent pas être mis, directement ou indirectement, à la disposition ni utilisés au bénéfice des personnes physiques ou morales, des groupes ou des entités inclus dans la liste visée au paragraphe 3;

[…]

3. Le Conseil, statuant à l’unanimité, établit, révise et modifie la liste de personnes, de groupes et d’entités auxquels le présent règlement s’applique, conformément aux dispositions de l’article 1^er, paragraphes 4, 5 et 6, de la position commune [2001/931]. Cette liste mentionne:

i) les personnes physiques commettant ou tentant de commettre un acte de terrorisme, participant à un tel acte ou facilitant sa réalisation;

ii) les personnes morales, groupes ou entités commettant ou tentant de commettre un acte de terrorisme, participant à un tel acte ou facilitant sa réalisation;

iii) les personnes morales, groupes ou entités détenus ou contrôlés par une ou plusieurs personnes physiques ou morales, groupes ou entités visés aux points i) et ii) ou

iv) les personnes physiques ou morales, groupes ou entités agissant pour le compte ou sous les ordres d’une ou de plusieurs personnes physiques ou morales, groupes ou entités visés aux points i) et ii).»

14. Conformément à l’article 8 du règlement:

«Les États membres, le Conseil et la Commission s’informent mutuellement des mesures prises en application du présent règlement et se communiquent les informations pertinentes dont ils disposent en relation avec le présent règlement […] et les informations concernant les violations de celui-ci et les problèmes rencontrés dans sa mise en œuvre ou les décisions rendues par les tribunaux nationaux.»

15. Par la décision 2001/927/CE (7), le Conseil a adopté la liste initiale de personnes, de groupes et d’entités auxquels s’appliquait le règlement. Le nom de la PMOI ne figurait pas sur cette liste.

16. Dans l’annexe de la position commune 2002/340/PESC, du 2 mai 2002 (8), le Conseil a présenté une liste actualisée de personnes, de groupes et d’entités auxquels s’appliquait la position commune 2001/931. Le point 2 de cette annexe, intitulé «Groupes et entités», incluait une mention relative à la PMOI, qui était identifiée de la façon suivante: «Mujahedin-e Khalq Organisation (MEK ou MKO) [moins le «Conseil national de la Résistance d’Iran» (NCRI)] [Armée nationale de libération de l’Iran (la branche militante de la MEK), les Mujahidines du peuple d’Iran, le Conseil national de la Résistance, Société musulmane des étudiants iraniens]».

17. Par la décision 2002/334/CE, datant également du 2 mai 2002 (9), le Conseil a adopté une liste actualisée des personnes, des groupes et des entités auxquels s’appliquait le règlement. Le nom de la PMOI était inscrit sur cette liste dans les mêmes termes que ceux qui figuraient à l’annexe de la position commune 2002/340.

18. Conformément à l’article 1^er, paragraphe 6, de la position commune 2001/931 et à l’article 2, paragraphe 3, du règlement, le Conseil a adopté une série d’autres décisions désignant les personnes, groupes et entités auxquels s’appliquait cette position commune. Le nom de la PMOI était toujours inclus dans les annexes de ces décisions.

19. Le 15 juillet 2008, le Conseil a adopté la décision en question. Le nom de la PMOI a de nouveau été inclus dans l’annexe de cette décision.

20. Par la décision 2009/62/CE (10), qui a fait suite à l’arrêt attaqué, le 4 décembre 2008, le Conseil a adopté une liste actualisée de personnes, de groupes et d’entités auxquels s’appliquait le règlement. Le nom de la PMOI ne figurait plus sur la liste.

Législation relative aux droits de l’homme

21. L’article 15, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après la «convention») énonce ce qui suit:

«En cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation, toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international.»

22. Conformément à l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (11) (ci-après «la charte»), qui est intitulé «Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial»:

«Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article.

Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter.

[…]»

Antécédents du litige

La PMOI

23. La PMOI est une organisation politique iranienne (12). Elle a été créée en 1965, initialement dans le but de s’opposer au régime du Shah. Elle a participé activement au mouvement de protestation en Iran qui a finalement abouti à la destitution du Shah en 1979. Par la suite, elle est rapidement entrée en conflit avec le régime fondamentaliste de l’ayatollah Khomeini. Vers la fin de l’année 1981, beaucoup de ses membres et de ses sympathisants se sont exilés et se sont principalement réfugiés en France. Cependant, en 1986, à la suite de négociations entre les autorités françaises et iraniennes, le gouvernement français les a traités en tant qu’étrangers indésirables, et la direction de la PMOI ainsi que plusieurs milliers de partisans se sont installés en Irak. Ils y ont conservé un important arsenal d’armes, y compris des chars d’assaut et des lance-roquettes, jusqu’à l’invasion de ce pays par les forces de la coalition en 2003. Ils ont fourni, depuis l’Irak, un soutien militaire à leur hôte dans la guerre contre l’Iran jusqu’à son terme. Ils ont mené de violentes opérations à l’intérieur de l’Iran jusqu’en 2001.

24. Depuis 2001 et, plus particulièrement, l’occupation de l’Irak en 2003, la PMOI mène une campagne ininterrompue pour légitimer son statut en tant que mouvement démocratique laïque déterminé à renverser de manière pacifique l’actuel régime iranien. Lors d’un congrès extraordinaire qui s’est tenu en Irak en juin 2001, la PMOI a déclaré s’être formellement résolue à cesser toute action ou toutes activités militaires en Iran.

25. Les activités terroristes dans lesquelles la PMOI était impliquée auparavant ont toutefois entraîné son interdiction en tant qu’organisation terroriste dans plusieurs pays. Par une ordonnance qui est entrée en vigueur le 8 octobre 1997, le secrétaire d’État américain a désigné la PMOI comme une «organisation terroriste étrangère» dans ce pays (13). Le 28 mars 2001, le Secretary of State for the Home Department du Royaume-Uni (ci-après le «Home Secretary») a adopté une ordonnance en vertu de la loi sur le terrorisme de 2000 (Terrorism Act 2000), qui visait à désigner la PMOI comme une organisation terroriste interdite dans cet État membre (14).

26. Ces activités ont également entraîné une intervention en France contre des membres présumés de la PMOI. En avril 2001, le parquet antiterroriste du tribunal de grande instance de Paris a ouvert une procédure judiciaire (15) des chefs d’«association de malfaiteurs en vue de préparer des actes de terrorisme» dans les conditions prévues en droit français au titre de la loi n° 96/647, du 22 juillet 1996. L’information visait également le «financement d’une entreprise terroriste» dans les conditions prévues par la loi n° 2001/1062, du 15 novembre 2001.

27. Le 17 juin 2003, les bureaux de la PMOI à Auvers-sur-Oise en France ont été perquisitionnés (16). Un grand nombre de personnes ont été interpellées, et certaines placées en garde à vue. Bien qu’une importante somme d’argent ait été trouvée, aucune poursuite n’a été intentée.

28. Outre l’enquête mentionnée au point 26 ci-dessus, le 19 mars et le 13 novembre 2007, le parquet antiterroriste de Paris a pris des réquisitoires supplétifs contre des membres présumés de la PMOI. Ceux-ci visaient en particulier des accusations de «blanchiment du produit direct ou indirect des délits d’escroquerie sur personnes particulièrement vulnérables et escroquerie en bande organisée» en relation avec une entreprise terroriste.

29. Dans l’intervalle, le 30 octobre 2006, la PMOI a contesté au Royaume-Uni, devant la POAC, une décision du Home Secretary refusant de lever l’interdiction la concernant. Son recours reposait essentiellement sur l’idée que, quelle qu’ait été la nature de ses activités à l’époque de son interdiction, la PMOI avait, depuis lors, renoncé au terrorisme et rejeté la violence.

30. Par sa décision, la POAC a accueilli le recours de la PMOI. Elle a qualifié la décision du Home Secretary refusant de lever l’interdiction de la PMOI de «perverse».

31. Par un arrêt du 7 mai 2008 (17), la Court of Appeal (England & Wales) (cour d’appel de l’Angleterre et du Pays de Galles) a rejeté la demande du Home Secretary visant à être autorisé à introduire un pourvoi contre la décision de la POAC et lui a ordonné de lever l’interdiction de la PMOI.

Événements survenus immédiatement avant et qui ont accompagné l’adoption de la décision en question

32. Un certain nombre d’événements se sont rapidement, voire relativement rapidement, succédé avant l’adoption de la décision en question.

33. Le 9 juin 2008, la République française a fourni au Conseil ce qu’elle a appelé de nouveaux éléments d’information concernant la PMOI, qui, selon cet État membre, justifiaient son maintien dans la liste de personnes, de groupes et d’entités dont les avoirs avaient été gelés conformément à l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 et à l’article 2, paragraphe 3, du règlement.

34. Une série de réunions du groupe de travail du Conseil responsable de la mise en œuvre de la position commune 2001/931 (ci-après le «groupe PC 931») a ensuite eu lieu (18). Après l’approbation de la décision en question et de l’exposé des motifs par ce groupe de travail, le 4 juillet 2008, une réunion du groupe des conseillers pour les relations extérieures (Relex) s’est tenue le même jour, au cours de laquelle un accord a été trouvé sur le texte d’une version actualisée de la décision en question. Celle-ci a ensuite été distribuée au comité des représentants permanents et approuvée par ce comité le 9 juillet 2008. La décision en question a été adoptée le 15 juillet 2008.

35. Entre-temps, en réponse à l’arrêt de la Court of Appeal du 7 mai 2008, le Home Secretary a, par une ordonnance du 23 juin 2008, entrée en vigueur le 24 juin 2008, retiré le nom de la PMOI de la liste des organisations interdites au titre de la loi sur le terrorisme 2000 dans cet État membre.

36. Par lettre du 15 juillet 2008, le Conseil a notifié la décision en question à la PMOI. Un exposé des motifs était joint à cette lettre (19).

37. Il est établi que le Conseil n’a, à aucun moment avant l’adoption de la décision en question, communiqué à la PMOI les nouvelles informations ou les nouveaux éléments du dossier qui, selon le Conseil, justifiaient son maintien sur la liste des organisations dont les fonds avaient été gelés conformément à l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 et à l’article 2, paragraphe 3, du règlement.

L’arrêt attaqué

38. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 21 juillet 2008, la PMOI a introduit un recours contre le Conseil en concluant à l’annulation de la décision en question pour autant que cette décision lui était applicable.

39. La République française et la Commission européenne ont été admises à intervenir dans cette procédure.

40. Dans le cadre des mesures d’instruction, le Tribunal a, par ordonnance du 26 septembre 2008 (ci-après l’«ordonnance du 26 septembre 2008»), ordonné au Conseil de produire l’ensemble des documents relatifs à l’adoption de la décision en question, pour autant qu’ils concernent la PMOI, la communication de ceux-ci à l’intéressée étant toutefois réservée, à ce stade de la procédure, si le Conseil en invoquait le caractère confidentiel.

41. Le Conseil a déféré à cette ordonnance en deux étapes. Dans un premier temps, il a fourni une réponse le 10 octobre 2008 (ci-après la «première réponse à l’ordonnance du 26 septembre 2008»), à laquelle étaient joints huit documents. Sept d’entre eux n’ont pas été qualifiés de confidentiels et ont été dûment communiqués à la PMOI. Le huitième document comprenait une version confidentielle de l’un des documents figurant dans les autres annexes. Il n’a pas été communiqué à la PMOI.

42. Dans la première réponse à l’ordonnance du 26 septembre 2008, le Conseil a indiqué qu’il n’était pas en mesure de produire, à ce stade, certains autres documents décrivant la nouvelle base proposée pour inscrire la PMOI sur la liste et expliquant les motifs de sa proposition, puisqu’ils étaient classifiés comme confidentiels par la République française et ne pouvaient pas être communiqués lors de l’envoi de la réponse. Ces documents avaient été transmis au groupe PC 931 au cours du processus d’adoption de la décision en question.

43. Ces autres documents ont été dûment inclus dans l’annexe de la seconde réponse du Conseil (ci-après la «seconde réponse à l’ordonnance du 26 septembre 2008»), déposée le 6 novembre 2008. Dans cette réponse, le Conseil a informé le Tribunal que la République française, après avoir achevé les procédures nationales nécessaires pour déclassifier les trois documents en question, avait autorisé la communication des deux premiers documents dans leur l’intégralité, et qu’elle avait autorisé la communication du troisième sous réserve de la suppression de deux passages. Ceux-ci comprenaient des informations décrites au point 3, sous a) et f), de l’annexe 3 de la réponse (respectivement, les «informations du point 3, sous a)» et les «informations du point 3, sous f)»).

44. Par un arrêt rendu le 4 décembre 2008, le Tribunal a accueilli le recours de la PMOI et condamné le Conseil aux dépens.

45. La PMOI a soulevé six moyens devant le Tribunal. Les éléments de ces moyens qui sont pertinents au regard du présent pourvoi sont tirés, premièrement, d’une violation des droits de la défense, en ce que le Conseil a adopté la décision en question sans avoir préalablement communiqué à la PMOI les nouvelles informations ou les nouveaux éléments de dossier qui, selon lui, justifiaient son maintien dans la liste de personnes, de groupes et d’entités dont les avoirs avaient été gelés conformément à l’article 2, paragraphe 3, du règlement.

46. Le Tribunal a traité ce moyen aux points 36 à 47 de l’arrêt attaqué.

47. Au point 39, il a déclaré ce qui suit: «Le Tribunal considère que cette argumentation du Conseil ne justifie en rien la prétendue impossibilité dans laquelle cette institution se serait trouvée d’adopter la décision attaquée selon une procédure respectueuse des droits de la défense de la requérante».

48. Plus spécifiquement, le Tribunal a considéré que l’urgence alléguée n’était nullement établie. En effet, même en admettant que le Conseil n’ait pas été immédiatement tenu de retirer la requérante de la liste litigieuse à la suite de la décision de la POAC du 30 novembre 2007, c’est en tout cas dès le 7 mai 2008, date du prononcé de l’arrêt de la Court of Appeal, qu’il a été mis définitivement fin à la possibilité pour lui d’invoquer encore la décision du Home Secretary ayant servi de fondement à la décision initiale de gel des fonds de la PMOI. Or, entre cette date et celle de l’adoption de la décision en question, le 15 juillet 2008, plus de deux mois se sont écoulés. À cet égard, le Conseil n’avait pas expliqué pourquoi il ne lui était pas possible d’entreprendre aussitôt après le 7 mai 2008 les démarches en vue soit du retrait de la PMOI de la liste litigieuse, soit de son maintien dans cette liste sur la base de nouveaux éléments (point 40).

49. De plus, même en supposant que les premiers éléments relatifs à l’information judiciaire ouverte à Paris en avril 2001 n’aient été communiqués par les autorités françaises au Conseil qu’en juin 2008, cela n’expliquait pas pourquoi ces éléments nouveaux ne pouvaient pas être communiqués aussitôt à la PMOI, si le Conseil entendait les retenir désormais à sa charge (point 41).

50. En fait comme en droit, il était donc erroné d’affirmer que, à la suite de l’entrée en vigueur, le 24 juin 2008, de l’ordonnance du Home Secretary du 23 juin 2008 retirant la PMOI de la liste et de la communication plus ou moins concomitante (20) de nouveaux éléments par les autorités françaises, une nouvelle décision de gel des fonds devait être adoptée dans une urgence telle qu’elle ne permettait pas de respecter les droits de la défense de la requérante (point 43).

51. Le Tribunal a également rejeté l’argument du Conseil selon lequel l’exposé des motifs notifié à la PMOI après l’adoption de la décision en question avait permis à celle-ci d’exercer son droit de recours juridictionnel et au juge communautaire d’exercer son contrôle (points 45 et 46).

52. Les points 49 à 79 de l’arrêt attaqué portaient sur les autres moyens soulevés par la PMOI qui sont pertinents au regard du présent pourvoi, à savoir ceux tirés (1) d’une violation de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931, de l’article 2, paragraphe 3, du règlement, et de la charge de la preuve, ainsi que (2) de la violation du droit de la PMOI à une protection juridictionnelle effective.

53. Aux points 49 à 55 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a renvoyé à sa jurisprudence antérieure. En particulier, après avoir souligné que, en vertu de l’article 10 CE (désormais remplacé, en substance, par l’article 4, paragraphe 3, TUE), les relations entre les États membres et les institutions communautaires sont régies par des devoirs réciproques de coopération loyale (point 52), il a ensuite rappelé (au point 53) sa jurisprudence (21), en indiquant que, dans un cas d’application de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 et de l’article 2, paragraphe 3, du règlement, le Conseil a l’obligation «de s’en remettre autant que possible à l’appréciation de l’autorité nationale compétente, à tout le moins s’il s’agit d’une autorité judiciaire, notamment pour ce qui est de l’existence des ‘preuves ou des indices sérieux et crédibles’ sur lesquels la décision de celle-ci est fondée». Il en découlait (point 54) que, si la charge de la preuve de ce que le gel des fonds était légalement justifié incombait au Conseil, «l’objet de cette preuve était relativement limité».

54. Au point 55 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a rappelé sa jurisprudence et relevé que, si le Conseil disposait d’un large pouvoir d’appréciation quant aux éléments à prendre en considération en vue de décider de l’opportunité d’ordonner le gel de fonds, le juge de l’Union restait toutefois tenu de vérifier l’interprétation, par cette institution, des données pertinentes et devait «notamment non seulement vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments [constituaient] l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier la situation et s’ils [étaient] de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées» (22).

55. Aux points 56 à 58 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a déclaré ce qui suit:

«56 […] le Tribunal constate que ni les éléments d’information contenus dans la décision attaquée, son exposé des motifs et sa lettre de notification, ni même ceux contenus dans les deux réponses du Conseil à l’ordonnance portant mesures d’instruction du 26 septembre 2008 ne satisfont aux exigences de preuve rappelées ci-dessus, de sorte qu’il n’est pas démontré à suffisance de droit que la décision attaquée a été adoptée en conformité avec les dispositions de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 et de l’article 2, paragraphe 3, du règlement […]

57 Plus spécifiquement, le Conseil n’a communiqué au Tribunal aucune information précise ni aucun élément de dossier montrant que l’information judiciaire ouverte par le parquet antiterroriste du tribunal de grande instance de Paris en avril 2001 et les deux réquisitoires supplétifs de mars et novembre 2007 constituent à l’égard de la requérante, ainsi qu’il l’affirme sans autrement étayer ses dires, une décision répondant à la définition de l’article 1^er , paragraphe 4, de la position commune 2001/931.

58 À cet égard, il convient de reproduire intégralement les passages les plus pertinents de la première réponse du Conseil à l’ordonnance portant mesures d’instruction du 26 septembre 2008:

«3. Le [groupe PC 931] a tenu quatre réunions préparatoires à l’adoption de la décision en question par le Conseil – dans la mesure où elle concernait la requérante – à savoir les 2 juin, 13 juin, 24 juin et 2 juillet 2008 […]

[…]

6. Pour les besoins de ces réunions, la République française a aussi distribué aux délégations trois documents décrivant la nouvelle base proposée pour inscrire la requérante sur la liste et expliquant les motifs de sa proposition. Le troisième document comprenait, en partie, le texte qui est devenu l’exposé des motifs adopté par le Conseil et qui est déjà versé au dossier de l’espèce. Au moment de leur diffusion, ces documents ont été classifiés comme confidentiels par la République française.
Le Conseil a averti cette dernière de l’ordonnance rendue par le Tribunal, et cet État examine actuellement la possibilité de déclassifier les documents en question. Le Conseil a toutefois été informé que, en raison de la nécessité de respecter des exigences de droit interne, une décision sur ce point ne pourra être prise dans le délai fixé par le greffe. Le Conseil n’est dès lors pas en mesure de donner suite en ce moment à l’ordonnance du Tribunal pour ce qui concerne lesdits documents, puisqu’il n’est pas habilité à transmettre ceux-ci au Tribunal, même de manière confidentielle. Il demande respectueusement au Tribunal de faire preuve de compréhension à cet égard et s’engage à l’informer aussitôt que la République française aura pris une décision sur les documents en question.

[…]

11. En particulier, le Conseil tient à souligner qu’il n’a reçu aucun autre élément de preuve relatif à l’information judiciaire menée en France que ceux qui figurent dans l’exposé des motifs. Il croit comprendre que de telles preuves supplémentaires doivent, selon le droit français, rester confidentielles pendant le déroulement de l’information. Il a reproduit tous les éléments essentiels concernant l’enquête dont il a disposé pour élaborer l’exposé des motifs. L’un des documents visés au point 6 contenait une liste plus détaillée des infractions faisant l’objet de l’information, mais celles-ci sont toutes couvertes par la description générale fournie dans l’exposé des motifs (à savoir une série d’infractions toutes en relation, à titre principal ou connexe, avec une entreprise collective dont l’objectif est de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur, ainsi que le financement d’un groupe terroriste et le blanchiment du produit direct ou indirect des délits d’escroquerie sur des personnes particulièrement vulnérables et escroquerie en bande organisée en relation avec une entreprise terroriste).

12. Le Conseil ne dispose d’aucune autre information concernant l’information que celles qui ont trait à la nature des infractions faisant l’objet de l’information et les précisions sur la date du début de l’information et le moment où les réquisitoires supplétifs ont été ajoutés. Il n’a pas été informé de l’identité précise des personnes sur lesquelles porte l’enquête; il sait simplement que ces personnes sont des membres présumés de la requérante, comme l’indique l’exposé des motifs. Il n’a pas davantage d’informations sur l’évolution possible de l’information. En résumé, lorsque la décision contestée a été adoptée, il ne disposait d’aucune autre preuve ‘invoquée contre la requérante’ dans le cadre de l’information que celles qui sont mentionnées dans l’exposé des motifs.»

56. Le Tribunal a ensuite répondu à l’argument de la PMOI, selon lequel la décision nationale visait des membres présumés de cette organisation et ne pouvait être considérée comme concernant l’organisation elle-même, puis à l’argument contraire du Conseil, selon lequel, même si la décision en question visait des individus, une telle circonstance était «logique et appropriée», puisque les infractions présumées ne pourraient être commises par l’organisation elle-même, mais seulement par les individus qui en sont membres, et, d’autre part, que la PMOI elle-même ne pouvait faire l’objet de poursuites dès lors qu’elle n’avait pas la personnalité juridique. Le Tribunal a tout d’abord relevé que ces explications se heurtaient à la lettre de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 (point 64 de l’arrêt attaqué). À titre subsidiaire, il a indiqué que, même si cette interprétation était inexacte, le Conseil avait omis d’expliquer les «raisons spécifiques et concrètes» pour lesquelles, en l’espèce, les actes imputables à des individus devaient être imputés à la PMOI elle-même. Une telle explication faisait «totalement défaut en l’espèce» (point 65).

57. Le Tribunal a ajouté, aux points 71 à 76 de l’arrêt attaqué:

«71 Enfin, le Tribunal relève que, à la demande des autorités françaises, le Conseil a refusé de ‘déclassifier’ le point 3, sous a), du dernier des trois documents mentionnés au point 58 ci-dessus ^[(23)^], contenant la ‘synthèse des principaux points justifiant le maintien de [la PMOI] sur la liste européenne’, opérée par ces autorités à l’attention de certaines délégations des États membres. Selon la lettre du MAEE au Conseil du 3 novembre 2008, précitée, les informations en question ‘revêtent un caractère sécuritaire intéressant la défense nationale et font, de ce fait, l’objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion, en application de l’article 413-9 du code pénal’, de sorte que ‘le MAEE n’est pas en mesure d’autoriser leur communication au Tribunal’.

72 Quant à l’allégation du Conseil selon laquelle il serait tenu de respecter le principe de confidentialité invoqué par les autorités françaises, elle ne permet pas de comprendre en quoi ce principe serait violé par la communication des éléments de dossier concernés au juge communautaire, mais ne l’a pas été par la communication des mêmes éléments au Conseil lui-même et, par suite, aux gouvernements des 26 autres États membres.

73 En tout état de cause, le Tribunal considère que le Conseil n’est pas en droit de fonder sa décision de gel des fonds sur des informations ou sur des éléments de dossier communiqués par un État membre, si cet État membre n’est pas disposé à en autoriser la communication à la juridiction communautaire investie du contrôle de la légalité de cette décision.

74 À cet égard, il convient de rappeler que, dans l’arrêt OMPI (point 154), le Tribunal a déjà dit pour droit que le contrôle juridictionnel de la légalité d’une décision de gel des fonds s’étend à l’appréciation des faits et circonstances invoqués comme la justifiant, de même qu’à la vérification des éléments de preuve et d’information sur lesquels est fondée cette appréciation, ainsi que le Conseil l’avait expressément reconnu dans ses écritures dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal du 21 septembre 2005, Yusuf et Al Barakaat International Foundation/Conseil et Commission (T-306/01, Rec. p. II-3533), annulé sur pourvoi par arrêt de la Cour du 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation/Conseil et Commission (C-402/05 P et C-415/05 P, non encore publié au Recueil ^[(24)^]). Le Tribunal doit également s’assurer du respect des droits de la défense et de l’exigence de motivation à cet égard ainsi que, le cas échéant, du bien-fondé des considérations impérieuses exceptionnellement invoquées par le Conseil pour s’y soustraire.

75 En l’occurrence, ce contrôle s’avère d’autant plus indispensable qu’il constitue la seule garantie procédurale permettant d’assurer un juste équilibre entre les exigences de la lutte contre le terrorisme international et la protection des droits fondamentaux. Les limitations apportées par le Conseil aux droits de la défense des intéressés devant être contrebalancées par un strict contrôle juridictionnel indépendant et impartial […], le juge communautaire doit pouvoir contrôler la légalité et le bien-fondé des mesures de gel des fonds, sans que puissent lui être opposés le secret ou la confidentialité des éléments de preuve et d’information utilisés par le Conseil (arrêt OMPI, point 155).

76 En l’espèce, le refus du Conseil et des autorités françaises de communiquer, même au seul Tribunal, les informations contenues au point 3, sous a), du dernier des trois documents mentionnés au point 58 ci-dessus a donc comme conséquence de ne pas permettre à celui-ci d’exercer son contrôle de légalité de la décision attaquée.»

Le pourvoi

58. Dans le cadre de son pourvoi contre l’arrêt du Tribunal, la République française soulève trois moyens. Selon le premier moyen, le Tribunal a commis une erreur de droit en ne tenant pas compte des circonstances particulières de l’adoption de cette décision.
Selon le deuxième moyen, le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant que la procédure judiciaire ouverte en France ne constituait pas une décision répondant à la définition de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931. D’après le troisième moyen, le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que le refus du Conseil de communiquer les informations du point 3, sous a), ne permettait pas au Tribunal d’exercer son contrôle de légalité de la décision en question et portait atteinte au droit à une protection juridictionnelle effective. Dès lors, la République française conclut à l’annulation de l’arrêt attaqué.

59. Pour sa part, la PMOI conteste chacun de ces moyens et soutient que le pourvoi doit être rejeté.

60. Contrairement à la procédure ayant donné lieu aux arrêts OMPI et PMOI I et, en effet, à l’arrêt attaqué, aucun État membre ou institution n’a demandé à être admis à intervenir à un stade quelconque de ce pourvoi. En réponse aux questions écrites posées par la Cour le 2 juin 2010 demandant au Conseil et à la Commission de présenter leurs observations au sujet de l’expérience qu’ils avaient, dans la pratique, de l’exécution de certains aspects de l’arrêt rendu par la Cour dans l’affaire Kadi I, le Conseil et la Commission ont déposé des réponses écrites le 28 juin et le 24 juin 2010 respectivement. Ces réponses ne sont d’aucune aide dans l’analyse qui suit et je n’y ferai plus référence dans le cadre de ces conclusions.

Recevabilité

61. Avant d’examiner le pourvoi au fond, il convient d’examiner la contestation émise par la PMOI concernant sa recevabilité.

62. La PMOI fait valoir, en substance, que, puisque la République française n’a pas tenté de contester la décision 2009/62 et que la décision en question, qui l’a précédée, a été abrogée et remplacée, la République française n’a plus d’intérêt à agir.
Il s’ensuit que le pourvoi est irrecevable. À titre subsidiaire, le pourvoi est sans objet et la Cour doit renoncer à statuer.

63. Je ne suis pas convaincue par ces arguments.

64. En premier lieu, le deuxième alinéa de l’article 56 du statut de la Cour de justice prévoit, en effet, que les États membres et les institutions de l’Union, qui sont intervenus au litige devant le Tribunal, peuvent former un pourvoi même lorsque la décision du Tribunal ne les affecte pas directement. Étant donné que la République française est intervenue en première instance, cette disposition lui est directement applicable dans ce pourvoi. Même si cela n’avait pas été le cas, la République française aurait conservé un intérêt à agir en vertu du troisième alinéa de cet article, qui permet à un État membre ou à une institution de former un pourvoi contre un arrêt du Tribunal, même s’ils ne sont pas intervenus en première instance.

65. La raison en est évidente. L’interprétation et l’application du droit de l’Union européenne sont d’une importance primordiale pour les États membres et les institutions. Ces derniers peuvent avoir un intérêt très sérieux à contester une interprétation, par le Tribunal, du droit de l’Union européenne, même s’ils n’ont pas pris part à la procédure devant lui.

66. Peut-on valablement opposer que, même si la République française a un intérêt à former ce pourvoi, celui-ci devrait néanmoins être déclaré irrecevable au motif qu’il est sans objet?

67. Je ne le pense pas.

68. Premièrement, comme la République française le souligne, l’arrêt attaqué avait pour conséquence de retirer la décision en question (tout au moins dans la mesure où elle concernait la PMOI) de l’ordre juridique de l’Union depuis la date d’adoption de cette décision, le 15 juillet 2008. Si le pourvoi est accueilli, il aura pour effet de rétablir la décision dans cet ordre juridique au titre de la période comprise entre le 15 juillet 2008 et la date d’adoption de la décision 2009/62 qui l’a abrogée (26 janvier 2009).

69. Deuxièmement, et plus fondamentalement, la République française pense à l’avenir. L’issue du présent pourvoi la concerne directement.
L’annulation de l’arrêt attaqué permettrait à la République française, si elle le jugeait opportun, d’engager la procédure devant le Conseil en vue de réintégrer la PMOI dans la liste des personnes, des groupes et des entités dont les avoirs doivent être gelés, conformément à l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 et à l’article 2, paragraphe 3, du règlement. Même une solution moins favorable serait utile. Selon les termes de l’arrêt de la Cour, la République française saurait alors, par exemple, si les informations fournies au Conseil avant la décision en question étaient suffisantes en droit ou si des informations complémentaires ou différentes étaient nécessaires. La question de savoir comment, et sur quel fondement, des informations confidentielles ou secrètes doivent être communiquées au Tribunal serait également clarifiée.

70. Il me semble que le moyen de la PMOI tiré de l’irrecevabilité est fondé sur une approche trop restrictive au regard du but qui est recherché dans la clarification du droit.

71. Dès lors, je considère que le pourvoi est recevable.

Bien-fondé

Le premier moyen (prétendue violation des droits de la défense)

72. Par son premier moyen, la République française fait valoir, en substance, que le Tribunal a commis une erreur en considérant, au point 47 de l’arrêt attaqué, que la décision en question était viciée au motif que les nouveaux éléments d’information de dossier n’avaient pas été communiqués à la PMOI et que cette dernière n’avait pas eu la possibilité de formuler des observations avant que le Conseil n’adopte cette décision.

73. Selon la République française, l’urgence de la situation résultant de l’ordonnance du Home Secretary visant à retirer le nom de la PMOI de la liste des organisations interdites au Royaume-Uni était telle que des mesures immédiates devaient être prises afin que la PMOI puisse rester inscrite sur la liste du Conseil. Le Conseil n’avait pas eu le temps d’adopter la décision en question selon une procédure qui lui aurait permis de communiquer les nouveaux éléments d’information à la PMOI (25). L’approche suivie par le Conseil en adoptant la décision en question était donc appropriée dans ces circonstances.

74. L’attitude adoptée par le Tribunal face aux arguments avancés par le Conseil, qui étaient essentiellement analogues à ceux que la République française a fait valoir dans le présent pourvoi, peut être qualifiée de négative. Celui-ci a considéré que l’argumentation du Conseil «ne justifi[ait] en rien la prétendue impossibilité dans laquelle cette institution se serait trouvée d’adopter la [décision en question] selon une procédure respectueuse des droits de la défense de la [PMOI]» (point 39 de l’arrêt attaqué). Il a ajouté que «l’urgence alléguée n’[était] nullement établie». Même en admettant que le Conseil n’ait pas été immédiatement tenu de retirer la PMOI de la liste à la suite de la décision de la POAC du 30 novembre 2007, ce serait en tout cas dès le 7 mai 2008, date du prononcé de l’arrêt de la Court of Appeal, qu’il a été mis définitivement fin à la possibilité pour lui de se fonder encore sur la décision du Home Secretary. Or, selon le Tribunal, entre cette date du 7 mai 2008 et celle de l’adoption de la décision en question, le 15 juillet 2008, «plus de deux mois se sont écoulés» (point 40). Même en supposant que les nouveaux éléments d’information n’aient été communiqués au Conseil qu’en juin 2008, cela n’expliquerait pas pourquoi ce dernier ne les a pas communiqués aussitôt à la PMOI (point 41).

75. Il y a lieu d’examiner ce point de vue en détail.

La procédure ayant mené à l’adoption de la décision en question: 1) la période comprise entre le 7 mai et le 9 juin 2008

76. Concernant cette période, la situation peut être exposée simplement. Rien d’important ne semble s’être produit, tout au moins au niveau du Conseil. Dans son mémoire en réplique, la République française explique que la raison pour laquelle les nouvelles informations n’ont pu être transmises avant le 9 juin 2008 tient au fait que les autorités françaises en charge des poursuites devaient rendre ces informations publiques. Avant cette date, elles étaient couvertes par le «secret de l’instruction».

77. C’est pourquoi l’un des deux mois que compte théoriquement la période d’adoption de la décision n’a finalement pas été utilisé, afin d’accélérer le processus décisionnel au sein même du Conseil. J’ajouterais que cela est également vrai en ce qui concerne la période comprise entre la date de la décision de la POAC du 30 novembre 2007 – qui, si elle était susceptible de recours, a tout au moins permis très probablement d’écarter la possibilité de désigner la PMOI sur la base d’informations fournies par le Royaume-Uni – et le 6 mai 2008. Il convient d’observer que perdre du temps une fois par inaction peut être considéré comme de la malchance, mais en perdre deux fois s’apparente fort à de la négligence. Un tel résultat doit être évité dans la mesure du possible.

78. Selon moi, il aurait effectivement pu être évité dans les circonstances en cause (26).

79. Si la responsabilité de l’adoption des décisions de désignation, et donc de la procédure menant à l’adoption de ces décisions, incombe au Conseil, cette institution ne peut toutefois pas agir sans le concours ni la participation des États membres.

80. L’article 4 de la position commune 2001/931 et l’article 8 du règlement soulignent que les États membres sont tenus de participer à la lutte contre le terrorisme. Ces États sont bien sûr également soumis à l’obligation générale de coopération loyale visée à l’article 4, paragraphe 3, TUE. Ce principe est d’application générale et s’impose, notamment, dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale (27).

81. Il résulte, selon moi, de ces exigences que, lorsqu’une personne, un groupe ou une entité est inscrit sur la liste, les États membres sont dans l’obligation de s’informer mutuellement (ainsi que le Conseil) des évolutions au sein de leurs systèmes respectifs indiquant que le motif ayant conduit à l’inscription d’une personne, d’un groupe ou d’une entité déterminés en tant qu’organisation interdite soit a disparu, soit, plus particulièrement, risque de disparaître. Une fois qu’ils en ont été informés, tous les autres États membres sont alors dans l’obligation de communiquer au Conseil l’ensemble des éléments qu’ils souhaitent ou peuvent souhaiter invoquer aux fins du maintien de l’inscription sur la liste. Étant donné que certaines questions peuvent devenir urgentes, les États membres doivent le faire aussi rapidement que possible, facilitant ainsi la mission du Conseil tout en s’assurant, en même temps, du respect des droits de la défense.

82. En l’espèce, il apparaît que cette coopération rapide a malheureusement fait défaut.

La procédure ayant mené à l’adoption de la décision en question: 2) la période comprise entre le 9 juin et le 15 juillet 2008

83. Grâce à des informations exhaustives et actualisées, le Conseil sera mieux placé pour adopter une décision avec un retard minimal. Il devra alors évidemment suivre les procédures appropriées qui mènent à l’adoption de la décision.

84. Avant de revenir sur la suite d’événements qui a entraîné l’adoption de la décision en question, il peut être utile de faire une brève digression pour examiner le critère légal qu’une telle décision doit remplir si elle doit résister à un recours devant le juge de l’Union, et ce que ce critère recouvre à son tour au regard des procédures du Conseil.

85. Dans ce contexte, il convient de souligner la déclaration formulée par le Tribunal au point 55 de l’arrêt attaqué, selon laquelle, dans le cadre du réexamen des décisions de gel des fonds, le juge de l’Union doit notamment non seulement «vérifier» l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également «contrôler» si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier la situation et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées.

86. Ce (double) critère fixé par le juge de l’Union porte sur la validité de n’importe quelle décision adoptée par le Conseil en matière de gel des fonds. La décision en question doit remplir ce critère. Dans le cas contraire, cela peut entraîner l’annulation de la décision à la suite d’un recours devant le Tribunal.

87. Concernant l’exigence imposant de vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve, leur fiabilité et leur cohérence, j’examinerai les questions relatives à la nature et à l’intensité du contrôle que le Conseil doit effectuer ci-dessous (28). À ce stade de mon analyse, je ferais simplement observer que ce critère n’appelle pas de critiques.

88. Le second aspect concerne la portée des éléments de preuve en question. L’auteur de la décision est tenu de déterminer si les éléments de preuve qui lui sont soumis constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier la situation et s’ils sont de nature à étayer l’allégation selon laquelle la personne, le groupe ou l’entité concernés participent à des actes de terrorisme ou les facilitent, ou relèvent, d’une manière quelconque, de la position commune 2001/931 ou du règlement.

89. Il s’ensuit que le Conseil doit prendre en compte de manière exhaustive l’ensemble des éléments qui lui sont soumis, car il doit s’assurer que les éléments en question constituent l’ensemble des éléments pertinents, et que les éléments d’information fournis sont suffisants pour justifier une décision de gel des fonds. En outre, à moins qu’il ne s’agisse d’une décision initiale (29), et sous réserve des questions ayant trait à des preuves confidentielles (30), le Conseil doit, pour prendre sa décision, avoir communiqué à la personne, au groupe ou à l’entité susceptibles d’être affectés par la décision en question, l’ensemble des éléments de preuve sur lesquels il entend fonder sa décision, et avoir dûment pris en considération l’ensemble des réponses apportées (31).

90. Dans quelle mesure les procédures suivies par le Conseil dans cette affaire respectent-elles ces exigences?

91. Les réponses faites par le Conseil au Tribunal à la suite de l’ordonnance du 26 septembre 2008 révèlent les éléments suivants:

– premièrement, il apparaît qu’une réunion du groupe PC 931 a eu lieu le 13 juin 2008. Le compte rendu de cette réunion indique que de nouveaux éléments d’information (concernant la PMOI) ont été examinés. Un projet d’exposé des motifs a été distribué;

– la réunion suivante du groupe PC 931 s’est tenue le 24 juin 2008. Le compte rendu de cette réunion indique que des éléments d’information complémentaires (concernant à nouveau la PMOI) avaient été présentés, et que les États membres avaient demandé un délai supplémentaire pour examiner la question;

– le procès-verbal de la réunion suivante, qui s’est tenue le 2 juillet 2008, fait ressortir que les délégations se sont vu accorder jusqu’au 4 juillet 2008 pour indiquer si, à la lumière des éléments d’information additionnels fournis et de l’exposé des motifs révisé qui leur avait été distribué, elles avaient une quelconque objection à ce que la PMOI soit désignée sur la nouvelle base proposée;

– ensuite, il apparaît qu’une réunion du groupe des conseillers pour les relations extérieures du Conseil (Relex) s’est tenue le 4 juillet 2008, au cours de laquelle un accord a été trouvé sur le texte de la décision en question;

– ce texte a ensuite été distribué au comité des représentants permanents et approuvée par ce comité le 9 juillet 2008;

– la décision en question a été adoptée le 15 juillet 2008.

92. En dehors du rôle joué par les États membres dans la procédure en cause, toujours est-il, dans cette affaire, que la République française n’a pas communiqué les nouvelles informations ni les nouveaux éléments au Conseil avant le 9 juin 2008. Aux fins de l’application de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931, le Conseil doit avant tout se voir communiquer «[des] informations précises ou [des] éléments de dossier qui montrent qu’une décision a été prise par une autorité compétente». Le Conseil ne disposait donc d’aucun élément qui lui aurait permis d’engager la procédure ayant mené à l’adoption de la décision en question avant le 9 juin 2008.

93. J’ajouterais qu’il ressort des documents produits par le Conseil en réponse à l’ordonnance du Tribunal du 26 septembre 2008 que les informations finales sur lesquelles la décision en question a été fondée n’ont pas été communiquées au Conseil ni examinées par son groupe de travail avant la réunion du 2 juillet 2008. À mon avis, il aurait été inapproprié de la part du Conseil de communiquer des informations à la PMOI avant qu’il ne fasse plus aucun doute que les éléments communiqués constituaient l’ensemble (et, en effet, rien d’autre que) des informations qui allaient s’avérer pertinentes pour le Conseil dans son processus décisionnel.

94. Il est tout au moins possible qu’un ou plusieurs aspects de la procédure suivie par le Conseil après que la République française a communiqué les nouvelles informations et les nouveaux éléments au Conseil, le 9 juin 2008, auraient pu, rétrospectivement, être accélérés, mais je pense qu’une telle accélération n’aurait vraisemblablement pas eu un impact significatif sur le calendrier dans son ensemble (32). Je ne vois pas comment la procédure mise en œuvre par le Conseil pourrait être qualifiée d’irrégulière d’un point de vue matériel au sens où elle n’aurait pas été menée assez rapidement.

95. En particulier, il me semble que les conclusions du Tribunal ne tiennent pas compte de la manière dont le Conseil devait agir en pratique. La décision en question devait être adoptée à l’unanimité. Des représentants des États membres ont assisté aux réunions en cause. On peut raisonnablement penser que ces représentants devaient recevoir des instructions de la part de leurs autorités nationales et/ou gouvernements. La procédure est longue par nature (pour ne pas dire lourde). Il ressort des comptes rendus de ces réunions qu’une décision immédiate n’était pas possible dans cette affaire. Outre la nécessité de garantir que tous les États membres étaient d’accord avec le projet de décision, le Conseil devait se faire une opinion, par l’intermédiaire de ses services (et notamment son service juridique), sur la probabilité que la décision résiste, en cas de contestation, à l’examen du Tribunal, avant que celle-ci ne soit finalement adoptée.

96. Par conséquent, je parviens à la conclusion que le Tribunal a eu tort de considérer que le Conseil avait largement le temps, si la décision en question devait être adoptée selon l’échéancier fixé par le Conseil dans la présente affaire, de notifier à la PMOI les nouvelles informations et les nouveaux éléments que la République française lui avait communiqués et de donner à la PMOI la possibilité de présenter des observations. J’examinerai par la suite si cet échéancier avait bien le caractère d’un facteur limitatif, comme le prétendait le Conseil dans ses observations au Tribunal (33).

L’exigence de notification à la PMOI

97. Le Conseil a-t-il eu raison de considérer qu’il n’avait pas à notifier les nouvelles informations à la PMOI ni à lui donner la possibilité de présenter des observations avant l’adoption de la décision en question?

98. Si l’on admet que le Conseil n’était pas en mesure d’agir de manière sensiblement plus rapide au cours de la période comprise entre le 9 juin 2008, lorsqu’elle a reçu les informations pertinentes de la République française, et le 15 juillet 2008, lorsqu’elle a adopté la décision en question, la question de savoir si le Conseil était fondé à adopter la décision en question sans informer préalablement la PMOI ni lui donner la possibilité de présenter des observations reste ouverte.

99. À mon avis, il ne l’était pas.

100. En substance, la jurisprudence dispose qu’une décision de gel des fonds prise pour la première fois doit, par sa nature même, pouvoir bénéficier d’un effet de surprise et s’appliquer immédiatement. Elle ne saurait, dès lors, faire l’objet d’une notification préalable à sa mise en œuvre (34). La situation est différente dans le cas d’une décision subséquente de geler les mêmes fonds. Dans ce cas-là, l’élément de surprise n’est plus pertinent. Une telle décision doit être précédée d’une nouvelle possibilité d’audition et, le cas échéant, d’une communication des nouveaux éléments à charge (35).

101. Une décision de gel des fonds de la PMOI étant en vigueur depuis le 3 mai 2002 (36), il est évident que la décision en question constituait une décision subséquente et non une décision initiale. Si l’on s’en tient simplement à cette jurisprudence, les nouveaux éléments à charge devaient donc être communiqués à la PMOI, et la PMOI devait se voir accorder la possibilité d’y répondre et de faire valoir son point de vue.

102. On ne peut pas non plus soutenir que le fait de baser la décision sur de nouveaux éléments d’information a, en quelque sorte, fait repartir le délai et supprimé ainsi l’exigence de notification préalable. Ce qui importe n’est pas tant de savoir si les informations étaient nouvelles que de déterminer si elles se rapportaient au renouvellement de la décision de gel des fonds existante plutôt qu’à l’adoption d’une décision de gel des fonds initiale. La décision en question concernait le renouvellement d’une décision de gel des fonds. L’effet de surprise n’était donc ni nécessaire ni pertinent.

103. Du point de vue de la PMOI, l’élément de protection qu’offrent l’exigence de notification et le droit de présenter des observations avant l’adoption de la décision en question est fondamental. Il est donc essentiel à ses droits de la défense. Il s’ensuit, selon moi, que c’est à bon droit que le Tribunal a rejeté, aux points 46 et 47 de l’arrêt attaqué, l’argument du Conseil selon lequel ce dernier avait suffisamment tenu compte des intérêts de la PMOI en lui notifiant la décision après son adoption et en lui donnant la possibilité de présenter des observations à ce stade. Indépendamment des questions d’urgence, le Conseil n’a tout simplement pas le droit de bafouer les droits de la défense de la manière dont il l’a fait.

104. Qu’aurait donc dû faire le Conseil?

105. La situation à laquelle le Conseil était confronté regroupait trois catégories d’intérêts. Premièrement, elle concernait les intérêts de la PMOI. Deuxièmement, elle concernait ceux du Conseil, lequel était fondé, selon moi, à prendre des mesures garantissant, autant que possible, que la décision en question ne serait pas contestable au motif qu’elle avait été adoptée dans la précipitation ou de manière négligente. Troisièmement, elle concernait les intérêts d’autres personnes, groupes et entités, dont les noms apparaissaient sur la liste figurant dans l’annexe de la décision 2007/868 (37) (la décision qui avait précédé immédiatement la décision en question). Ces parties étaient habilitées à bénéficier de l’obligation imposée au Conseil par l’article 1^er, paragraphe 6, de la position commune 2001/931, qui consiste à réexaminer les noms des personnes, des groupes et des entités dont les fonds sont gelés «à intervalles réguliers, au moins une fois par semestre», afin de s’assurer que leur maintien sur la liste reste justifié.

106. Le Conseil devait évidemment mettre ces intérêts en balance.

107. J’ai déjà indiqué que, selon moi, la procédure par laquelle le Conseil avait adopté la décision en question n’était pas irrégulière d’un point de vue matériel.

108. Concernant les personnes, groupes et entités dont les noms apparaissaient sur la liste, en dehors de la PMOI, il me semble que le Conseil a eu raison de traiter le réexamen de la liste figurant dans la décision 2007/868 comme une question prioritaire.
Si l’adoption d’une nouvelle décision avait dû être reportée le temps nécessaire à la notification à la PMOI et aux observations de cette dernière, le Conseil aurait pu été critiqué à juste titre pour n’avoir pas respecté cette priorité (et donc pour n’avoir pas respecté les intérêts de ces autres parties).

109. Reste la PMOI.

110. Les arguments avancés par le Conseil devant le Tribunal concernant l’urgence reposaient essentiellement sur la prémisse selon laquelle aucune procédure n’était prévue pour permettre au Conseil d’isoler la PMOI des autres personnes, groupes et entités, et d’adopter des décisions distinctes à l’égard de chacun d’eux.

111. Je ne vois pas pourquoi ce serait le cas.

112. D’après moi, le Conseil aurait pu, premièrement, adopter une décision concernant les autres personnes, groupes et entités, qui respectait le calendrier prévu à l’article 1^er, paragraphe 6, de la position commune 2001/931. Deuxièmement, afin de protéger les droits de la défense de la PMOI, il aurait pu retarder l’adoption d’une décision la concernant jusqu’à ce qu’il ait eu l’opportunité de suivre les premières procédures nécessaires sur le plan interne, puis de procéder à la notification à la PMOI et de donner à cette dernière la possibilité de présenter des observations, et enfin d’examiner ces observations de manière exhaustive et attentive (en suivant à nouveau les procédures nécessaires sur le plan interne) avant de décider si le nom de la PMOI devait être maintenu sur la liste.

113. Il me semble que cela ne représente pas seulement une approche qui était ouverte au Conseil dans les circonstances ayant mené à l’adoption de la décision: c’est l’approche que le Conseil aurait dû suivre. Ce faisant, le Conseil aurait garanti la protection des droits des autres personnes, groupes et entités. Il aurait également garanti le respect de ses propres procédures ainsi que la prise en compte des droits de la défense de la PMOI (38).

114. En d’autres termes, il me semble que l’erreur du Conseil a consisté à croire qu’il devait déterminer si les noms de l’ensemble des personnes, groupes et entités énumérés dans l’annexe de la décision 2007/868 devaient être maintenus dans l’annexe de la décision en question à l’intérieur d’un seul et même délai. Cette erreur a amené le Conseil à conclure qu’il n’avait «pas le temps» de respecter les droits de la défense de la PMOI avant d’adopter la décision en question. Cependant, la contrainte liée à l’urgence relative à la PMOI était une contrainte imaginaire. Bien sûr, le Conseil était dans l’obligation d’examiner rapidement si la PMOI devait être maintenue sur la liste. Toutefois, il n’était aucunement obligé de clore ce processus en même temps que le réexamen du reste de la liste.

115. Si je ne suis pas entièrement d’accord avec le raisonnement développé par le Tribunal dans l’arrêt attaqué concernant la procédure ayant mené à l’adoption de la décision en question, je pense toutefois que le Tribunal est parvenu à la conclusion qui s’impose en considérant que la décision en question devait être annulée au motif qu’elle avait été adoptée suivant une procédure qui ne respectait pas les droits de la défense de la PMOI.

116. Il s’ensuit que le premier moyen doit être rejeté.

Les deuxième et troisième moyens

117. Avant d’examiner ces moyens au fond, il convient de soulever un point à titre liminaire. Le Tribunal a clairement indiqué qu’il fondait sa décision de faire droit au recours sur ses seules constatations relatives au quatrième moyen de la PMOI, tiré d’une violation des droits de la défense (voir point 48 de l’arrêt attaqué). Il s’ensuit que les constatations du Tribunal relatives aux moyens auxquels renvoient les deuxième et troisième moyens du pourvoi invoqués par la République française ont un caractère purement surabondant.

118. En procédant néanmoins à l’examen de ces moyens, je garde bien présent à l’esprit la jurisprudence constante de la Cour, selon laquelle les griefs dirigés contre des motifs surabondants d’une décision du Tribunal ne sauraient entraîner l’annulation de cette décision et sont donc inopérants (39). Cependant, j’estime que les deuxième et troisième moyens doivent être examinés.

119. La raison en est qu’un défaut de réponse aux questions que soulèvent ces moyens laisserait la République française dans la même incertitude que celle qui l’a initialement conduite à former le pourvoi (40). Cette incertitude pourrait affecter d’autres États membres à l’avenir (41).

120. Refuser d’examiner les deuxième et troisième moyens aboutirait à un résultat peu satisfaisant. C’est pourquoi je vais examiner ces moyens en détail. Étant donné, selon moi, que leur résolution ne devrait pas affecter l’issue du pourvoi, je les traiterai de manière plus discursive.

Le deuxième moyen (prétendue violation de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931)

121. Par ce moyen, la République française fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant (au point 57 de l’arrêt attaqué) que l’information ouverte en France contre des membres présumés de la PMOI ne constituait pas une décision répondant à la définition de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931.

122. Les points exposés ci-après, qui découlent de l’analyse effectuée par le Tribunal dans l’arrêt attaqué, sont pertinents au regard du deuxième moyen.

123. Premièrement, les dispositions de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 peuvent-elles être respectées si la décision prise par une autorité compétente en vertu de cette disposition concerne une personne, un groupe ou une entité qui ne sont pas les mêmes que la personne, le groupe ou l’entité identifiés dans la décision adoptée par le Conseil aux fins de ladite disposition (premier point)? Deuxièmement, comment doit-on interpréter l’expression «autorité compétente», telle qu’utilisée dans l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 (deuxième point)? Troisièmement, le Tribunal a-t-il eu raison de considérer que l’enquête n’était pas fondée sur «des preuves ou des indices sérieux et crédibles» (troisième point)? Quatrièmement, et à supposer, dans un premier temps, que la réponse au premier point soit affirmative, dans quelle mesure incombait-il au Conseil de s’attacher, comme le Tribunal l’a relevé, au point 65 de l’arrêt attaqué, «à expliquer les raisons spécifiques et concrètes» pour lesquelles les parties en question devaient être «reliées» (quatrième point)?

124. Concernant le premier point, je ferais observer que l’on ne saurait contester la constatation du Tribunal au point 64 de l’arrêt attaqué, où ce dernier a considéré qu’une interprétation littérale de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931, qui prévoit qu’une décision soit prise «à l’égard des personnes, des groupes et des entités visés», exige que la décision de l’autorité compétente soit prise à l’égard de la partie ou des parties identifiées dans la décision adoptée par le Conseil en vertu de cette disposition. Si cette interprétation était exacte, la décision en question serait nécessairement viciée, puisqu’il n’est pas contesté que les parties visées par la décision de l’autorité compétente et celles qui sont visées par la décision en question ne sont pas les mêmes.

125. L’interprétation littérale de l’article 1^er, paragraphe 4, est-elle la bonne interprétation?

126. Je ne le pense pas.

127. Selon moi, compte tenu de la raison pour laquelle la position commune 2001/931 et le règlement ont été adoptés, il convient d’interpréter cette disposition de manière extensive. Il est peu probable que les organisations terroristes entendent aider les autorités en s’établissant de manière facilement identifiable. Il convient plutôt de partir de la prémisse qu’elles feront précisément le contraire. À l’instar de n’importe quel type de conflit armé mené dans le cadre d’une guérilla, l’élément de surprise et donc la dissimulation sont essentiels. Il convient donc d’interpréter l’article 1^er, paragraphe 4, de manière suffisamment souple pour tenir compte de cet aspect. Pourvu qu’il existe «des preuves ou des indices sérieux et crédibles» permettant de penser que les parties citées dans la décision de l’autorité compétente et dans la décision de gel des fonds adoptée par le Conseil sont essentiellement les mêmes, je considère que les conditions de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 sont remplies.

128. Il en est ainsi, a fortiori, dès lors que, comme c’est le cas en l’espèce, la République française soutient que la PMOI ne possède pas, à sa connaissance, la personnalité morale (42).

129. Je pense que l’idée selon laquelle une interprétation souple s’impose est tout d’abord étayée par l’étendue de la définition énoncée à l’article 1^er, paragraphe 6, du règlement et par la généralité des termes utilisés dans son article 2, paragraphe 3 (43). Une approche aussi extensive ne serait pas nécessaire en l’absence de difficultés d’identification. Je pense que cette thèse est également corroborée par la manière dont les parties dont les fonds sont gelés sont fréquemment identifiées dans les décisions de gel des fonds du Conseil. Ainsi, dans la décision en question, l’inscription du nom de la PMOI dans l’annexe correspondante est libellée comme suit: «Mujahedin-e Khalq Organisation – MEK ou MKO, à l’exclusion du ‘Conseil national de la Résistance d’Iran’ – NCRI), alias Armée nationale de libération de l’Iran (la branche militante de la MEK), alias les Mujahidines du peuple d’Iran, la Société musulmane des étudiants iraniens». Il est loin de s’agir d’un exemple isolé. Le recours à des identifications aussi «fragmentées» de personnes, de groupes et d’entités inscrits sur une liste est courant (44).

130. J’en conclus donc que la décision en question n’était pas irrémédiablement viciée par le fait que la décision de l’autorité compétente ne visait pas spécifiquement la PMOI, mais seulement des personnes qui sont ou étaient prétendument membres de cette organisation.

131. En ce qui concerne ensuite les deuxième et troisième points, que j’examinerai conjointement, il ressort du libellé de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 que la constatation par une juridiction nationale de la commission d’un acte terroriste ou de la tentative de commettre, ou la participation à, ou la facilitation d’un tel acte est une condition suffisante, mais pas nécessaire pour l’application de cette disposition. La référence à une décision prise concernant l’«ouverture d’enquêtes ou de poursuites pour un [tel] acte» montre également que ce que j’appellerais de manière générique les «préalables» à cette constatation sont également inclus. Sauf lorsque les «autorités judiciaires» n’ont aucune compétence dans ce domaine (question qui ne se pose pas dans le cadre de la procédure menée en France contre les membres individuels présumés de la PMOI), l’autorité compétente en cause doit être une autorité «judiciaire». Par ailleurs, en l’absence de «condamnation pour de tels faits», l’«ouverture d’enquêtes» par cette autorité compétente doit être «basée sur des preuves ou des indices sérieux et crédibles».

132. Que signifie précisément l’expression «autorité judiciaire»?

133. Il est évident que, compte tenu de la généralité de l’article 1^er, paragraphe 4, que j’ai soulignée, l’appliquer selon son acception normale, tout au moins en anglais, qui signifie en principe que la décision en question doit correspondre à un verdict de culpabilité prononcé par un tribunal, est trop restrictif (45). Il convient d’interpréter cette expression dans un sens plus large, qui inclurait les autorités chargées des enquêtes et des poursuites de l’État membre concerné.

134. Il est également évident qu’une simple décision d’ouvrir une enquête ne sera pas suffisante en soi. Une telle décision peut être basée sur une simple suspicion. Les investigations en question peuvent bien sûr conduire à l’établissement de preuves ou d’indices sérieux et crédibles, qui sont susceptibles, on l’imagine, de donner lieu à des poursuites (bien que cela ne soit peut-être pas encore le cas à l’époque des faits). Toutefois, les investigations peuvent également s’avérer infructueuses. Une telle décision d’enquêter ne suffira donc pas aux fins de l’article 1^er, paragraphe 4.

135. Les systèmes juridiques des États membres sont simplement trop différents pour que l’on puisse arrêter un moment unique et précis dans la procédure où le critère tiré «des preuves ou des indices sérieux et crédibles» est rempli. C’est pourquoi je vais indiquer ce que je considère comme les principes généraux applicables.

136. À mon avis, le respect de la condition tirée de «[de] preuves ou [d’]indices sérieux et crédibles» est subordonné à l’existence d’éléments dans le dossier suggérant fortement la commission d’un acte terroriste, ou la tentative de commettre, ou la participation à, ou la facilitation d’un tel acte.
Les éléments n’ont pas besoin d’être suffisants pour donner lieu à des poursuites, mais doivent constituer bien plus qu’une simple suspicion ou hypothèse. Ils doivent au moins suffire à indiquer à une personne susceptible de faire l’objet d’une décision de gel des fonds les principales accusations dont elle doit se défendre; et celles-ci doivent lui être communiquées de manière à lui permettre d’exercer ses droits de la défense (46).

137. Le critère était-il rempli dans la présente espèce?

138. Au point 68 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré qu’«aucun élément du dossier ne permet d’établir que l’information judiciaire ouverte en France en avril 2001 […] serait fondée […] sur ‘des preuves ou des indices sérieux et crédibles’, ainsi que le prescrit l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931».

139. Dans son pourvoi, la République française invoque en particulier l’article 80-1 du code de procédure pénale français, qui requiert l’existence d’indices graves ou concordants à l’encontre d’une personne pour que le juge d’instruction ouvre une enquête. Elle estime que cela respecte l’exigence énoncée à l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 à cet égard.

140. La constatation effectuée par le Tribunal au point 68 étant de nature factuelle, j’interprète l’argument de la République française en ce sens que, en statuant de la sorte, le Tribunal a dénaturé les éléments de preuve produits devant lui.

141. Afin d’analyser ce moyen, il convient d’examiner les procédures engagées en France en 2001 et en 2007 dans le contexte des règles de la procédure pénale française. J’hésite à le faire. Je ne prétends pas avoir une compétence particulière qui m’autoriserait à me prononcer de manière catégorique sur ces règles. Cependant, l’analyse est inévitable si je dois examiner le deuxième moyen.

142. Telles que je comprends les règles de la procédure pénale française qui régissent la phase d’instruction de la procédure, cette phase sera ouverte, tout au moins dans les affaires suffisamment importantes pour exiger l’intervention d’un juge d’instruction, par un «réquisitoire» que le procureur de la République délivre au juge d’instruction (47). Cela marque le début des investigations formelles (48). Si le juge d’instruction estime qu’il existe suffisamment de preuves pour exiger d’autres investigations et pour que l’affaire soit jugée, il procédera à une mise en examen en vertu de l’article 80-1 du code de procédure pénale. Comme cela a été indiqué, le juge d’instruction ne peut procéder à la mise en examen que s’il existe des «indices graves ou concordants» rendant vraisemblable que la personne faisant l’objet de l’enquête ait pu participer à la commission de l’infraction en question (49). La mise en examen par le juge d’instruction me semble donc constituer la phase de la procédure qui remplit le critère tiré «des preuves ou des indices sérieux et crédibles». À l’inverse, ce n’est pas le cas de la simple ouverture d’une information ni de la procédure donnant lieu à la délivrance du réquisitoire, qui relève de la responsabilité du procureur de la République.

143. Je me suis demandé si ces règles «ordinaires» de procédure pénale française s’appliquaient telles quelles à l’enquête menée sur des personnes et des organisations visées par l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune, de sorte que cette conclusion serait légitime. Toutefois, la République française a spécifiquement invoqué l’article 80-1 comme fondement de son deuxième moyen; et la PMOI n’a pas indiqué que, en tant qu’organisation accusée d’avoir participé à des activités terroristes, elle faisait l’objet de règles différentes ou plus strictes. Dès lors, je vais me fonder sur le fait qu’une mise en examen par le juge d’instruction constitue la phase de la procédure qui remplit le critère tiré «des preuves ou des indices sérieux et crédibles».

144. Est-ce qu’il apparaît sans aucun doute possible, dans le présent pourvoi, que la procédure engagée en France en 2001 et celle engagée en 2007 avaient toutes deux atteint le stade de la mise en examen par le juge d’instruction?

145. Non.

146. Il ne semble faire aucun doute que la procédure ouverte par l’information de 2001 a été suivie d’une mise en examen en 2003.
Toutefois, la PMOI a déclaré à l’audience, sans être contredite par la République française, que l’information de 2007 n’avait abouti à aucune mise en examen. Dès lors, le critère ne semblerait pas rempli en ce qui concerne cette seconde procédure.

147. Puisque le raisonnement de la République française est fondé sur l’existence de preuves ou d’indices sérieux et crédibles concernant les deux procédures, ce critère doit être rempli pour chacune d’elles dans le cadre du pourvoi. Ce n’est pas le cas s’agissant de la procédure engagée en 2007. Elle a donc omis de démontrer que le Tribunal avait commis une erreur en considérant qu’il y avait suffisamment de preuves pour que la procédure ouverte en France remplisse le critère visé à l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931. Le deuxième moyen doit donc être rejeté.

148. J’en viens enfin au quatrième point. Il convient de rappeler que celui-ci concerne la remarque formulée par le Tribunal (au point 65 de l’arrêt attaqué), selon laquelle les «raisons spécifiques et concrètes» pour lesquelles, en l’espèce, les actes imputables à des individus prétendument membres ou sympathisants de la PMOI doivent être imputés à la PMOI elle-même n’ont pas été indiquées. Le Tribunal a relevé qu’une telle explication faisait «totalement défaut en l’espèce».

149. La République française fait valoir, en effet, que la PMOI ne pouvait ignorer que les accusations portées contre les individus en question impliquaient l’organisation elle-même. Elle soutient qu’il ressortait clairement de la réponse à l’ordonnance du 26 septembre 2008 que c’était le cas et que le nombre élevé d’individus (24) visés par l’information supposait nécessairement une implication de l’organisation en cause.

150. Je ne suis convaincue par aucun de ces arguments.

151. Premièrement, l’examen des documents fournis en réponse à l’ordonnance du 26 septembre 2008 montre que ceux-ci renvoient, il est vrai, aux «personnes susceptibles d’appartenir à» et aux «membres présumés de» la PMOI. Il en ressort également que «des membres de cette organisation […] font par ailleurs l’objet de poursuites pour des activités délictueuses visant au financement de la poursuite de leurs activités». Toutes ces allégations constituent effectivement des indications montrant que la République française considérait que les individus et la PMOI étaient liés. Toutefois, ils n’apportent pas l’explication que le Tribunal exigeait, selon moi, à juste titre. Une succession d’affirmations générales indiquant que plusieurs personnes sont membres de l’organisation «X» et qu’ils font l’objet d’une enquête ou de poursuites pour des activités délictueuses (non spécifiées) visant au financement de leurs activités ne suffit pas pour imputer la responsabilité de leur comportement à l’organisation «X».

152. Deuxièmement, concernant la connaissance effective que la PMOI avait du contexte sous-jacent, l’avocat de la PMOI a reconnu, dans une réponse à une question posée par la Cour à l’audience, que, à la suite de la perquisition effectuée dans ses bureaux à Auvers-sur-Oise en 2003, «[la PMOI] ne pouvait ne pas savoir qu’elle était visée indirectement». Même en supposant que cette connaissance factuelle de la part de la PMOI suffisait aux fins de l’enquête qui a commencé en 2001, aucune explication n’a été apportée concernant celle qui a commencé en 2007. La PMOI a toujours catégoriquement soutenu qu’elle ignorait l’existence d’un lien quelconque à ce sujet entre les investigations menées sur des individus et l’organisation (50).

153. Concernant le nombre de personnes concernées, s’il s’était agi d’une indication parmi beaucoup d’autres, ou tout au moins plusieurs autres, démontrant l’implication de la PMOI en tant qu’organisation, j’aurais peut-être été convaincue. Cependant, ce seul élément ne suffit pas, selon moi, à étayer l’argument.

154. Pour l’ensemble des raisons qui viennent d’être indiquées, le deuxième moyen doit être rejeté.

Le troisième moyen (prétendue violation du droit à une protection juridictionnelle effective)

155. Par son troisième moyen, la République française critique en substance le Tribunal pour avoir considéré, aux points 71 à 76 de l’arrêt attaqué, qu’il n’appartenait pas au Conseil de garder des informations pour des raisons de confidentialité en répondant à l’ordonnance du 26 septembre 2008. Le refus de lever la confidentialité a eu pour effet, selon le Tribunal, de ne pas permettre à celui-ci d’exercer son contrôle de légalité de la décision en question. Partant, le droit de la PMOI à une protection juridictionnelle effective a été violé.

156. À l’appui de ce moyen, la République française soulève deux principaux arguments.

Le premier argument: «les informations non divulguées n’ont pas été invoquées»

157. Au point 73 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que le Conseil n’était pas en droit de fonder sa décision de gel des fonds sur des informations ou sur des éléments de dossier communiqués par un État membre, si l’État membre concerné n’était pas disposé à en autoriser la communication à la juridiction communautaire.

158. Dans ce raisonnement, le Tribunal constate implicitement que le Conseil a en fait fondé sa décision de façon significative sur ces informations ou éléments.

159. La République française entend contester cette constatation de fait. Elle fait valoir que les informations non divulguées par le Conseil dans la seconde réponse à l’ordonnance du 26 septembre 2008 (51) n’ont, en fait, pas été invoquées par le Conseil lorsqu’il a adopté la décision en question. Selon elle, cela ressort clairement des points 11 et 12 de la première réponse à l’ordonnance du 26 septembre 2008 (citée au point 58 de l’arrêt attaqué). Par ailleurs, l’exposé des motifs et les documents remis par le Conseil en réponse à cette ordonnance étaient suffisants pour établir que le Conseil avait les informations pertinentes nécessaires pour adopter la décision en question, dans la mesure où elle concernait la PMOI, sur la base d’une décision nationale répondant à la définition énoncée à l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931.

160. L’examen de la seconde réponse à l’ordonnance du 26 septembre 2008 montre que deux passages ont été supprimés de l’annexe 3 de cette réponse. Le point 4 de cette réponse dispose, au sujet du premier passage [c’est-à-dire les informations du point 3, sous a)], que «le motif avancé [par la République française] pour sa suppression était que les informations en question ont trait à la sécurité publique et à la défense et font par conséquent l’objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion […]». Concernant le second passage [c’est-à-dire les informations du point 3, sous f)], le même point dispose que «le motif avancé pour sa suppression était qu’il ne concerne pas [la PMOI], mais d’autres entités inscrites sur la liste européenne des personnes et entités impliquées dans des actes de terrorisme».

161. Les informations contenues dans les passages supprimés restent confidentielles. Elles n’ont pas été fournies à la Cour dans le cadre du pourvoi de la République française.

162. Si j’ai bien compris l’argumentation sur laquelle la République française s’appuie pour attaquer la constatation de fait en question, cette argumentation repose sur l’idée que le Tribunal a dénaturé les éléments de preuve produits devant lui. S’il en allait autrement, cette partie du moyen serait manifestement irrecevable (52).

163. Peut-on dire que la constatation du Tribunal dénature les éléments de preuve de cette manière?

164. Pour répondre à cette question, il convient, tout d’abord, de tenir compte des points 11 et 12 de la première réponse à l’ordonnance du 26 septembre 2008.

165. Au point 11, le Conseil déclare qu’il n’a reçu aucun autre élément de preuve relatif à l’information judiciaire menée en France que ceux qui figurent dans l’exposé des motifs, de telles preuves supplémentaires devant, selon le droit français, rester confidentielles. Il poursuit en indiquant qu’il a reproduit tous les éléments essentiels concernant l’enquête dont il a disposé pour élaborer l’exposé des motifs. Il émet une réserve en relevant que certaines précisions plus spécifiques figuraient dans l’un des documents couverts par la confidentialité. Puis il nuance cette réserve en indiquant que ces précisions étaient toutes couvertes par la description générale fournie dans l’exposé des motifs.

166. Au point 12, le Conseil relève en effet qu’il ne dispose d’aucune autre information ou d’aucun autre élément dont le Tribunal devrait avoir connaissance. En particulier, il n’a pas été informé de l’identité précise des personnes sur lesquelles porte l’enquête.

167. Quel est, alors, le sens des éléments de preuve dans ce contexte? Le libellé des points 11 et 12 de la première réponse du Conseil à l’ordonnance du 26 septembre 2008 est, pour le moins, ambigu. La question de savoir si cette ambiguïté est le résultat d’un manque de clarté intentionnel de la part du Conseil ou le simple reflet d’un niveau de langue insuffisant ne peut être examinée ici. Il me semble que le Tribunal était habilité, sur la base d’une mise en balance des probabilités, à faire une constatation de fait selon laquelle le Conseil avait fondé sa décision dans une (certaine) mesure, sur les éléments qui ne lui avaient pas été communiqués.

168. Si l’on considère, deuxièmement, l’exposé des motifs et les documents fournis par le Conseil en réponse à l’ordonnance du 26 septembre 2008, le gouvernement français fait valoir que cet exposé et ces documents étaient suffisants pour établir que le Conseil disposait des informations dont il avait besoin pour adopter la décision en question dans la mesure où elle concernait la PMOI.

169. C’est peut-être vrai. Toutefois, dans ce contexte, il appartient à la République française de prouver que le Conseil avait en fait fondé sa décision sur ces seuls éléments. Soutenir que les éléments étaient suffisants pour établir que le Conseil disposait des informations nécessaires ne répond pas à ce critère.

170. Il me semble donc que rien dans les propositions soumises par la République française ne permet d’affirmer que, en statuant ainsi, le Tribunal a manifestement dénaturé les éléments de preuve produits devant lui. Le premier argument de la République française doit donc être rejeté.

Le second argument: «les informations non divulguées étaient confidentielles»

171. La République française renvoie au caractère confidentiel des informations contenues dans le point en question (voir point 71 de l’arrêt attaqué). En réponse aux remarques formulées par le Tribunal au point 72 de l’arrêt attaqué (selon lesquelles ce dernier ne comprenait pas pourquoi (en effet) des documents qui pouvaient être communiqués au Conseil et, par suite, aux gouvernements des 26 autres États membres ne pouvaient pas être également communiqués au Tribunal), la République française fait observer que, conformément au point 67, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, ce dernier ne prend en considération que des documents dont les avocats et agents des parties ont pu prendre connaissance et sur lesquels ils ont pu se prononcer.
En d’autres termes, si je comprends bien l’argument avancé par la République française, le Tribunal ne demanderait pas la production d’un document s’il n’envisageait pas de tenir compte du contenu de ce document dans son arrêt. S’il tient effectivement compte de ce contenu à cette fin, il sera tout d’abord tenu de le communiquer à l’autre partie.

172. La République française poursuit en ajoutant qu’il est constant que les autorités françaises étaient opposées, pour des raisons de confidentialité, à la communication à la PMOI du document en cause. Partant, le Tribunal n’aurait, en tout état de cause, pas pu le prendre en considération.

173. Le point soulevé par cette partie du moyen de la République française revêt une importance capitale. Dans quelle mesure une partie à un litige devant le Tribunal devrait-elle pouvoir insister sur la confidentialité du traitement des informations transmises au Tribunal, celles-ci n’étant alors pas portées à la connaissance de l’autre ou des autres parties à la procédure? En outre, si les informations bénéficient de ce traitement, peuvent-elles (ou devraient-elles) être néanmoins prises en considération par le Tribunal aux fins de son arrêt?

174. Il est important de considérer cette question dans le contexte approprié.

175. Deux articles du règlement de procédure du Tribunal contiennent déjà des dispositions relatives à la confidentialité (53). Premièrement, l’article 67, paragraphe 3, prévoit qu’une partie répondant à une mesure d’instruction peut demander le traitement confidentiel pour tout ou partie des informations communiquées dans sa réponse. Le Tribunal examinera alors cette demande.
Au cours de cette période, le document concerné ne sera pas communiqué aux autres parties. Selon la même disposition, lorsqu’un document dont l’accès a été refusé par une institution a été produit devant le Tribunal dans le cadre d’un recours portant sur la légalité de ce refus, ce document n’est pas communiqué aux autres parties.

176. Deuxièmement, en vertu de l’article 116, paragraphe 2, le président peut, à la demande d’une partie, exclure des informations secrètes ou confidentielles des copies des documents fournis à un intervenant conformément à cette disposition. Le paragraphe 6 de la même disposition dispose que, si la demande d’intervention a été présentée après l’expiration du délai de six semaines prévu à l’article 115, paragraphe 1, une copie du rapport d’audience sera communiquée à l’intervenant. Les documents signifiés aux parties au titre de l’article 116, paragraphe 2, ne lui seront pas communiqués. Pour des raisons évidentes, le rapport d’audience ne contiendra aucun élément confidentiel.

177. Toujours est-il que le règlement de procédure du Tribunal ne comprend aucune disposition susceptible d’autoriser le Tribunal à tenir compte d’informations confidentielles présentées par l’une des parties à un litige pendant devant lui, sans que ces éléments de preuve soient communiqués à l’autre ou aux autres parties. L’article 67, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal offre à ce dernier deux options lorsqu’un document lui est communiqué dans le cadre d’une demande de traitement confidentiel. Le Tribunal peut accepter la demande, auquel cas le document ne sera ni communiqué à l’autre ou aux autres parties, ni pris en considération aux fins de l’arrêt du Tribunal. À l’inverse, il peut rejeter la demande, auquel cas le document sera communiqué à l’autre ou aux autres parties et pourra être pris en considération aux fins de l’arrêt (54). Aucune autre solution n’est possible. En d’autres termes, il n’y a pas de «solution intermédiaire».

178. Dans les affaires relatives à des décisions de gel des fonds, tant le Tribunal que la Cour ont prévu que la question de la nécessité d’introduire des procédures spécifiques régissant les éléments de preuve confidentiels pourrait se poser.

179. Dans l’arrêt OMPI, le Tribunal a fait observer que «le juge communautaire doit pouvoir contrôler la légalité et le bien-fondé des mesures de gel des fonds, sans que puissent lui être opposés le secret ou la confidentialité des éléments de preuve et d’information utilisés par le Conseil» (55). Il a ajouté que «[l]a question de savoir si le requérant et/ou ses avocats peuvent recevoir communication des éléments de preuve et d’information dont la confidentialité est alléguée, ou si la communication de ceux-ci doit être réservée au seul Tribunal, selon une procédure particulière restant à définir de façon à préserver les intérêts publics en cause tout en accordant à l’intéressé un degré suffisant de protection juridictionnelle, est une question distincte, sur laquelle il n’est pas nécessaire que le Tribunal prenne position dans le cadre du présent recours» (56).

180. Dans l’arrêt Kadi I, la Cour a déclaré que «des considérations impérieuses touchant à la sûreté ou à la conduite des relations internationales de la Communauté et de ses États membres peuvent s’opposer à la communication de certains éléments aux intéressés et, dès lors, à l’audition de ceux-ci sur ces éléments». Elle a toutefois ajouté qu’«il incombe au juge communautaire de mettre en œuvre, dans le cadre du contrôle juridictionnel qu’il exerce, des techniques permettant de concilier, d’une part, les soucis légitimes de sécurité quant à la nature et aux sources de renseignements ayant été pris en considération pour l’adoption de l’acte concerné et, d’autre part, la nécessité d’accorder à suffisance au justiciable le bénéfice des règles de procédure» (57).

181. Dans un contexte différent, à savoir celui d’un marché public, la Cour a relevé, dans l’arrêt Varec (58), que, «dans certains cas, il peut être nécessaire de ne pas communiquer certaines informations aux parties afin de préserver les droits fondamentaux d’un tiers ou de sauvegarder un intérêt public important». Elle a ajouté que «[l]e principe de la protection des informations confidentielles ainsi que des secrets d’affaires doit être mis en œuvre de manière à le concilier avec les exigences d’une protection juridique effective et le respect des droits de la défense des parties au litige […] et, dans le cas d’un recours juridictionnel ou d’un recours auprès d’une instance qui est une juridiction au sens de l’article 234 CE, de manière à assurer que la procédure respecte, dans son ensemble, le droit à un procès équitable» (59).

182. Néanmoins, l’article 67, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal reste applicable (60). Aucune procédure spéciale n’a été définie, et aucune technique spécifique n’a encore été élaborée pour régler la question de savoir comment gérer les preuves confidentielles dans ce genre de situation. Dès lors, je ne saurais remettre en cause la constatation du Tribunal selon laquelle le refus du Conseil de communiquer les informations confidentielles en question a eu comme conséquence de ne pas permettre au Tribunal d’exercer son contrôle de légalité de la décision en question. Toutefois, je ne pense pas que la position de la République française, en interdisant au Conseil de fournir les preuves confidentielles en question dans la réponse de ce dernier à l’ordonnance du 26 septembre 2008, ait été entièrement déraisonnable.

183. Dans l’ordonnance du 26 septembre 2008, le Tribunal a informé le Conseil que les documents ne seraient pas communiqués à la PMOI «à ce stade de la procédure». Il n’a pas – et, ainsi que je comprends le règlement de procédure, ne pouvait pas – donner au Conseil la moindre assurance sur ce qui pourrait se passer ensuite.

184. Premièrement, il me semble qu’une partie intervenante (comme la République française) pourrait, dans ces conditions, légitimement considérer que le niveau de protection garanti concernant les informations en question n’était pas suffisant pour leur permettre d’être divulguées au Tribunal, tout au moins lorsque le niveau de confidentialité attaché aux informations était élevé. À cet égard, il est significatif que l’avocat de la République française ait déclaré, en réponse à une question posée lors de l’audience, que, si des dispositions relatives à la protection des éléments de preuve confidentiels avaient figuré dans le règlement du Tribunal à l’époque des faits, les informations en question auraient, selon lui, été communiquées au Tribunal.

185. Deuxièmement, la référence du Tribunal au fait que les mêmes informations avaient déjà été transmises aux membres du Conseil et, par suite, aux gouvernements des 26 autres États membres en dehors de la République française semble inopérante. On pourrait considérer que la communication des informations aux membres du Conseil et aux États membres montre qu’il n’a jamais été envisagé que celles-ci soient divulguées ou rendues publiques d’une manière ou d’une autre (61).

186. Il s’ensuit, selon moi, qu’une modification du règlement de procédure du Tribunal doit être à présent sérieusement envisagée afin de prévoir la communication d’éléments de preuve réellement confidentiels que le Tribunal examinera d’une manière qui soit compatible avec leur confidentialité sans porter indûment atteinte aux droits de l’autre ou des autres parties au litige (62).

187. Ces conclusions ne se prêtent pas à une discussion approfondie sur le détail de ces modifications. Toutefois, je vais décrire dans les grandes lignes les principales questions qui me semblent se poser.

188. Avant qu’un recours en annulation d’un règlement de gel des fonds relatif à une personne ou à une organisation suspectée d’être impliquée ou d’avoir participé à des actes de terrorisme ne soit soumis au juge de l’Union européenne, le législateur de l’Union doit d’abord être intervenu sur la base d’une décision prise, ou d’informations fournies, par un ou plusieurs États membres.
Il est plus facile de comprendre ce qui doit se passer en prenant l’histoire par le début et non par la fin.

189. C’est pourquoi je vais commencer mon analyse en examinant, premièrement, le rôle joué par les autorités des États membres lorsqu’elles adoptent la décision (ou en ouvrant l’enquête ou les poursuites), qui constituera le fondement d’une décision de gel des fonds que le Conseil est susceptible d’adopter. Puis j’étudierai la position du Conseil dans l’adoption d’une telle décision. Enfin, j’analyserai le rôle joué par le Tribunal lorsqu’il est saisi d’un recours contre cette décision.

190. Ce faisant, j’examinerai les facteurs qui influent sur le traitement des éléments d’information sensibles qui sont pertinents, mais pour lesquels le traitement confidentiel est demandé (par le Conseil ou par un État membre) vis-à-vis du requérant. Il serait déplacé de ma part d’être trop directive concernant les solutions à adopter à chaque stade de la procédure. Mon but, en analysant ces questions, est simplement d’aider ceux qui devront déterminer dans le détail la façon dont cet épineux problème doit être traité, que ce soit au niveau d’un État membre, du Conseil ou du Tribunal. En adoptant cette approche, je suis consciente que la République française a expressément indiqué que son souci de clarification du droit pour l’avenir avait été déterminant dans sa décision de former ce pourvoi (63).

Le rôle joué par les autorités nationales des États membres

191. Lorsque les autorités nationales des États membres prennent une décision qui constituera le fondement d’une décision de gel des fonds adoptée par le Conseil, le rôle joué par ces autorités dépend de la nature de cette décision nationale et des circonstances dans lesquelles elle a été adoptée.

192. La décision en question a pu être prise au stade de l’ouverture des investigations ou des poursuites ou peut constituer une «condamnation», c’est-à-dire la constatation formelle, par un organe judiciaire ou autre, que les actes en question ont eu lieu.

193. En outre, la décision peut avoir été adoptée sur la seule base d’éléments de preuve connus, qui ont été communiqués à la partie à l’encontre de laquelle l’adoption de la décision de gel des fonds est envisagée. Elle peut également avoir été prise, partiellement ou entièrement, sur la base de preuves considérées, pour partie ou en totalité, comme trop sensibles et/ou confidentielles pour être communiquées de cette manière. Dans un souci de simplification, je désignerai ci-après ces éléments de preuve par l’expression «preuves confidentielles».

194. La personne, le groupe ou l’entité ayant fait l’objet de la décision ont pu avoir la possibilité de la contester. À l’inverse, il se peut que le droit national ne leur ait offert aucune possibilité effective de recours.

195. Il ressort clairement de l’économie de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 que la procédure au sein de l’État membre concerné est judiciaire par nature.
Toutefois, en renvoyant à la notion d’«autorité compétente équivalente», il montre également que, dans certains États membres, la procédure relève de l’exécutif. C’était en effet le cas s’agissant de la désignation initiale de la PMOI, la décision en question ayant été adoptée par le Home Secretary. En revanche, la procédure concernant la PMOI en France a toujours été judiciaire.

196. Lorsque la procédure nationale pertinente implique que la décision en question soit prise par un membre de l’exécutif, cette décision peut tout à fait être adoptée sans que la personne concernée puisse connaître la nature des preuves retenues contre elle ni formuler des observations avant l’adoption de la décision. Toutefois, la réglementation nationale peut alors prévoir une possibilité de recours devant l’auteur de la décision au sein de l’exécutif et/ou devant les juridictions de l’État membre concerné.

La procédure devant le Conseil

197. Pour qu’une décision de gel des fonds soit valide, le Conseil doit s’assurer que toutes les conditions fixées par l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 ont été respectées.

198. Ainsi doit-il d’abord s’assurer que des informations précises ou des éléments de dossier montrent qu’une décision a été prise par une autorité compétente (64). En l’absence d’une telle décision, le Conseil ne peut pas poursuivre la procédure.

199. Il doit ensuite déterminer si la décision en question a été prise à l’égard des personnes, des groupes et des entités à l’encontre desquels l’adoption de la décision de gel des fonds est envisagée (65).

200. Puis il doit vérifier a) si la décision concernait l’ouverture d’enquêtes ou de poursuites pour un acte terroriste, ou la tentative de commettre, ou la participation à, ou la facilitation d’un tel acte, auquel cas elle doit être basée sur des preuves ou des indices sérieux et crédibles, ou b) si la décision constituait une condamnation pour de tels faits.

201. Il doit ensuite établir si la décision a été adoptée sur la base de preuves connues, qui ont été communiquées à la personne, au groupe ou à l’entité à l’encontre desquels l’adoption de la décision est envisagée, ou si celle-ci a été adoptée sur la base de preuves partiellement ou totalement confidentielles.

202. Bien que l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 ne contienne aucune disposition en ce sens, il me semble qu’il exige implicitement que la décision nationale en question ait été prise dans le respect des droits de l’homme et des droits fondamentaux de la personne, du groupe ou de l’entité dont on envisage de geler les fonds. Si le Conseil ne peut pas, par définition, contrôler le respect de ces droits en vertu du système juridique national de l’État membre ayant pris la décision, il est toutefois en mesure de s’assurer du respect de ces droits au niveau de l’Union européenne. En effet, étant donné que la décision de gel des fonds du Conseil doit elle-même respecter ces droits dans l’hypothèse où elle ferait l’objet d’un recours devant le juge de l’Union européenne (66), il me semble que le Conseil doit s’en assurer avant d’adopter sa décision.

203. Inévitablement, la procédure que le Conseil devrait suivre pour adopter une décision de gel des fonds variera en fonction de la nature de la procédure suivie au niveau national.

204. Il me semble que les arguments suivants sont les points essentiels à prendre en considération, de même que les conséquences qui en découlent (67).

– Si l’autorité nationale compétente était une «autorité judiciaire»

205. Aux fins des exemples exposés ci-après, je partirai d’abord de la prémisse que l’autorité compétente ayant adopté la décision nationale était une autorité judiciaire (68).

206. Si la décision de cette autorité constitue une «condamnation» pour les actes en question, le Conseil doit déterminer si cette décision a été adoptée sur la base de preuves connues ou confidentielles ou d’une combinaison des deux.

207. Si la condamnation a été adoptée sur la seule base de preuves connues, la position du Conseil est relativement simple (69). Il n’a pas besoin d’établir si cette décision a été fondée sur des preuves ou des indices sérieux et crédibles. Cette tâche aura déjà été effectuée par l’autorité compétente dans le cadre de l’adoption de sa décision.

208. Par conséquent, la seule question devant encore être examinée par le Conseil est celle du respect des droits de l’homme et des droits fondamentaux de la personne, du groupe ou de l’entité en question (70).

209. Sous réserve que la décision de gel des fonds ne soit pas une décision initiale (71), les preuves en question (qui sont toutes des preuves connues) pourront être communiquées à la personne, au groupe ou à l’entité concernés, qui sera en mesure de formuler toute observation appropriée à ce sujet avant que le Conseil n’adopte sa décision.

210. La situation est moins simple lorsque la décision nationale est basée sur une combinaison de preuves connues et confidentielles.

211. Dans ce cas, il me semble que la première mesure qui s’impose au Conseil est de déterminer s’il peut fonder sa décision de gel des fonds sur les seules preuves connues. Le cas échéant, le Conseil devrait, selon moi, se fonder sur ces seules preuves sans tenir compte des preuves confidentielles. S’il retient cette option, il peut procéder selon les modalités évoquées aux points 207 à 209 ci-dessus.

212. Dans le cas contraire, ou si les preuves sur lesquelles la décision nationale a été fondée étaient toutes confidentielles, le Conseil doit demander à l’État membre concerné s’il souhaite communiquer les preuves confidentielles au Tribunal dans l’hypothèse d’un recours contre la décision du Conseil. Si l’État membre ne le souhaite pas (à la fois maintenant et au regard des modifications du règlement de procédure du Tribunal que j’envisage dans ces conclusions), le Conseil ne pourra pas aller plus avant. Sa décision ne résisterait pas à un recours.

213. Si l’État membre consent à divulguer les preuves au Tribunal (s’il y a lieu), le Conseil adoptera la décision de désignation en s’appuyant sur les preuves confidentielles sans pouvoir les divulguer à la partie concernée. Par conséquent, cette partie sera inévitablement privée du plein droit de recours dont elle aurait, dans le cas contraire, bénéficié à ce stade.

214. Par définition, le Conseil n’a pas les moyens de décider si les preuves fournies par un État membre à titre confidentiel répondent bien à la définition légale de «preuves secrètes et confidentielles» et méritent donc la protection exceptionnelle qui est réservée à ce genre de preuves. Il ne peut pas non plus administrer la procédure d’examen de ces preuves.

215. Toutefois, dans le cadre de ces limites, les droits de la défense doivent être respectés dans la mesure du possible. Dès lors, en présence de preuves confidentielles, il convient d’appliquer les procédures additionnelles décrites ci-après.

216. Premièrement, le Conseil devrait communiquer un résumé non confidentiel des éléments de preuve à la partie concernée, ce qui donnerait à cette dernière une indication sur les motifs sur lesquels il entend fonder sa décision. Je considère la communication d’un résumé non confidentiel comme une garantie minimale irréductible dans une Union de droit. À défaut, il est impossible de garantir les droits de la défense.

217. Deuxièmement, le Conseil devrait informer la personne, le groupe ou l’entité concernés que tant la décision nationale sous-jacente que la décision que le Conseil envisage d’adopter est basée sur des preuves confidentielles, leur permettant ainsi de contester la propre décision du Conseil devant le Tribunal, où des procédures de protection de ces preuves peuvent être mises en œuvre.

218. La décision nationale en question pourrait, bien entendu, ne pas constituer une condamnation pour les faits en question. Elle pourrait simplement avoir autorisé l’enquête ou les poursuites concernant ces actes. Il me semble que l’on est, dans ce cas, confronté aux mêmes alternatives et aux mêmes questions que celles qui sont décrites aux points 206 à 217 ci-dessus, auxquelles il convient toutefois d’ajouter un autre facteur important.

219. Le Conseil lui-même doit examiner avec soin les preuves fournies à l’appui de la décision nationale afin de s’assurer que ces preuves remplissent le critère tiré «des preuves ou des indices sérieux et crédibles» fixé par l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931. Si le Conseil n’en est pas convaincu, il ne peut pas adopter de décision de désignation à l’égard de la personne, du groupe ou de l’entité concernés.

– Si l’autorité nationale compétente était une «autorité compétente équivalente»

220. Il reste la question de savoir quelle est la procédure à suivre lorsque l’autorité compétente concernée n’est pas une autorité judiciaire, mais une «autorité compétente équivalente». Une décision prise par une telle autorité peut, évidemment, constituer une condamnation pour les actes en question, ou une décision prise sur la seule base d’investigations (par définition, si l’auteur de la décision est un membre de l’exécutif, la question des «poursuites» ne se pose pas).

221. En l’espèce, il me semble que l’on est confronté aux mêmes alternatives et aux mêmes questions que lorsque l’autorité nationale est une autorité judiciaire. Je ferais simplement observer que le Conseil devra examiner la décision nationale de manière d’autant plus approfondie qu’il n’y aura eu aucune participation «judiciaire» dans le processus décisionnel au niveau national, afin de s’assurer que les conditions de l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune 2001/931 sont remplies.

Le règlement de procédure du Tribunal

222. Supposons à présent que la décision de gel des fonds du Conseil fasse l’objet d’un recours devant le Tribunal, et examinons les modifications du règlement de procédure du Tribunal qui peuvent s’avérer nécessaires pour tenir compte des points que j’ai évoqués précédemment. Je vais d’abord délimiter le champ d’application des modifications auxquelles je pense. J’examinerai ensuite ces modifications relatives aux points suivants:

– l’utilisation de preuves confidentielles;

– la nécessité de respecter les garanties de l’Union européenne en matière de droits de l’homme (et, en particulier, de droits de la défense).

Enfin, j’examinerai la nature du contrôle que le juge de l’Union doit exercer ainsi que son intensité.

– Champ d’application

223. Les questions de preuves confidentielles et secrètes ne sont pas limitées aux accusations d’association ou de participation à une activité terroriste. Elles peuvent également se poser, par exemple, dans les affaires de marchés publics (dans lesquelles il est notoire qu’un soumissionnaire évincé peut tenter de contester la passation du contrat dans le seul but de «glaner» des renseignements, afin d’obtenir l’accès à des informations qui ne seraient pas accessibles autrement (72)) et dans le domaine du droit de la concurrence.

224. Pourtant, c’est par rapport aux activités terroristes que ces questions sont particulièrement préoccupantes.

225. Cela tient au conflit particulièrement criant qui pourrait opposer les recours fondés sur le besoin de respecter les droits de la défense et la protection effective de la sécurité nationale.

226. Dans les développements suivants, je vais donc concentrer mon analyse sur des questions de preuves confidentielles en ce qu’elles se rapportent à des accusations de terrorisme et de participation à des activités terroristes.

227. L’éventuelle atteinte aux droits de la défense peut constituer un facteur significatif dans tous les cas où les preuves ne sont pas divulguées pour des raisons de confidentialité. Toute restriction apportée aux preuves communiquées à une partie souhaitant se défendre risque de porter atteinte à ses droits et de nuire à ses droits de la défense.

228. Toutefois, il en va de même concernant la protection effective de la sécurité nationale. Les personnes travaillant dans la surveillance et la poursuite des activités terroristes, notamment lorsqu’elles interviennent sur le terrain, pourraient, si des informations révélatrices de leurs activités ou de leur identité étaient divulguées, courir un danger personnel de torture, voire de mort (73). C’est pourquoi les États membres ont, en général, tendance à insister, à bon droit, sur le maintien de restrictions effectives à la divulgation d’éléments qui pourraient entraîner (directement, indirectement ou accidentellement) l’identification de sources ou la mise à découvert de techniques de surveillance particulières.

229. Dès lors, il est essentiel que les modifications apportées aux règles relatives à la production de preuves devant le Tribunal tiennent pleinement et dûment compte de ces conflits d’intérêts.

– L’utilisation de preuves confidentielles

230. Toute nouvelle règle relative aux preuves confidentielles pouvant être adoptée ne devrait s’appliquer que lorsque, et dans la mesure où, elle est absolument nécessaire.

231. Le principe énoncé au point précédent signifie que, lorsque les preuves étayant une décision de gel des fonds sont à la fois connues et confidentielles, le Tribunal devrait toujours chercher, en premier lieu, à déterminer s’il est possible de statuer sur la seule base des preuves connues, c’est-à-dire sans avoir recours aux preuves confidentielles. Le cas échéant, les preuves confidentielles devraient simplement être écartées.

232. Il ne faut pas oublier que les preuves secrètes peuvent provenir de sources non fiables. Il peut simplement s’agir de fausses preuves, même si elles ont été obtenues de bonne foi et au prix de risques considérables pour les agents intervenant sur le terrain. Les États membres et leurs services de sécurité peuvent avoir tendance à surclassifier les informations, de sorte que celles qui devraient vraiment relever du domaine public sont classées confidentielles. De même, les tribunaux peuvent avoir tendance à admettre la véracité de telles informations sans vraiment les contrôler ou les remettre en cause. À cet égard, lorsque les preuves en question sont douteuses ou ambiguës, il est essentiel que les doutes ou ambiguïtés éventuels soient interprétés en faveur d’une partie qui n’a pas pu les commenter ni les remettre en cause aussi largement que possible.

233. Le Tribunal avait initialement considéré que les mesures de gel des fonds imposées aux parties telles que la PMOI n’avaient qu’un effet à court terme (74). Lorsque l’avocat général Poiares Maduro a été appelé à se prononcer sur cette question dans ses conclusions relatives à l’affaire Kadi I (75), ce dernier a estimé que ces décisions constituaient le «gel, pour une durée indéterminée, des avoirs d’un particulier».
Plus récemment, le Tribunal a souligné, dans l’arrêt Kadi II (76), que les mesures de gel des fonds étaient «particulièrement oppressives», et a noté que près de dix ans s’étaient écoulés depuis le gel des fonds de M. Kadi par la décision initiale. Il a considéré qu’il était permis de se demander si son appréciation initiale, selon laquelle il s’agissait de mesures à court terme et/ou temporaires, ne devrait pas être remise en cause désormais (77).

234. Je suis d’accord. Ces décisions sont susceptibles d’avoir des répercussions graves et gênantes sur les activités des personnes dont les fonds ont été gelés. En effet, c’est précisément leur raison d’être.

235. Les affaires relatives à des accusations de participation à des activités terroristes suscitent souvent beaucoup d’émotion.
Après tout, les terroristes ne semblent pas avoir de scrupules à bafouer les règles sacrées de la société civilisée. Il peut être difficile d’échapper, même inconsciemment, à un sentiment général qui nous inciterait, nous aussi, à nous exonérer de nos obligations habituelles liées à la garantie d’un procès équitable lorsque de telles accusations sont en cause. Selon cette thèse, les personnes accusées de participer à des activités terroristes méritent une protection juridique moindre que celles qui sont accusées d’avoir commis des infractions «courantes».

236. Toute tentation de tomber dans ce piège est à éviter. En fait, ce sont précisément les marginaux et les personnes rejetées qui exigent la protection qu’offre le système judiciaire et qui en ont le plus besoin (78). Le slogan souvent cité «your terrorist is my freedom fighter» (ton terroriste est le héros de la lutte pour ma liberté) montre à quel point il est facile de laisser la réaction subjective fausser l’appréciation objective. Or, c’est la caractéristique d’une société civilisée régie par le principe de l’État de droit de ne pas renoncer aux sauvegardes et aux garanties normales en réaction au fait que les opposants à cette société n’appliquent pas les mêmes règles civilisées.

237. Par leur nature, les décisions de gel des fonds ne requièrent pas, en tant que telles, de dérogation à la convention. Il convient de rappeler, à cet égard, que les dérogations spécifiques appliquées par les États contractants en vertu des dispositions relatives à l’état d’urgence, visées à l’article 15 de la convention, ne relèvent pas du «pouvoir illimité» (79) de ces États et qu’elles doivent l’être «dans la stricte mesure où la situation l’exige» (80). Je ne vois pas pourquoi le critère applicable aux dérogations aux règles normales en matière de preuves pour des raisons de sécurité nationale serait moins strict.

238. Il convient donc de résister, dans toute la mesure du possible, à la tentation de suspendre les garanties offertes par les droits fondamentaux. L’argument selon lequel les exigences liées à la lutte contre le terrorisme international peuvent, à elles seules, justifier un allégement de ces garanties est dénué de fondement (81).

239. Il s’ensuit, à mon avis, que le nombre d’affaires dans lesquelles les règles modifiées portant sur l’utilisation de preuves confidentielles que j’envisage dans ces conclusions sont réellement appliquées devrait être très limité. Il semble néanmoins essentiel qu’elles soient effectivement adoptées.

– La nécessité de respecter les garanties de l’Union européenne en matière de droits de l’homme

240. Le respect des droits de l’homme constitue une condition de la légalité des actes de l’Union, et ne sauraient être admises des mesures incompatibles avec le respect de ceux-ci (82).

241. La Cour européenne des droits de l’homme (ci-après la «Cour de Strasbourg») a examiné la question des preuves confidentielles dans un certain nombre d’affaires liées à des recours formés contre des États contractants.

242. Il ressort de cette jurisprudence que le droit à la divulgation des preuves au titre des droits de la défense n’est pas absolu.
Ce principe a été énoncé dès 1996 dans l’arrêt Doorson c. Pays-Bas (83). Dans l’arrêt Jasper c. Royaume-Uni (84), la Cour de Strasbourg a relevé que, «[d]ans une procédure pénale donnée, il peut y avoir des intérêts concurrents – tels que la sécurité nationale ou la nécessité de protéger des témoins risquant des représailles ou de garder secrètes des méthodes policières de recherche des infractions – qui doivent être mis en balance avec les droits de l’accusé […]. Dans certains cas, il peut être nécessaire de dissimuler certaines preuves à la défense, de façon à préserver les droits fondamentaux d’un autre individu ou à sauvegarder un intérêt public important» (85). Cependant, la Cour de Strasbourg a ajouté de manière révélatrice que «seules sont légitimes au regard de l’article 6 § 1 [de la convention] les mesures restreignant les droits de la défense qui sont absolument nécessaires. De surcroît, si l’on veut garantir un procès équitable à l’accusé, toutes difficultés causées à la défense par une limitation de ses droits doivent être suffisamment compensées par la procédure suivie devant les autorités judiciaires» (86).

243. Dans l’arrêt Dowsett c. Royaume-Uni, la Cour de Strasbourg devait se prononcer sur la situation qu’un État contractant avait générée en soutenant que certaines preuves étaient couvertes par une immunité d’intérêt public, lesquelles avaient donc été dissimulées à la défense. En outre, ces preuves n’avaient pas été communiquées au juge national. En jugeant que le requérant n’avait pas bénéficié d’un procès équitable, la Cour a rappelé «qu’il importe que les éléments présentant un intérêt pour la défense soient soumis au juge de première instance afin qu’il tranche les questions concernant l’opportunité de les divulguer au moment où ils peuvent être utilisés avec la plus grande efficacité pour protéger les droits de la défense» (87).

244. Plus récemment, la question qui a été soumise à la Cour de Strasbourg dans l’affaire A. et autres c. Royaume-Uni (88) était celle de la compatibilité du système britannique des «avocats spéciaux» avec la convention. Ce système est mis en œuvre dans certaines affaires impliquant l’utilisation de preuves secrètes, y compris lorsqu’elles recouvrent des accusations de participation à des activités terroristes (89). La Cour de Strasbourg a admis que la nécessité de protéger la population du Royaume-Uni contre un attentat terroriste signifiait qu’un «intérêt public éminent» s’attachait à la dissimulation des sources d’où étaient tirées les informations sur Al-Qaida et ses complices (90). Elle n’a pas considéré que le système en question était irrégulier en soi (91). Toutefois, elle a jugé que, pour que les conditions de la convention soient remplies, il était essentiel que chacun des requérants se vît communiquer autant d’informations que possible sur les griefs et les éléments à charge retenus contre lui sans que la sécurité nationale et celle des tiers s’en trouvent compromises, que les parties concernées aient «reçu suffisamment d’informations sur les charges retenues contre [elles] pour pouvoir […] donner des instructions utiles [aux avocats spéciaux]», et que «toutes difficultés causées à la défense par une limitation de ses droits doivent être suffisamment compensées par la procédure suivie devant les autorités judiciaires» (92).

245. Selon moi, cela constitue une condition minimale irréductible.

– La nature du contrôle que le juge de l’Union européenne doit exercer et son intensité

246. Le contrôle juridictionnel adéquat de la légalité au fond d’une mesure de gel des fonds prise par l’Union européenne s’avère indispensable pour permettre d’assurer un juste équilibre entre les exigences de la lutte contre le terrorisme international et la protection des libertés et des droits fondamentaux (93).

247. Si les expressions «acte de terrorisme» et «personnes, groupes et entités impliqués dans des actes de terrorisme» sont définies à l’article 1^er, paragraphes 2 et 3, de la position commune 2001/931, leur définition n’est pas harmonisée dans toute l’Union européenne.
Il s’ensuit que les États membres peuvent adopter leurs propres définitions. Celles-ci peuvent différer les unes des autres.
Il s’ensuit également que, dans tout recours au niveau national contre la décision de l’autorité compétente concernée, les juridictions de l’État membre en question tiendront compte des définitions énoncées par le droit national (94).

248. De même, dans tout contrôle effectué au niveau national, c’est le degré de protection des droits fondamentaux dans l’État membre concerné qui sera appliqué par ses juridictions. Ce degré de protection n’est pas nécessairement le même que celui de l’Union européenne.

249. Le traité représente un ensemble de règles qui a été appelé «système juridique autonome» (95). Il est vrai que, lorsqu’elle interprète cet ordre juridique, la Cour «s’inspire des traditions constitutionnelles communes aux États membres» pour définir les droits fondamentaux qui font partie intégrante des principes généraux de l’ordre juridique de l’Union européenne (96). Il est également vrai que chacun des États membres ayant adhéré à la convention, il est donc tenu d’appliquer les règles qui en découlent. Cependant, conclure que les systèmes nationaux de protection des droits fondamentaux et l’équivalent de l’Union européenne sont, par conséquent, une seule et même chose me semble tout simplement inexact (97). À cet égard, je ne suis pas d’accord avec la thèse développée par le Tribunal dans l’arrêt Kadi II, dans lequel ce dernier a déclaré que: «Ce sont précisément ces garanties des droits de la défense existant au niveau national, sous un contrôle juridictionnel effectif, qui dispensent les institutions communautaires de toute obligation de prévoir à nouveau des garanties portant sur le même objet au niveau communautaire» (98).

250. Contrairement aux autorités et aux juridictions nationales des États membres, le Conseil est, pour sa part, lié par le degré de protection des droits fondamentaux de l’Union européenne, et uniquement par celui-là (99).

251. Il résulte de ce qui précède que, si l’existence d’une décision nationale est une condition nécessaire de la légalité d’une décision du Conseil visant à geler des fonds, elle n’est pas suffisante. La personne, le groupe ou l’entité doivent également avoir été impliqués dans des actes de terrorisme, tels que définis par l’article 1^er de la position commune 2001/931, et non uniquement au sens où l’entend le droit national. À cet égard, le Conseil n’a aucun pouvoir discrétionnaire. Soit il existe suffisamment d’informations pour inclure une personne, un groupe ou une entité dans la liste, soit il n’y en a pas. Il s’agit d’une question de fait qui doit appréciée au regard du critère juridique approprié.

252. C’est dans ce contexte que le Conseil doit entreprendre son processus décisionnel. C’est aussi dans ce contexte que le juge de l’Union européenne doit exercer son pouvoir de contrôle.

253. Dans ces conditions, il me semble tout à fait inapproprié que ce pouvoir de contrôle soit réduit à sa plus simple expression.
À cet égard, je ne peux faire mieux que citer les conclusions formulées par l’avocat général Poiares Maduro dans l’affaire Kadi I (100), dans lesquelles ce dernier a relevé que «[l]’insinuation selon laquelle la présente affaire concerne une ‘question d’ordre politique’, à l’égard de laquelle même le degré le plus infime d’interférence juridictionnelle serait inapproprié, est, selon moi, indéfendable. L’affirmation selon laquelle une mesure est nécessaire pour maintenir la paix et la sécurité internationales ne saurait avoir pour effet de neutraliser de manière définitive les principes généraux du droit communautaire et de priver les justiciables de leurs droits fondamentaux. Cela ne diminue pas l’importance de l’intérêt à maintenir la paix et la sécurité internationales; cela signifie simplement que les juridictions ont le devoir d’apprécier la légalité des mesures susceptibles d’entrer en conflit avec d’autres intérêts, tout aussi importants, que les juridictions sont chargées de protéger. […] Assurément, des circonstances exceptionnelles peuvent justifier des restrictions à la liberté individuelle inacceptables dans des conditions normales. Cependant, cela ne doit pas nous amener à indiquer qu’«il y a des cas où il faut mettre, pour un moment, un voile sur la liberté, comme l’on cache les statues des dieux». […] Cela ne signifie pas non plus […] que le contrôle juridictionnel dans ces affaires ne devrait être que ‘des plus marginaux’. Au contraire, lorsqu’il y a lieu de croire que les risques pour la sécurité publique sont d’une importance exceptionnelle, la pression pour adopter des mesures qui font fi des intérêts individuels, en particulier dans le cas de justiciables qui n’ont que peu ou pas accès au processus politique, est particulièrement forte.
Par conséquent, dans de telles circonstances, les juridictions devraient remplir leur devoir de faire respecter la prééminence du droit avec une vigilance accrue. Les mêmes circonstances qui peuvent justifier des restrictions exceptionnelles aux droits fondamentaux exigent donc également des tribunaux qu’ils apprécient avec soin si ces restrictions vont au-delà de ce qui est nécessaire» (101).

254. Je suis d’accord. Dans le présent contexte, l’application de ces principes signifie que la Cour doit vérifier si l’allégation selon laquelle une personne, un groupe ou une entité en particulier sont associés à des activités terroristes est fondée et elle doit s’assurer que les mesures adoptées assurent une mise en balance adéquate entre la nécessité de combattre le terrorisme et la mesure dans laquelle ces mesures portent atteinte aux droits fondamentaux des justiciables.

255. Cela ne signifie pas que le Tribunal doit nécessairement contrôler de manière approfondie tous les aspects de toutes les affaires dont il est saisi. Lorsqu’il est clair, par exemple, que toutes les procédures au niveau national et devant le Conseil ont totalement respecté les garanties de l’Union européenne en matière de droits de l’homme, le contrôle du Tribunal n’a pas lieu d’être aussi minutieux. Toutefois, il est essentiel que le principe de protection juridictionnelle effective soit pleinement respecté dans toutes les affaires (102).

Un dernier commentaire

256. Il me semble que l’on peut établir un certain parallèle entre le rôle du juge de l’Union européenne, lorsqu’il est saisi de recours contre des décisions de gel des fonds, et la procédure devant la Cour de Strasbourg. Cette dernière fonctionne sur la base d’un principe de subsidiarité. En d’autres termes, les États signataires sont présumés respecter la convention. Les juridictions nationales de chaque État signataire jouent un rôle crucial en veillant à ce que les droits ainsi garantis soient effectivement respectés. Ce n’est que lorsqu’une violation de ces droits est alléguée et que toutes les autres voies de recours sont épuisées que la Cour de Strasbourg intervient. Dans les circonstances précédemment décrites, il est demandé au juge de l’Union européenne d’exercer la même fonction que la Cour de Strasbourg en vertu de la convention. Le rôle du juge de l’Union européenne est d’agir en qualité d’arbitre final et de garantir le respect des droits fondamentaux au sein de l’Union.

257. L’analyse que j’ai exposée aux points 223 à 256 ci-dessus représente – je le souligne bien – une série de réflexions sur l’avenir.
Pour les raisons énoncées au point 182, je considère que le troisième moyen doit être rejeté.

Dépens

258. Conformément à l’article 122 du règlement de procédure de la Cour, lorsqu’un pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens. En application de l’article 69, paragraphe 2, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Dans la présente espèce, je considère que le pourvoi doit être rejeté. La PMOI ayant conclu à la condamnation de la République française, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Conclusion

259. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je pense que la Cour devrait:

– rejeter le pourvoi et

– condamner la République française aux dépens.

Annexe

Brève chronologie

Date	Événement
8 octobre 1997	Désignation de la PMOI en tant qu’«organisation terroriste étrangère» par le secrétaire d’État américain.
28 mars 2001	Ordonnance du Secretary of State for the Home Department du Royaume-Uni visant à désigner la PMOI comme une organisation terroriste interdite dans cet État membre.
Avril 2001	Ouverture d’une information judiciaire concernant les activités de certains membres présumés de la PMOI en France.
28 septembre 2001	Adoption par le Conseil de sécurité des Nations unies de la résolution 1373 (2001).
27 décembre 2001	Adoption par le Conseil de la position commune 2001/931 et du règlement n° 2580/2001. Le nom de la PMOI n’a pas été inclus dans la liste figurant à l’annexe de ces mesures.
2 mai 2002	Adoption par le Conseil de la position commune 2002/340 et de la décision 2002/334. Le nom de la PMOI a été inclus dans la liste figurant à l’annexe de ces mesures.
26 juillet 2002	La PMOI a saisi le Tribunal de l’affaire T-228/02.
17 juin 2003	Les bureaux de la PMOI à Auvers-sur-Oise ont été perquisitionnés par la police française.
12 décembre 2006	Le Tribunal a accueilli le recours de la PMOI dans l’affaire T-228/02, pour autant qu’il portait sur l’annulation de la décision 2005/930, dans la mesure où elle concernait la PMOI. Le recours a été rejeté pour le surplus.
19 mars 2007	Le parquet antiterroriste de Paris a pris des réquisitoires supplétifs contre des membres présumés de la PMOI (voir également le 13 novembre 2007).
28 juin 2007	Le Conseil a adopté la décision 2007/445 à la lumière de l’arrêt rendu par le Tribunal dans l’affaire T-228/02. Le nom de la PMOI a été maintenu sur la liste figurant à l’annexe de cette décision.
16 juillet 2007	La PMOI a saisi le Tribunal de l’affaire T-256/07. Ce recours concernait des décisions du Conseil à la fois antérieures et postérieures à la décision de la POAC.
13 novembre 2007	À compter du 19 mars 2007.
30 novembre 2007	Communication par la POAC de sa décision faisant droit à un recours formé contre la décision du Home Secretary refusant de lever l’interdiction de la PMOI en tant qu’organisation terroriste.
20 décembre 2007	Adoption par le Conseil de la décision 2007/868.
7 mai 2008	Rejet par la Court of Appeal (England & Wales) de la demande du Home Secretary visant à être autorisé à former un pourvoi contre la décision de la POAC.
9 juin 2008	La République française a fourni au groupe PC 931 les nouveaux éléments d’information sur lesquels la décision en question a été fondée
13 juin 2008	Première réunion du groupe PC 931.
23 juin 2008	Retrait par le Home Secretary du nom de la PMOI de la liste des organisations interdites dans cet État membre avec effet au 24 juin 2008.
24 juin 2008	Deuxième réunion du groupe PC 931. De nouvelles informations concernant la PMOI avaient été présentées et les délégations ont demandé un délai supplémentaire pour étudier la question.
2 juillet 2008	Troisième réunion du groupe PC 931. Un exposé des motifs révisé a été distribué et les délégations ont eu jusqu’au 4 juillet pour indiquer si elles avaient une quelconque objection

4 juillet 2008	Réunion du groupe des conseillers pour les relations extérieures (Relex) au cours de laquelle un accord a été trouvé sur le texte d’une version actualisée de la décision en question.
9 juillet 2008	Réunion du comité des représentants permanents pour approuver la décision en question.
15 juillet 2008	Adoption par le Conseil de la décision en question. La décision ainsi que l’exposé de motifs ont été notifiés à la PMOI à cette date.
21 juillet 2008	La PMOI a saisi le Tribunal de l’affaire T-284/08.
23 octobre 2008	Le Tribunal a accueilli le recours de la PMOI dans l’affaire T-256/07, pour autant qu’il portait sur l’annulation de l’article 1er de la décision 2007/868, dans la mesure où elle concernait la PMOI. Le recours a été rejeté pour le surplus.
4 décembre 2008	Le Tribunal a rendu l’arrêt attaqué.

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1 – Langue originale: l’anglais.

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2 – Le changement de nom a eu lieu avec l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne le 1^er décembre 2009. Dans un souci de simplicité, j’utiliserai ce terme tout au long du texte.

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3 – Rec. p. II-3487.

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4 – Décision du 15 juillet 2008, mettant en œuvre l’article 2, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2580/2001 concernant l’adoption de mesures restrictives spécifiques à l’encontre de certaines personnes et entités dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, et abrogeant la décision 2007/868/CE (JO L 188, p. 21).

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5 – Position commune relative à l’application de mesures spécifiques en vue de lutter contre le terrorisme (JO L 344, p. 93).

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6 – Règlement du Conseil, du 27 décembre 2001, concernant l’adoption de mesures restrictives spécifiques à l’encontre de certaines personnes et entités dans le cadre de la lutte contre le terrorisme (JO L 344, p. 70).

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7 – Décision du 27 décembre 2001, établissant la liste prévue à l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 (JO L 344, p. 83).

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8 – Position commune portant mise à jour de la position commune 2001/931 (JO L 116, p. 75).

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9 – Décision mettant en œuvre l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 et abrogeant la décision 2001/927 (JO L 116, p. 33).

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10 – Décision du Conseil, du 26 janvier 2009, mettant en œuvre l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001, et abrogeant la décision 2008/583 (JO L 23, p. 25).

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11 – La charte n’avait pas force obligatoire à l’époque où l’action a été intentée au principal: voir, par analogie, arrêt du 27 juin 2006, Parlement/Conseil (C-540/03, Rec. p. I-5769, point 38). Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, à compter du 1^er décembre 2009, la charte a valeur d’acte de droit primaire (article 6, paragraphe 1, TUE).

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12 – Pour une description plus détaillée des activités terroristes présumées de la PMOI et de sa renonciation alléguée à ces activités, voir décision de la Proscribed Organisations Appeals Commission of England and Wales (commission d’appel concernant les organisations interdites de l’Angleterre et du Pays de Galles, ci-après la «POAC») du 30 novembre 2007, dans l’affaire Lord Alton of Liverpool and Others v Secretary of State for the Home Department (ci-après la «décision de la POAC») sur: http://www.siac.tribunals.gov.uk/poac/Documents/outcomes/PC022006%20PMOI%20FINAL%20JUDGMENT.pdf.

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13 – Voir la désignation des organisations terroristes étrangères, 62 Fed. Reg. 52,650 (1997).

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14 – Voir Terrorism Act (Proscribed Organisations) (Amendment) Order 2001. L’organisation est décrite à l’article 2 de cette ordonnance sous l’appellation «Mujaheddin e Khalq».

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15 – Pour une discussion plus détaillée sur les aspects procéduraux pertinents du droit pénal français, y compris, notamment, le rôle du réquisitoire et de la mise en examen, voir point 142 ci-dessous.

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16 – Voir, en outre, point 152 ci-dessous.

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17 – Secretary of State for the Home Department v Lord Alton of Liverpool and Others [2008] EWCA Civ 443, disponible sur: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2008/443.html.

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18 – Ces réunions sont énumérées au point 91 ci-dessous et dans la chronologie figurant en annexe.

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19 – La lettre et l’exposé des motifs sont reproduits respectivement aux points 9 et 10 de l’arrêt attaqué.

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20 – En fait, la période en question a duré plus d’un mois.

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21 – Voir arrêts du 12 décembre 2006, Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran/Conseil (T-228/02, Rec. p. II-4665, point 124, ci-après l’«arrêt OMPI»), et du 23 octobre 2008, People’s Mojahedin Organization of Iran/Conseil (T-256/07, Rec. p. II-3019, point 133, ci-après l’«arrêt PMOI I»).

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22 – Voir point 138 de l’arrêt PMOI I.

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23 – C’est-à-dire les informations du point 3, sous a) (voir point 43 ci-dessus). Le Tribunal n’a pas examiné les informations du point 3, sous f), à ce stade de son arrêt. Voir, en outre, points 160 et suiv.

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24 – Désormais publié sous la référence Rec. p. I-6351 et ci-après dénommé l’«arrêt Kadi I».

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25 – La décision précédant immédiatement la décision en question était la décision 2007/868/CE du Conseil, mettant en œuvre l’article 2, paragraphe 3, du règlement n° 2580/2001 et abrogeant la décision 2007/445/CE (JO L 340, p. 100). Elle datait du 20 décembre 2007. Conformément à l’article 1^er, paragraphe 6, de la position commune 2001/931, le Conseil était tenu de réexaminer les noms des personnes et des entités énumérées dans cette décision à intervalles réguliers, au moins une fois par semestre.

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26 – Voir, notamment, la discussion aux points 97 et suiv.

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27 – Voir, dans ce sens, point 52 de l’arrêt attaqué. Bien que l’arrêt attaqué renvoie, pour des raisons évidentes, à l’article 10 CE, rien dans la version refondue énoncée à l’article 4, paragraphe 3, TUE ne remet en cause le principe sous-jacent.

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28 – Voir points 197 et suiv. ci-après.

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29 – Voir, en outre, points 97 et suiv. ci-après.

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30 – Voir, en outre, points 171 et suiv. ci-après.

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31 – Voir, en outre, points 197 et suiv. ci-après.

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32 – Par exemple, en réduisant le délai accordé aux délégations pour indiquer au groupe PC 931 qu’une personne, un groupe ou une entité en particulier fera l’objet de discussions lors d’une réunion de cet organe, comme le prévoit le point 11 de l’annexe II du document 10826/07 du Conseil, dont la version déclassifiée est disponible sur http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/st10826-re01en07.pdf.

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33 – Voir points 105 et suiv. ci-après.

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34 – Voir arrêts précités OMPI, point 128, et Kadi I, point 308.

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35 – Arrêt OMPI, point 131.

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36 – Voir décision 2002/334.

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37 – Précitée à la note 25.

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38 – En réponse à une question de la Cour, l’avocat de la PMOI a déclaré, lors de l’audience, que cette organisation n’était pas opposée à ce que le réexamen de la question du maintien de son inscription sur la liste excède la période de six mois visée à l’article 1^er, paragraphe 6, de la position commune 2001/931, dès lors que la prorogation lui était favorable, en lui permettant, par exemple, de présenter de nouveaux éléments de preuve afin de répondre aux nouvelles informations et aux nouveaux éléments fournis par un État membre.

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39 – Voir, entre autres, arrêts du 7 novembre 2002, Hirschfeldt/AEE (C-184/01 P, Rec. p. I-10173, point 48); du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission (C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, Rec. p. I-5425, point 148), et du 2 septembre 2010, Commission/Deutsche Post (C-399/08 P, non encore publié au Recueil, point 75), ainsi qu’ordonnance du 9 mars 2007, Schneider Electric/Commission (C-188/06 P, non publiée au Recueil, point 64).

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40 – Dans ses mémoires écrits, la République française déclare (au sujet du deuxième moyen) que «[l]e gouvernement français souligne qu’il a un intérêt tout particulier à voir la Cour reconnaître cette erreur de droit du Tribunal».

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41 – Voir, également, point 16 des conclusions de l’avocat général Poiares Maduro dans l’affaire Kadi I, précitée à la note 24.

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42 – La question de savoir si la PMOI possède en fait la personnalité morale me semble hors de propos. Le point important réside dans le fait que les autorités françaises peuvent se trouver dans l’impossibilité de connaître la situation exacte.

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43 – Voir points 12 et 13 ci-dessus.

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44 – Voir, également, ordonnance du Tribunal du 15 février 2005, PKK et KNK/Conseil (T-229/02, Rec. p. II-359), où, après avoir souligné qu’«il peut arriver que [les groupes et entités visés par l’article 1^er, paragraphe 4, de la position commune] ne disposent pas d’existence légale, ou qu’ils [ne soient pas] en mesure de respecter les règles juridiques habituellement applicables aux personnes morales», le Tribunal a lui-même fait référence à la nécessité d’éviter un «formalisme excessif» (point 28).

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45 – La version française de la position commune 2001/931 emploie l’expression «autorité judiciaire». Le terme «judiciaire» est défini dans Cornu, G., Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2005, comme suit: «(dans un sens vague) qui appartient à la justice, par opposition à législatif et administratif.
Ex. le pouvoir judiciaire, l’autorité judiciaire (cependant, même en ce sens, il ne s’agit que de la justice de l’ordre judiciaire);
(dans un sens précis) qui concerne la justice rendue par les tribunaux judiciaires». Sans vouloir entrer dans le détail de ce que l’expression française recouvre précisément, je ferais remarquer qu’elle semble nettement plus extensive que le sens normal attaché à l’expression anglaise «judicial».

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46 – À titre d’exemple du type de situation surréaliste pouvant survenir lorsqu’une réponse ne peut pas être donnée, je citerais cet exemple, qui est la transcription d’une partie d’une audience qui s’est tenue devant une commission militaire américaine, où il était demandé à un détenu, soupçonné d’être impliqué dans des activités terroristes, de répondre à des preuves confidentielles présentées antérieurement lors d’une réunion à huis clos (à laquelle il n’avait pas pu participer): «Le Recorder du tribunal [lisant le résumé non confidentiel des preuves présentées à huis clos]: Alors qu’il vivait en Bosnie, le détenu s’est associé à un agent connu d’Al Qaida. Le détenu: Donnez-moi son nom. Le président du tribunal: Je ne le connais pas. Le détenu: Comment puis-je répondre à cela? Le président du tribunal: Connaissiez-vous quelqu’un qui était membre d’Al Qaida? Le détenu: Non, non. Le président du tribunal: Pardon, qu’avez-vous répondu? Le détenu: Non. Le président du tribunal: Non? Le détenu: Non. C’est quelque chose que les enquêteurs m’ont dit il y a longtemps. J’ai demandé aux enquêteurs de me dire qui était cette personne. Je pourrais alors vous dire si j’ai pu connaître cette personne, mais pas si cette personne est un terroriste.
Peut-être ai-je connu cette personne en tant qu’ami. Peut-être était-ce une personne qui travaillait avec moi. Peut-être cette personne était-elle dans mon équipe. Mais je ne sais pas si cette personne est bosniaque, indienne ou autre. Si vous me dites le nom, alors je pourrai répondre et me défendre contre cette accusation. Le président du tribunal: Nous vous posons les questions et nous avons besoin que vous répondiez à ce qui figure dans le résumé non confidentiel».
(Cité dans Turner, S., et Schulhofer, S. J., The Secrecy Problem in Terrorism Trials, Liberty & National Security Project, NYU School of Law, 2005).

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47 – L’article 80-1 du code de procédure pénale dispose ce qui suit: «Le juge d’instruction ne peut informer qu’en vertu d’un réquisitoire du procureur de la République […]».

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48 – Voir Delmas-Marty, M., «French and English Criminal Procedure», dans The Gradual Convergence, éd. Markesinis, B. S., Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 48: «le juge d’instruction a trois principales missions: premièrement, il est chargé, avec l’aide de la police judiciaire, de collecter les preuves relatives à l’infraction et de constituer le dossier de l’affaire […]» (les deuxième et troisième missions sont sans intérêt ici). Voir également Pradel, J., L’instruction préparatoire, éditions Cujas, Paris, 1990, p. 7: «l’instruction préparatoire est la phase du procès pénal au cours de laquelle, l’action publique étant mise en mouvement, des organes judiciaires spécialisés, notamment le juge d’instruction […] recueillent les éléments nécessaires au jugement et décident de la suite à donner à la poursuite».

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49 – «À peine de nullité, le juge d’instruction ne peut mettre en examen que les personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont il est saisi».

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50 – Points 66 et 67 de l’arrêt attaqué.

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51 – Voir points 40 à 43 ci-dessus.

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52 – Voir, en ce sens, arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec. p. I-123, point 49).

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53 – Je devrais également mentionner, ne serait-ce que pour être exhaustive, les dispositions de l’article 50, paragraphe 2, qui s’appliquent en cas de jonction d’affaires.

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54 – L’article 67, paragraphe 3, a été ajouté au règlement de procédure du Tribunal du 19 décembre 2000 (JO 2000, L 322, p. 4) afin d’exécuter de manière formelle les arrêts du 11 mars 1999 rendus dans les «affaires des poutrelles», NMH Stahlwerke/Commission (T-134/94, Rec. p. II-239); Eurofer/Commission (T-136/94, Rec. p. II-263); ARBED/Commission (T-137/94, Rec. p. II-303); Cockerill-Sambre/Commission (T-138/94, Rec. p. II-333), Thyssen Stahl/Commission (T-141/94, Rec. p. II-347); Unimétal/Commission (T-145/94, Rec. p. II-585);
Krupp Hoesch/Commission (T-147/94, Rec. p. II-603); Preussag/Commission (T-148/94, Rec. p. II-613); British Steel/Commission (T-151/94, Rec. p. II-629); Aristrain/Commission (T-156/94, Rec. p. II-645) et Ensidesa/Commission (T-157/94, Rec. p. II-707).
Voir, également, points 52 et suiv. de mes conclusions dans l’affaire Varec (arrêt du 14 février 2008, C-450/06, Rec. p. I-581).

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55 – Point 155.

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56 – Point 158, souligné par mes soins.

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57 – Arrêt précité à la note 24, points 342 et 344.

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58 – Précité à la note 54.

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59 – Voir points 47 et 52. Voir, également, points 33 et suiv. de mes conclusions dans cette affaire.

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60 – Il apparaît qu’une sorte d’arrangement ad hoc a quelquefois été conclu en application des dispositions du titre deuxième, chapitre troisième, du règlement de procédure du Tribunal, relatif aux mesures d’organisation de la procédure. Ainsi ressort-il de l’arrêt du 14 décembre 2005, Honeywell International/Commission (T-209/01, Rec. p. II-5527), que, à la suite d’une objection de l’une des parties intervenantes sur la confidentialité d’une annexe de la requête, une réunion informelle a eu lieu devant le président de la deuxième chambre du Tribunal, au titre de mesures d’organisation de la procédure, à la suite de laquelle la requérante a fourni une nouvelle version non confidentielle de ce document, et que, lorsqu’elle a été interrogée sur le maintien de son objection en considération de cette nouvelle version, la partie intervenante n’a pas répondu dans les délais fixés (voir point 22). Une telle procédure n’a pas un caractère formel et requiert essentiellement l’accord de toutes les parties à la procédure. Évidemment, un tel accord n’interviendra pas dans tous les cas.

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61 – Pour une description des obligations en matière de confidentialité qui fixent les modalités des échanges d’informations entre les autorités nationales, voir arrêt de la Court of Appeal (England & Wales) dans l’affaire Mohamed v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [2010] EWCA Civ 158, points 43 et 44 (voir http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2010/65.html).
Concernant le Groupe PC 931, les règles régissant ses réunions prévoient qu’elles ont lieu dans un environnement sécurisé, de manière à ce que la discussion puisse bénéficier du niveau «SECRET UE» (voir document 10826/07 du Conseil, du 21 juin 2007, sur la mise en œuvre de la position commune 2001/931, p. 5).

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62 – J’ajouterais qu’il devra en aller de même du règlement de la Cour s’agissant des pourvois impliquant l’examen de preuves confidentielles soumises au Tribunal.

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63 – Voir note 40 ci-dessus.

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64 – Pour une analyse de la signification de l’expression «autorité judiciaire» dans ce contexte, voir points 132 et suiv. ci-dessus.

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65 – Voir points 124 et suiv. ci-dessus.

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66 – À tout le moins, en vertu de l’article 6 TUE et de l’article 51, paragraphe 1, de la charte.

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67 – Cette partie des conclusions ayant simplement une valeur indicative, je dois m’excuser si j’ai négligé ou omis de traiter de manière exhaustive un ou plusieurs cas de figure pertinents. J’ai cherché à couvrir la plupart des possibilités et j’espère que je n’ai rien omis qui compromette cet objectif.

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68 – Concernant le cas où l’autorité compétente n’est pas une autorité judiciaire, mais une autorité compétente équivalente, voir point 220 ci-dessous.

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69 – Sous réserve, bien sûr, que les autres critères visés aux points 198 et 199 ci-dessus soient remplis.

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70 – Voir point 202 ci-dessus.

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71 – Voir point 100 ci-dessus.

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72 – Voir, par exemple, arrêt Varec, précité à la note 54.

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73 – Il est également possible que les preuves en question aient été obtenues auprès d’un autre État en vertu d’arrangements internationaux prévoyant une coopération mutuelle dans le domaine de la lutte contre les activités terroristes. Voir, à cet égard, article 4 de la position commune 2001/931, qui impose aux États membres de s’accorder mutuellement l’assistance la plus large possible pour prévenir et combattre les actes de terrorisme. On peut comprendre que les forces de sécurité hésitent à partager des informations de cette manière si elles ont de bonnes raisons de croire que celles-ci ne sont pas gardées en sécurité par leur bénéficiaire.

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74 – Au point 133 de l’arrêt OMPI, par exemple, le Tribunal a déclaré que ce qui «est en cause [est] une mesure conservatoire».

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75 – Précitée à la note 24, point 47.

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76 – Arrêt du 30 septembre 2010 (T-85/09, non encore publié au Recueil).

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77 – Voir points 149 et 150.

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78 – Concernant l’influence de la perception subjective sur la manière dont les règles légales sont formulées, voir en outre, points 44 à 46 de mes conclusions dans l’affaire Bartsch (arrêt du 23 septembre 2008, C-427/06, Rec. p. I-7245).

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79 – A. et autres c. Royaume-Uni, [GC], n° 3455/05, point 173.

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80 – Article 15, paragraphe 1. Voir également Aksoy et autres c. Turquie, n° 14037/04, 14052/04, 14072/04, 14077/04, 14092/04, 14098/04, 14100/04, 14103/04, 14112/04, 14115/04, 14120/04, 14122/04 et 14129/04 (Sect. 2), point 68.

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81 – Voir, à cet égard, point 100 de mes conclusions dans l’affaire Heinrich (arrêt du 10 mars 2009, C-345/06, Rec. p. I-1659).

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82 – Voir, entre autres, arrêt Kadi I, précité à la note 24, point 284.

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83 – Recueil des arrêts et décisions 1996-II, § 70.

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84 – [GC], n° 27052/95.

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85 – Point 52. La partie pertinente de cet arrêt a été jugée dans le contexte des dispositions de l’article 6, paragraphe 1, de la convention régissant la détermination des accusations en matière pénale, mais il n’y a aucune raison pour que la déclaration de principe soit limitée à ce domaine. Voir, également, Cour eur. D. H., arrêts Rowe and Davis c. Royaume-Uni, [GC], n° 28901/95, Recueil des arrêts et décisions 2000-II, § 61; Fitt c. Royaume-Uni, [GC], n° 29777/96, Recueil des arrêts et décisions 2000-II, § 45, et V. c. Finlande, n° 40412/98, § 75.

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86 – Arrêt Jasper c. Royaume-Uni, précité à la note 84, point 52.

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87 – N° 39482/98 (sect. 2), Recueil des arrêts et décisions 2003-VII, § 50.

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88 – Précitée à la note 79.

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89 – Le système des avocats spéciaux est complexe, mais consiste en substance à nommer un avocat spécial pour représenter les intérêts d’une partie en litige avec l’État, lorsque les preuves que l’État envisage d’utiliser contre cette partie ne peuvent pas, ou pas intégralement, être divulguées pour des raisons de sécurité nationale. L’avocat spécial doit faire l’objet d’une habilitation de sécurité, car c’est ce qui lui donne le droit d’examiner les preuves confidentielles (appelées «éléments d’information confidentiels»). Il peut communiquer avec son client à tout moment avant d’accéder aux éléments d’information confidentiels, mais pas après. Le client a le droit d’être présent à tous les stades de la procédure où des preuves non confidentielles sont produites, mais il ne peut pas être présent lorsque la cour ou le tribunal examine des éléments d’information confidentiels.
Ce système a été mis en place lorsque le Special Immigration Appeals Tribunal (Commission spéciale de recours en matière d’immigration, «SIAC») a été créé en réponse aux observations formulées par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Chahal c. Royaume-Uni (Recueil des arrêts et décisions 1996-V, § 131), dans lequel la Cour de Strasbourg a jugé que le Royaume-Uni avait violé l’article 5, paragraphe 4, de la convention au motif que des preuves avaient été dissimulées au juge national pour des raisons de sécurité. Bien que le système ait été adapté depuis son introduction pour tenir compte des objections soulevées, cela ne signifie pas qu’il est désormais exempt de reproches. Voir, par exemple, rapport du House of Lords et House of Commons Joint Committee on Human Rights (commission mixte de la House of Lords et House of Commons sur les droits de l’homme), «Counter-Terrorism Policy and Human Rights (Sixteenth Report)», Annual Renewal of Control Orders Legislation 2010, p. 36. Ce rapport souligne, entre autres, que les avocats spéciaux n’ont pas, en pratique, accès aux preuves ni les connaissances qui leur permettraient de contester les appréciations des services de sécurité, qu’ils n’ont aucun moyen de contredire l’appréciation du gouvernement du Royaume-Uni, selon laquelle la divulgation pourrait porter atteinte à l’intérêt public, et que les appréciations portées par le gouvernement sur ce qui peut ou ne peut pas être divulgué sont, dès lors, effectivement inattaquables et sont presque toujours confirmées par les tribunaux, et que, d’une manière générale, en gênant les avocats spéciaux dans l’exercice des fonctions qu’ils entendent exercer, le système, dans sa forme actuelle, «crée un risque de provoquer de graves erreurs judiciaires». Toutefois, je ferais remarquer que ces observations ont essentiellement trait au fonctionnement du système et non à sa conception, qui remédie effectivement à l’absurdité et à l’absence flagrante de droits de la défense qui ont caractérisé l’affaire Dutschke v. Secretary of State for the Home Department (recours n° TH 381/70 devant l’Immigration Appeals Tribunal), qui est devenue célèbre parmi les avocats du Royaume-Uni il y a une trentaine d’années. Voir, à cet égard, Hepple, B. A., «Aliens and Administrative Justice: the Dutschke Case», Modern Law Review, vol 34 (septembre 1971), p. 501 à 519.

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90 – § 216.

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91 – En effet, elle a relevé que «la possibilité offerte aux avocats spéciaux de vérifier les preuves administrées et de plaider la cause des requérants en chambre du conseil pouvait leur conférer un rôle important susceptible de compenser la divulgation seulement partielle des éléments probatoires et l’absence d’une véritable audience, publique et contradictoire» (§ 218 et 220).

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92 – Arrêt A. et autres c. Royaume-Uni, précité à la note 79, § 205 et 220.

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93 – Voir arrêt du 29 juin 2010, E et F (C-550/09, non encore publié au Recueil, point 57), ainsi que Kadi II, précité à la note 76, point 137.

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94 – Pour une analyse détaillée des questions pertinentes, voir notes de Spaventa, E., sur l’arrêt PMOI I et l’arrêt attaqué dans (2009) 46 CML Rev. p. 1239.

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95 – Voir arrêt Kadi I, précité à la note 24, point 316.

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96 – Voir, entre autres, arrêts du 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Rec. p. 1125, point 4), et, plus récemment, Parlement/Conseil, précité à la note 11 (point 35), ainsi que du 8 septembre 2010, Winner Wetten (C-409/06, non encore publié au Recueil, point 58). Voir également Tridimas, T., «Judicial Review and the Community judicature: towards a new European constitutionalism?», dans Principles of proper conduct for supranational, state and private actors in the European Union: towards a ius commune: essays in honour of Walter van Gerven, Intersentia, 2001, p. 71, où celui-ci décrit l’approche de la Cour comme une «doctrine constitutionnelle inspirée d’une méthode de common law».

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97 – Voir Spaventa, E«., Counter-terrorism and fundamental rights: judicial challenges and legislative changes after the rulings in Kadi and PMOI», (à paraître) dans The EU and Global Emergencies, Antoniadis, A., Schütze, R. et Spaventa, E. (éditeurs), Hart Publishing, 2011, où elle décrit l’idée que les recours formés contre les désignations relèvent avant tout des autorités et/ou des juridictions nationales comme une «approche Ponce Pilate», et ajoute que cette approche n’est «absolument pas satisfaisante puisqu’il appartient uniquement au juge communautaire d’apprécier la légitimité des actes de l’Union, et que seuls ceux qui sont impliqués dans des ‘actes de terrorisme’ tels que définis dans la position commune 2001/931 peut être inclus dans la liste. Il n’y a aucune raison que la Cour renonce à sa mission interprétative et judiciaire de contrôle visant à déterminer s’il existe suffisamment de preuves pour inclure une personne ou un groupe dans la liste». Voir, également, rapport de l’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne, Droits de l’homme, Réglementation, Renforcement de l’architecture des droits de l’homme dans l’UE I, 2010, dont il ressort que «les États membres de l’UE ont également une approche relativement fragmentée en ce qui concerne le contrôle du respect de différentes garanties proposées en matière de droits de l’homme» (p. 5).

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98 – Arrêt précité à la note 77, point 186.

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99 – Voir, par exemple, article 51, paragraphe 1, de la charte. Voir également, en ce qui concerne l’obligation de garantir le respect des droits fondamentaux au niveau de l’Union européenne, arrêt Internationale Handelsgesellschaft, précité à la note 96 (point 4) et, concernant la distinction entre droit national et droit de l’Union européenne, arrêt du 29 mai 1997, Kremzow (C-299/95, Rec. p. I-2629, point 15). Voir, d’une manière générale, arrêt Kadi I, précité à la note 24, point 285.

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100 – Arrêt précité. Même si l’affaire Kadi I concernait des décisions «conventionnelles» de gel des fonds au titre de la résolution 1333 (2000) du Conseil de sécurité des Nations unies, je ne vois pas pourquoi les mêmes principes ne s’appliqueraient pas à des décisions «autonomes» prises au titre de la résolution 1373 (2001).

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101 – Points 34 et 35.

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102 – Voir, à cet égard, arrêt Kadi I, précité à la note 24, point 335.