ORDONNANCE DE LA COUR (cinquième chambre)

16 mai 2011 (*)

«Pourvoi – Marque communautaire – Signe consistant en la coloration partielle d’un produit – Coloration orange de la pointe d’une chaussette – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Règlement (CE) n° 40/94 – Article 7, paragraphe 1, sous b»

Dans l’affaire C-429/10 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 2 septembre 2010,

X Technology Swiss GmbH, établie à Wollerau (Suisse), représentée par M^es A. Herbertz et R. Jung, Rechtsanwälte,

partie requérante,

l’autre partie à la procédure étant:

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. G. Schneider, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. J.-J. Kasel, président de chambre, M. A. Borg Barthet (rapporteur) et M^me M. Berger, juges,

avocat général: M^me V. Trstenjak,

greffier: M. A. Calot Escobar,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par son pourvoi, X Technology Swiss GmbH (ci-après «X Technology Swiss») demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 15 juin 2010, X Technology Swiss /OHMI (Coloration orange de la pointe d’une chaussette) (T-547/08, non encore publié au Recueil, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), du 6 octobre 2008 (affaire R 846/2008-4, ci-après la «décision litigieuse»), qui avait elle-même rejeté le recours de la requérante visant à l’annulation de la décision de l’examinateur de l’OHMI du 24 avril 2008.

Le cadre juridique

2 Le règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé et remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1), qui est entré en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, compte tenu de la date à laquelle la demande d’enregistrement a été introduite, la présente affaire demeure régie par le règlement n° 40/94.

3 L’article 7 du règlement n° 40/94 était libellé comme suit:

«1. Sont refusés à l’enregistrement:

[…]

b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif;

[…]»

Les faits à l’origine du litige

4 Le 13 janvier 2007, X Technology Swiss a présenté à l’OHMI, en vertu du règlement n° 40/94, une demande d’enregistrement de marque communautaire.

5 La marque dont l’enregistrement a été demandé, qui a été identifiée par la requérante en tant que «Marque autre – Marque de position» visant la couleur «orange (Pantone 16-1359 TPX)», est reproduite ci-dessous:

6 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 25 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description «Vêtements, à savoir bonneterie chaussante, chaussettes et bas».

7 La demande de marque était accompagnée de la description suivante:

«La marque de position est caractérisée par une coloration orange, nuance ‘Pantone 16-1359 TPX’, en forme de capuchon couvrant la pointe de chaque article chaussant de bonneterie. Elle n’enveloppe pas entièrement les pointes et présente une limite qui, vue de devant et de côté, apparaît sensiblement horizontale. La marque apparaît toujours en fort contraste de couleur par rapport au reste de l’article chaussant de bonneterie et se trouve toujours à la même place.»

8 Par décision du 24 avril 2008, l’examinateur a rejeté cette demande d’enregistrement.

9 Le 30 mai 2008, la requérante a formé, auprès de l’OHMI, un recours contre la décision de l’examinateur à l’encontre de ladite décision. La quatrième chambre de recours de l’OHMI a, par sa décision litigieuse, rejeté ce recours au motif que la marque demandée était dépourvue de «caractère distinctif» au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

10 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 12 décembre 2008, X Technology Swiss a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

11 À l’appui de son recours, la requérante a soulevé un moyen unique tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Ce moyen unique comportait deux branches respectivement tirées d’une erreur quant à la qualification de la marque dont l’enregistrement était demandé et d’une erreur d’appréciation en ce qui concerne le caractère distinctif de cette marque.

12 S’agissant du grief tiré d’une erreur quant à la qualification de la marque demandée, le Tribunal a, tout d’abord, examiné la qualification de la marque faite par la requérante comme une «marque de position». Après avoir observé qu’aucun des règlements communautaires concernés ne mentionne les «marques de position» en tant que catégorie particulière de marques, le Tribunal a toutefois constaté que, dans la mesure où l’article 4 du règlement n° 40/94 ne comporte pas de liste exhaustive des signes susceptibles de constituer des marques communautaires, cette circonstance est sans pertinence s’agissant du caractère enregistrable des «marques de position».

13 Ainsi, le Tribunal a jugé, aux points 20 et 21 de l’arrêt attaqué, ce qui suit:

«20 Il apparaît, en outre, que les ‘marques de position’ se rapprochent des catégories de marques figuratives et tridimensionnelles, dès lors qu’elles visent l’application d’éléments figuratifs ou tridimensionnels à la surface d’un produit.

21 Toutefois, la qualification d’une ‘marque de position’ en tant que marque figurative ou tridimensionnelle ou en tant que catégorie spécifique de marques est sans pertinence dans le cadre de l’appréciation de son caractère distinctif.»

14 Ensuite, le Tribunal a rappelé, aux points 23 à 27 de l’arrêt attaqué, les principes qui déterminent le caractère distinctif d’une marque tels qu’ils résultent d’une jurisprudence constante et a ainsi constaté que l’élément déterminant pour l’applicabilité de cette jurisprudence est non pas la qualification du signe concerné en tant que signe figuratif, tridimensionnel ou autre, mais le fait qu’il se confonde avec l’aspect du produit désigné. Le Tribunal a ensuite vérifié si la marque dont l’enregistrement est demandé se confond avec l’aspect du produit désigné ou si elle en est, au contraire, indépendante.

15 À cet égard le Tribunal a jugé, au point 28 de l’arrêt attaqué, ce qui suit:

«Or, selon les indications fournies par la requérante, la marque demandée vise à la protection d’un signe spécifique placé sur une partie déterminée de la surface du produit désigné. Ainsi, la marque demandée ne peut être dissociée de la forme d’une partie de ce produit, à savoir de la forme de la pointe d’un article de bonneterie chaussante. Partant, il y a lieu de considérer que la marque demandée se confond avec l’aspect du produit désigné et que, par conséquent, la jurisprudence citée au point 25 ci-dessus est applicable [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 septembre 2009, Lange Uhren/OHMI (Champs géométriques sur le cadran d’une montre), T-152/07, non publié au Recueil, points 74 à 83].»

16 Le Tribunal a, enfin, au point 29 de l’arrêt attaqué, rejeté l’argument de la requérante relatif aux décisions antérieures rendues par l’OHMI, en rappelant que la légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée uniquement sur le fondement du règlement n° 40/94, tel qu’interprété par le juge de l’Union, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de celles-ci.

17 Dans ces circonstances, le Tribunal, ayant constaté que la chambre de recours n’avait pas commis d’erreur en appliquant à la marque dont l’enregistrement est demandé cette même jurisprudence dans la décision litigieuse, a rejeté la première branche du moyen unique.

18 S’agissant du grief tiré d’une erreur d’appréciation en ce qui concerne le caractère distinctif de la marque demandée, le Tribunal a d’abord, au point 42 de l’arrêt attaqué, examiné la question du degré d’attention du public pertinent et a rappelé la jurisprudence constante selon laquelle, lors de l’examen du caractère enregistrable d’un signe, l’OHMI peut seulement prendre en compte la liste de produits telle qu’elle découle de la demande de marque concernée, sous réserve des modifications éventuelles de cette dernière. Le Tribunal a ainsi conclu que, «[o]r, en l’espèce, la liste des produits visés par la marque demandée mentionne les ‘vêtements, à savoir bonneterie chaussante, chaussettes et bas’, sans autre spécification. Par conséquent, les arguments de la requérante relatifs au caractère ‘technique’ ou ‘fonctionnel’ de ses produits et au fait que le prix de vente de tels articles est plus élevé sont sans pertinence».

19 Le Tribunal a ensuite examiné, au point 43 de l’arrêt attaqué, les constatations faites par la chambre de recours concernant le degré d’attention attaché par le public pertinent en rappelant que, «[d]ans la mesure où la requérante se prévaut du caractère distinctif de la marque demandée, en dépit de l’analyse de la chambre de recours fondée sur cette expérience, c’est à elle qu’il appartient de fournir des indications concrètes et étayées établissant que la marque demandée est dotée d’un caractère distinctif, étant donné qu’elle est beaucoup mieux à même de le faire, au vu de sa connaissance approfondie du marché».

20 Au point 44 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré que «la requérante se borne à alléguer qu’il est accepté par la jurisprudence que le public pertinent est particulièrement attentif aux marques de vêtements». Il a conclu que le consommateur ne sera pas attentif lors de l’achat des articles de bonneterie chaussante, qui ne sont normalement pas essayés avant d’être achetés.

21 Le Tribunal a dès lors considéré que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en constatant que le degré d’attention du public pertinent était plutôt faible.

22 Le Tribunal a enfin, aux points 46 à 58 de l’arrêt attaqué, analysé les arguments de la requérante concernant la perception de la marque demandée en tant qu’élément décoratif. Le Tribunal a examiné la question relative à la catégorisation de produits et a jugé que la requérante n’avait pas étayé l’allégation de quelque manière que ce soit.

23 Aux points 48 à 52 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a estimé, à trois reprises, que la requérante n’avait pas apporté d’éléments suffisants pour étayer ses allégations en ce qui concerne les questions de l’évolution constante de la mode, les perceptions habituelles du consommateur concerné relatives à la coloration de la pointe d’une chaussette en tant qu’indication d’origine commerciale et les habitudes des fabricants concernant le marquage des articles de sport.

24 Le Tribunal a, au point 53 de l’arrêt attaqué, répondu à l’argument de la requérante se référant aux chaussettes commercialisées par un concurrent, qui possèdent une pointe de couleur dorée, ce qui suit:

«[…] Par ailleurs, s’il apparaît que le concurrent concerné a effectivement obtenu l’enregistrement d’une marque communautaire représentant une chaussette avec une pointe dorée et visant, notamment, la bonneterie chaussante, cette marque n’est pas comparable avec la marque demandée, dès lors qu’elle inclut, outre ladite représentation, l’élément verbal ‘gold toe’.»

25 Dans ces circonstances, le Tribunal, ayant constaté qu’aucun des arguments avancés par la requérante, relatifs à la perception de la marque demandée en tant qu’élément décoratif, ne saurait être accueilli, a rejeté la seconde branche du moyen unique.
Les deux branches du moyen unique étant rejetées, le Tribunal a rejeté le recours dans son intégralité.

Les conclusions des parties

26 Par son pourvoi, la requérante demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué et de condamner l’OHMI aux dépens.

27 L’OHMI demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner X Technology Swiss aux dépens.

Sur le pourvoi

28 En vertu de l’article 119 de son règlement de procédure, lorsqu’un pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, rejeter totalement ou partiellement ce pourvoi par voie d’ordonnance motivée, et ce sans ouvrir la procédure orale.

Argumentation des parties

29 À l’appui de son pourvoi, la requérante invoque un moyen unique tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Ce moyen s’articule en deux branches.

30 Par la première branche de son moyen unique, la requérante soutient, en substance, que c’est à tort que le Tribunal a constaté que la décision litigieuse ne comporte pas une erreur de droit. Selon elle, «les exigences, s’agissant du caractère distinctif de la marque dont l’enregistrement est demandé, ont été exagérées de manière à constituer une erreur de droit du fait de la référence à la jurisprudence relative aux marques tridimensionnelles qui se confondent avec l’aspect de la marque elle-même, ainsi qu’aux marques figuratives qui consistent dans la représentation bidimensionnelle du produit».

31 Selon la requérante, le Tribunal a imposé à tort lesdites exigences.

32 X Technology Swiss allègue que, en ne distinguant pas entre les marques tridimensionnelles et les marques de position, le Tribunal n’a pas appliqué les exigences retenues par la jurisprudence constante de la Cour et que, par conséquent, son appréciation des arguments présentés en première instance est erronée.

33 Par la seconde branche du moyen unique, X Technology Swiss fait valoir que le Tribunal a commis une erreur d’appréciation en ce qui concerne le caractère distinctif de la marque dont l’enregistrement est demandé. Selon la requérante, le Tribunal n’a pas correctement pris en considération son argument selon lequel il faudrait tenir compte des produits visés dans toutes les manifestations possibles. Elle ajoute que le Tribunal n’a pas non plus examiné de manière suffisante son argument relatif à la demande d’une nuance de couleur définie avec précision.

34 L’OHMI soutient, d’une part, que la requérante remet de nouveau en cause l’appréciation des faits effectuée au cours des trois instances précédentes et, d’autre part, que les griefs de la requérante montrent que celle-ci a mal compris l’arrêt attaqué.
Par conséquent, le pourvoi doit être rejeté comme non fondé.

Appréciation de la Cour

35 En ce qui concerne la première branche du moyen soulevé par la requérante sur la question de l’incidence de la qualification de la marque dont l’enregistrement a été demandé sur l’appréciation du caractère distinctif de cette dernière, il convient de relever que le Tribunal a examiné cette question aux points 19 à 29 de l’arrêt attaqué.

36 En effet, après avoir relevé, au point 19 de l’arrêt attaqué, que l’article 4 du règlement n° 40/94 ne comporte pas de liste exhaustive des signes susceptibles de constituer des marques communautaires et après avoir constaté, au point 20 de ce même arrêt, que les «marques de position» se rapprochent des catégories de marques figuratives et tridimensionnelles, le Tribunal a expressément constaté, au point 21 dudit arrêt, que la qualification d’une «marque de position» en tant que marque figurative ou tridimensionnelle ou en tant que catégorie spécifique de marques est sans pertinence dans le cadre de l’appréciation de son caractère distinctif. En tout état de cause, celui-ci doit répondre aux exigences prévues à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009], tel qu’interprété par la jurisprudence que le Tribunal a rappelée aux points 24 et 25 de l’arrêt attaqué.

37 Aux points 26 et 27 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a déduit de cette jurisprudence que l’élément déterminant pour établir si un signe présente ou non un caractère distinctif est non pas sa qualification en tant que signe figuratif, tridimensionnel ou autre, mais le fait qu’il se confonde ou non avec l’aspect du produit concerné.

38 C’est en application de ce critère que le Tribunal a estimé, aux points 28 et 29 de l’arrêt attaqué, que la marque demandée se confond avec l’aspect du produit désigné.

39 Dès lors, la requérante ne saurait soutenir que le Tribunal, dans son appréciation du caractère distinctif de la marque demandée, a imposé des exigences propres aux marques tridimensionnelles.

40 Dans ces conditions, la première branche du moyen unique doit être rejetée.

41 S’agissant, ensuite, de la seconde branche du moyen unique relative à l’appréciation erronée que le Tribunal aurait portée sur certains éléments censés démontrer le maintien du caractère distinctif de la marque en cause, il importe de rappeler que, conformément aux articles 256, paragraphe 1, TFUE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, le pourvoi est limité aux questions de droit. En effet, le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation des faits et des éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, notamment, arrêts du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C-104/00 P, Rec. p. I-7561, point 22, et du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C-16/06 P, Rec. p. I-10053, point 68).

42 Or, force est de constater que la requérante n’a invoqué, au soutien de cette seconde branche, aucun argument de nature à démontrer la raison pour laquelle le Tribunal aurait effectué une dénaturation des éléments de preuve.

43 Dans ces conditions, la seconde branche du moyen unique du pourvoi doit être rejetée comme manifestement irrecevable.

44 Il résulte de tout ce qui précède que le pourvoi est en partie manifestement non fondé et en partie manifestement irrecevable et doit, dès lors, être rejeté dans sa totalité.

Sur les dépens

45 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI ayant conclu à la condamnation de la requérante et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) X Technology Swiss GmbH est condamnée aux dépens.

Signatures

* Langue de procédure: l’allemand.