1

Par son pourvoi, Birkenstock Sales GmbH demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 9 novembre 2016, Birkenstock Sales/EUIPO (Représentation d’un motif de lignes ondulées entrecroisées) (T-579/14, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2016:650), en tant que par celui-ci le Tribunal a rejeté partiellement son recours tendant à l’annulation de la décision de la première chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 15 mai 2014 (affaire R 1952/2013-1), concernant l’enregistrement international désignant l’Union européenne de la marque figurative représentant un motif de lignes ondulées entrecroisées (ci-après la « décision litigieuse »).

2

Le règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p.1), dispose, à son article 7, paragraphe 1, sous b) :

« 1. Sont refusés à l’enregistrement :

[…]

[…] »

3

La requérante vient aux droits de Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, qui a obtenu auprès du bureau international de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), le 27 juin 2012, un enregistrement international, fondé sur une marque allemande, désignant notamment l’Union européenne pour la marque figurative suivante :

4

Le 25 octobre 2012, l’EUIPO a reçu notification de l’enregistrement international du signe en cause (ci-après le « signe litigieux »).

5

L’extension de la protection a été revendiquée pour des produits relevant des classes 10, 18 et 25 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié (ci-après l’« arrangement de Nice »), et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :

6

Le 21 novembre 2012, l’examinateur a notifié à la requérante un refus provisoire total ex officio de protection de la marque internationale dans l’Union. Le motif invoqué au soutien de ce refus était l’absence de caractère distinctif du signe litigieux pour l’ensemble des produits concernés, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.

7

Par décision du 29 août 2013, après que la requérante eut répondu aux objections soulevées dans la notification de refus provisoire, la division d’examen de l’EUIPO a confirmé, pour le même motif que celui précédemment avancé, le refus total de protection de la marque internationale dans l’Union.

8

Le 4 octobre 2013, la requérante a formé un recours contre cette décision auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 60 du règlement no 207/2009.

9

Par décision du 15 mai 2014, la première chambre de recours de l’EUIPO (ci-après la « chambre de recours ») a rejeté le recours, en considérant que le signe litigieux était dépourvu de caractère distinctif pour les produits en cause.

10

La chambre de recours a notamment considéré que ledit signe présentait des lignes ondulées qui se coupaient à angle droit et se présentaient dans une séquence répétitive qui pouvait s’étendre dans les quatre directions du carré et donc s’appliquer à toute surface bi- ou tridimensionnelle. Le signe litigieux serait donc immédiatement perçu comme représentant un motif de surface.

11

La chambre de recours a, en outre, relevé qu’il était notoire que les surfaces des produits ou leur emballage étaient ornés de motifs pour diverses raisons, notamment pour améliorer leur apparence esthétique et/ou pour répondre à des considérations techniques.

12

Elle a souligné que, selon la jurisprudence, puisque les consommateurs moyens n’avaient pas pour habitude de présumer l’origine commerciale de produits en se fondant sur des signes qui se confondent avec l’apparence des produits eux-mêmes, ces signes ne posséderaient un caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, que s’ils divergeaient de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur. Elle a considéré que cette jurisprudence était applicable en l’espèce, car le signe litigieux se confondrait avec l’apparence des produits en cause.

13

La chambre de recours a considéré que l’impression générale produite par le signe litigieux était banale et que ce motif de surface pouvait se retrouver sur tous les produits en cause, pour lesquels il pouvait revêtir une fonction esthétique et/ou technique. Selon elle, l’impression d’ensemble produite par ce signe ne divergeait pas de manière significative, voire ne divergeait pas du tout, des habitudes des secteurs concernés.

14

La chambre de recours a conclu que le public pertinent percevrait, selon toute vraisemblance, ledit signe comme un simple motif de surface et non pas comme l’indication d’une origine commerciale particulière.

15

Par une requête déposée au greffe du Tribunal le 1er août 2014, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

16

À l’appui de son recours, la requérante a invoqué un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009. Elle a fait notamment valoir que la chambre de recours ne s’était pas fondée sur le signe litigieux sous sa forme enregistrée, à savoir une image dont la surface serait nettement délimitée et qui ne se confondrait pas avec la forme des produits, mais qu’elle avait élargi sans justification ledit signe en affirmant que ce dernier pouvait être reproduit et continué.

17

Après avoir rappelé la jurisprudence pertinente, aux points 23 à 27 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a procédé à l’examen de l’applicabilité, en l’espèce, de la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits. À cette fin, le Tribunal a, notamment, examiné, aux points 50 à 68 de l’arrêt attaqué, la question de savoir quel est le critère pertinent afin qu’un signe, composé d’une série d’éléments qui se répètent régulièrement et désigné comme marque figurative, puisse être considéré comme un motif de surface pour les produits en cause.

18

À cet égard, le Tribunal a considéré, aux points 54 à 57 de l’arrêt attaqué, que c’est uniquement lorsque l’utilisation d’un motif de surface est peu probable au vu de la nature des produits en cause qu’un tel signe ne peut pas être considéré comme un motif de surface, au regard des produits en cause.

19

À la lumière de ce critère, le Tribunal a jugé que, s’agissant des « membres, yeux et dents artificiels », « matériel de suture ; matériel de suture à usage chirurgical » et « cuirs d’animaux, pelleteries », c’était à tort que la chambre de recours avait appliqué ladite jurisprudence, de sorte qu’elle s’était fondée sur des critères d’examen erronés et que, partant, il y avait lieu d’annuler la décision litigieuse en ce qui concerne ces produits. En revanche, s’agissant des autres produits relevant des classes 10, 18 et 25, au sens de l’arrangement de Nice, le Tribunal a considéré que la chambre de recours avait appliqué à juste titre la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits.

20

S’agissant de ces derniers produits visés par la marque internationale dont la protection est demandée, le Tribunal a examiné, aux points 129 à 153 de l’arrêt attaqué, le point de savoir si c’était à juste titre que la chambre de recours avait considéré que le signe litigieux ne divergeait pas de manière significative des normes ou des habitudes des secteurs concernés. Il a jugé que tel était bien le cas.

21

Par conséquent, le Tribunal a annulé la décision litigieuse en ce qui concerne les produits suivants : « membres, yeux et dents artificiels », « matériel de suture ; matériel de suture à usage chirurgical » et « cuirs d’animaux, pelleteries », et il a rejeté le recours pour le surplus.

22

Par son pourvoi, la requérante demande à la Cour :

23

L’EUIPO demande à la Cour de rejeter le pourvoi ainsi que de condamner la requérante aux dépens.

24

À l’appui de son pourvoi, la requérante invoque trois moyens, tirés, respectivement, d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, de contradictions dans la motivation de l’arrêt attaqué et d’une dénaturation des faits.

25

Par la première branche de son premier moyen, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir retenu, à tort, aux points 54 et suivants de l’arrêt attaqué, comme critère pertinent pour que puisse être appliquée, en l’espèce, la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits au regard des produits en cause, le critère tiré d’une simple « possibilité » d’utilisation du signe litigieux en tant que motif de surface.

26

En effet, la Cour aurait jugé, notamment dans l’ordonnance du 26 avril 2012, Deichmann/OHMI (C-307/11 P, non publiée, EU:C:2012:254), qu’il est nécessaire que l’utilisation du signe concerné en tant que motif de surface soit « l’utilisation la plus probable ». Par conséquent, la seule possibilité d’une utilisation de la marque internationale en cause en tant que motif de surface ne suffirait pas pour que soit appliquée la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits.

27

En jugeant qu’un signe qui se compose d’une série d’éléments qui se répètent régulièrement pourrait ne pas être considéré comme un motif de surface seulement dans le cas où l’utilisation d’un tel motif est peu probable, au vu de la nature des produits en cause, le Tribunal aurait établi un critère différent du critère tiré de « l’utilisation la plus probable ». Ce premier critère d’appréciation imposerait aux marques figuratives composées d’une série d’éléments qui se répètent des critères plus contraignants que ceux imposés à d’autres types de marques aux fins d’apprécier leur caractère distinctif.

28

L’EUIPO soutient, à titre principal, que la première branche du premier moyen est irrecevable et, à titre subsidiaire, qu’elle est non fondée.

29

En ce qui concerne la recevabilité de la première branche du premier moyen, il y a lieu de rappeler que, conformément à l’article 256 TFUE et à l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, le pourvoi est limité aux questions de droit. Le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation de ces faits et éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (arrêt du 2 septembre 2010, Calvin Klein Trademark Trust/OHMI, C-254/09 P, EU:C:2010:488, point 49 et jurisprudence citée).

30

À cet égard, il suffit de constater que, par la première branche de son premier moyen, la requérante soutient que le Tribunal, en se fondant sur le critère tiré de l’utilisation possible du signe litigieux en tant que motif de surface, afin d’appliquer la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits, a commis une erreur de droit. Partant, cette branche, qui soulève une question de droit, est recevable dans le cadre d’un pourvoi.

31

En ce qui concerne le bien-fondé de ladite branche, il résulte d’une jurisprudence constante de la Cour que le caractère distinctif d’une marque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises. Ce caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (arrêts du 25 octobre 2007, Develey/OHMI, C-238/06 P, EU:C:2007:635, point 79 et jurisprudence citée, ainsi que du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C-398/08 P, EU:C:2010:29, points 33 et 34).

32

À cet égard, le Tribunal a rappelé à bon droit, au point 23 de l’arrêt attaqué, que les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même ne sont pas différents de ceux applicables aux autres catégories de marques. Il a également précisé que, dans le cadre de l’application de ces critères, la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle, constituée par l’apparence du produit lui-même, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. En effet, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif d’une telle marque tridimensionnelle que celui d’une marque verbale ou figurative (arrêts du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI, C-136/02 P, EU:C:2004:592, point 30, ainsi que du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C-25/05 P, EU:C:2006:422, points 26 et 27).

33

Dans ces conditions, ainsi que le Tribunal l’a également rappelé à bon droit, au point 24 de l’arrêt attaqué, seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’indication d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 (arrêts du 12 janvier 2006, Deutsche SiSi-Werke/OHMI, C-173/04 P, EU:C:2006:20, point 31, et du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C-25/05 P, EU:C:2006:422, point 28).

34

Cette jurisprudence, développée au sujet des marques tridimensionnelles constituées par l’apparence du produit lui-même vaut également lorsque la marque demandée est une marque figurative constituée par la représentation bidimensionnelle dudit produit (arrêt du 22 juin 2006, Storck/OHMI, C-25/05 P, EU:C:2006:422, point 29), ou encore lorsque la marque demandée est un signe constitué d’un motif appliqué à la surface d’un produit (voir, en ce sens, ordonnance du 28 juin 2004, Glaverbel/OHMI, C-445/02 P, EU:C:2004:393, points 22 à 24). En effet, dans ces deux cas, la marque ne consiste pas non plus en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne.

35

Ladite jurisprudence est également applicable lorsque seule une partie du produit désigné est représentée par une marque (ordonnance du 13 septembre 2011, Wilfer/OHMI, C-546/10 P, non publiée, EU:C:2011:574, point 59, et arrêt du 15 mai 2014, Louis Vuitton Malletier/OHMI, C-97/12 P, non publié, EU:C:2014:324, point 54).

36

Il s’ensuit, ainsi que le Tribunal l’a jugé à bon droit, au point 28 de l’arrêt attaqué, que l’élément déterminant en ce qui concerne l’applicabilité de la jurisprudence relative aux marques tridimensionnelles se confondant avec l’apparence des produits est non pas la qualification du signe concerné de « figuratif », « tridimensionnel » ou autre, mais le fait qu’il se confonde avec l’apparence du produit désigné.

37

Cet élément déterminant implique, ainsi que l’a relevé en substance M. l’avocat général aux points 52 et 53 de ses conclusions, l’existence d’une ressemblance entre le signe et les produits visés ou une partie de ceux-ci, qui doit être appréciée au regard de la nature desdits produits et être perceptible par le public pertinent.

38

C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient de vérifier si, comme le soutient la requérante, le Tribunal aurait dû retenir, comme critère pertinent pour pouvoir appliquer la jurisprudence relative aux marques se confondant avec l’apparence des produits, le critère tiré de l’utilisation la plus probable du signe litigieux en tant que motif de surface.

39

À cet égard, le Tribunal a considéré, aux points 36 et 37 de l’arrêt attaqué, que le signe litigieux est un signe figuratif composé d’une série d’éléments qui se répètent régulièrement, qui peut s’étendre à l’infini dans les quatre directions et qui se prête tout particulièrement à être utilisé en tant que motif de surface. Au point 48 de cet arrêt, le Tribunal a estimé que les produits visés par ce signe sont, pour partie, des produits présentant à l’évidence souvent des motifs de surface, tels que les articles de mode au sens large, et, pour partie, des produits pour lesquels il est moins évident qu’ils présentent souvent des motifs de surface. Il a jugé, aux points 54 et 55 dudit arrêt, qu’il existe donc, en principe, une probabilité, inhérente à ce signe, que celui-ci soit utilisé en tant que motif de surface, que, dans ces circonstances, c’est uniquement lorsque l’utilisation d’un motif de surface est peu probable au vu de la nature des produits en cause qu’un tel signe ne peut pas être considéré comme un motif de surface, au regard desdits produits et, que, dans les autres cas, il peut être considéré que le signe en cause constitue effectivement un motif de surface.

40

En retenant le critère tiré de l’utilisation possible, et non peu probable, du signe litigieux en tant que motif de surface au vu de la nature des produits concernés, afin d’appliquer la jurisprudence relative aux marques tridimensionnelles se confondant avec l’apparence des produits, le Tribunal n’a commis aucune erreur de droit.

41

En effet, d’une part, eu égard aux caractéristiques intrinsèques du signe litigieux, qui se compose d’une série d’éléments qui se répètent d’une façon régulière, et à la nature des produits visés, ce signe est, en principe, prédestiné à être apposé sur la surface desdits produits, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général au point 77 de ses conclusions. Il existe une probabilité inhérente à un signe qui est constitué d’une séquence répétitive d’éléments d’être utilisé en tant que motif de surface et donc de se confondre avec l’apparence des produits concernés.

42

D’autre part, il y a lieu de souligner que le critère tiré de l’utilisation la plus probable, retenu dans l’ordonnance du 26 avril 2012, Deichmann/OHMI (C-307/11 P, non publiée, EU:C:2012:254, point 55), n’est pas pertinent en l’espèce, dès lors que, était en cause dans l’affaire ayant donné lieu à cette ordonnance l’enregistrement non pas d’un signe composé d’une séquence répétitive d’éléments, mais d’un signe représentant un chevron bordé de pointillés.

43

En outre, le respect du critère tiré de l’utilisation la plus probable, tel qu’invoqué par la requérante, conduirait à ce que des signes qui se prêtent tout particulièrement, en raison de leurs caractéristiques intrinsèques, à être utilisés en tant que motif de surface, au regard des produits visés, puissent échapper à l’application de la jurisprudence relative aux marques qui se confondent avec l’apparence des produits, alors qu’il existe, en ce qui concerne de tels signes, une probabilité inhérente à ceux-ci qu’ils soient utilisés en tant que motif de surface et, partant, qu’ils se confondent avec l’apparence des produits.

44

Dans ces conditions, la première branche du premier moyen doit être rejetée comme étant non fondée.

45

Par la deuxième branche de son premier moyen, la requérante soutient que c’est à tort que le Tribunal a omis de déterminer les normes et les habitudes du secteur pour les produits concernés et d’apprécier le signe litigieux au regard de ces normes.

46

À cet égard, elle rappelle, en se référant aux arrêts du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI (C-136/02 P, EU:C:2004:592, point 31), et du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C-98/11 P, EU:C:2012:307, point 42), la jurisprudence constante selon laquelle seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur concerné et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’indication d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.

47

La requérante soutient que, aux points 83 à 96 et 113 à 123 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a seulement examiné si les produits concernés pouvaient en principe présenter un motif de surface et que, au point 133 de cet arrêt, il a repris le constat d’ordre général effectué par la chambre de recours, selon lequel l’expérience générale montrait que les motifs de surface se caractérisaient par une infinité de dessins différents. Or, ce constat ne remplacerait pas la détermination des normes et des habitudes du secteur concerné pour chaque catégorie de produit visée, d’autant plus que les produits tels que « les appareils et instruments médicaux », « les articles de sellerie » ou « les chaussures » ne pourraient être rattachés à une catégorie de produits homogènes.

48

L’EUIPO fait valoir, à titre principal, que la deuxième branche du premier moyen est irrecevable et, à titre subsidiaire, qu’elle est non fondée.

49

Il y a lieu de relever que, par la deuxième branche du premier moyen, la requérante soutient, en substance, que c’est à tort que le Tribunal a omis d’établir les normes et les habitudes du secteur concerné pour chaque catégorie de produits visée par le signe litigieux, aux fins d’examiner le caractère distinctif de la marque internationale faisant l’objet de la demande de protection. Cette branche, par laquelle la requérante soulève une question de droit, est recevable dans le cadre d’un pourvoi, conformément à la jurisprudence rappelée au point 29 du présent arrêt.

50

S’agissant du bien-fondé de ladite branche, force est de constater que celle-ci repose sur une lecture erronée de l’arrêt attaqué.

51

En effet, aux points 70 à 128 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné, dans un premier temps, le point de savoir si la jurisprudence relative aux signes se confondant avec l’apparence des produits, au regard des produits en cause, était applicable en l’espèce, à la lumière du critère défini au point 55 dudit arrêt, à savoir que c’est uniquement lorsque l’utilisation d’un motif de surface est peu probable, au vu de la nature des produits concernés, qu’un tel signe ne peut pas être considéré comme étant un motif de surface. Le Tribunal a procédé à cette analyse pour chaque catégorie de produits concernée et a apprécié, selon les normes ou les habitudes du secteur concerné, s’il était peu probable ou pas que lesdits produits présentent un motif de surface.

52

Dans un second temps, aux points 129 à 147 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a apprécié, en ce qui concerne les produits au regard desquels la chambre de recours avait appliqué à juste titre la jurisprudence relative aux marques tridimensionnelles, si cette chambre avait considéré, également à juste titre, que ce signe ne divergeait pas de manière significative des normes ou des habitudes des secteurs concernés et que, partant, il ne présentait pas de caractère distinctif.

53

Le Tribunal a constaté, à cet égard, aux points 131 et 132 de l’arrêt attaqué, que le signe litigieux est un motif simple, constitué d’une simple combinaison de lignes ondulées, entrecroisées de façon répétée et il a rejeté l’argument de la requérante, tiré de ce que les formes constituant ce signe sont déjà inhabituelles prises isolément. Au point 133 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a ajouté, à l’instar de ce que la chambre de recours avait relevé, que l’expérience générale montre que les motifs appliqués en surface se caractérisent par une infinité de dessins différents et que les éléments des motifs appliqués en surface sont souvent des formes géométriques simples, comme des points, des cercles, des rectangles ou des lignes, ces dernières pouvant être droites ou monter et descendre en zigzag ou en vagues.

54

Après avoir rappelé, au point 136 de l’arrêt attaqué, que, conformément à la jurisprudence pertinente, il appartient à la partie requérante qui se prévaut du caractère distinctif d’une marque demandée, en dépit de l’analyse de l’EUIPO, de fournir des indications concrètes et étayées établissant que cette marque est dotée soit d’un caractère distinctif intrinsèque, soit d’un caractère distinctif acquis par l’usage, le Tribunal a examiné, aux points 137 à 147 de cet arrêt, les arguments et les éléments de preuve avancés par la requérante.

55

Au point 138 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré, dans le cadre de l’examen de l’argument de la requérante selon lequel la chambre de recours n’aurait pas dû se limiter à des affirmations générales concernant l’ensemble des produits ou des services, que le constat effectué par la chambre de recours, selon lequel les motifs appliqués en surface se caractérisaient par une infinité de dessins différents, ne se limitait pas à un secteur déterminé. Au point 144 de cet arrêt, le Tribunal a jugé que les images de chaussures fournies par la requérante n’étaient pas de nature à établir l’existence d’une divergence significative entre le signe litigieux et les normes et les habitudes du secteur des chaussures. Au point 145 dudit arrêt, il a estimé que les quelques images de semelles intérieures de chaussures présentées par la requérante n’étaient pas, en tout état de cause, susceptibles d’établir l’existence d’une divergence significative entre le signe litigieux et les normes et les habitudes du secteur concerné, dans la mesure où la totalité des images montraient la partie supérieure des semelles intérieures. Pour les autres produits en cause, le Tribunal a constaté que la requérante n’avait pas fourni d’images visant à établir les normes et les habitudes des secteurs concernés. Partant, le Tribunal a jugé, au point 147 de l’arrêt attaqué, que les affirmations de la requérante n’étaient pas à même d’établir l’existence d’une divergence significative entre le signe litigieux et les normes et les habitudes des secteurs concernés.

56

Dans ces conditions, il ne saurait être reproché au Tribunal de ne pas avoir déterminé les normes et les habitudes des secteurs concernés lorsqu’il a apprécié le caractère distinctif du signe litigieux.

57

Il s’ensuit que la deuxième branche du premier moyen du pourvoi doit être rejetée comme étant non fondée.

58

Par la troisième branche de son premier moyen, la requérante reproche au Tribunal d’avoir appliqué des critères plus stricts que ceux prévus à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, lorsqu’il a considéré, aux points 130, 131 et 133 de l’arrêt attaqué, que l’impression d’ensemble produite par la marque internationale en cause restait banale et que les motifs de surface étaient souvent des formes géométriques simples, comme des points, des cercles, des rectangles ou des lignes.

59

À cet égard, la requérante se réfère à l’arrêt du 16 septembre 2004, SAT.1/OHMI (C-329/02 P, EU:C:2004:532, point 41), dont il ressortirait que l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne est subordonné non pas à la constatation d’un certain niveau de créativité ou d’imagination de la part du titulaire de la marque, mais seulement à la capacité de ce signe à distinguer les produits ou les services concernés de ceux d’autres entreprises. Or, les lignes entrelacées qui se croisent en formant un angle à 90o constituant le signe litigieux susciteraient une impression d’ensemble précise et caractéristique d’un « motif d’osselets », de sorte que l’impression d’ensemble produite par ce signe permettrait d’en indiquer l’origine.

60

L’EUIPO fait valoir, à titre principal, que la troisième branche du premier moyen est irrecevable et, à titre subsidiaire, qu’elle est non fondée.

61

Il convient de constater que, si, par la troisième branche de son premier moyen, la requérante invoque en substance une application erronée, par le Tribunal, de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, elle conteste, en réalité, les appréciations factuelles que celui-ci a effectuées aux points 130, 131 et 133 de l’arrêt attaqué, selon lesquelles, en substance, l’impression d’ensemble produite par le signe litigieux était banale. Il s’ensuit que, par son argumentation, la requérante tente d’obtenir de la Cour une nouvelle appréciation de ce signe.

62

Or, dans la mesure où le requérante n’allègue pas de dénaturation des faits à cet égard, il y a lieu de considérer que la troisième branche du premier moyen est irrecevable, conformément à la jurisprudence rappelée au point 29 du présent arrêt.

63

Il résulte des considérations qui précèdent que le premier moyen du pourvoi doit être rejeté comme étant, en partie, non fondé et, en partie, irrecevable.

64

Par la première branche de son deuxième moyen, la requérante soutient que l’arrêt attaqué contient une contradiction de motifs entre, d’une part, le point 77 de l’arrêt attaqué et, d’autre part, les points 76 et 78 de celui-ci.

65

En effet, le Tribunal indiquerait, à ce point 77, que l’examen du caractère distinctif intrinsèque d’un signe doit se fonder sur ses caractéristiques, indépendamment de tout usage concret qui en a été fait. Toutefois, auxdits points 76 et 78, le Tribunal se référerait à une déclaration faite par la requérante lors de l’audience, relative à l’utilisation du signe litigieux dans le passé.

66

L’EUIPO soutient que la première branche de ce deuxième moyen doit être rejetée comme étant non fondée.

67

Il convient de constater que la première branche du deuxième moyen du pourvoi repose sur une lecture erronée de l’arrêt attaqué.

68

En effet, il y a lieu de relever que les motifs figurant aux points 76 à 78 de l’arrêt attaqué visent à répondre à l’argument de la requérante, repris au point 74 de cet arrêt, selon lequel la décision litigieuse contenait une contradiction, dès lors qu’une même marque ne pourrait à la fois être un motif de surface bidimensionnel et un revêtement en trois dimensions.

69

À cet égard, après avoir estimé, au point 75 de l’arrêt attaqué, que rien ne s’opposait à ce que soient pris en considération, d’une part, un usage bidimensionnel et, d’autre part, un usage tridimensionnel d’un signe, le Tribunal a relevé, au point 76 de cet arrêt, que, lors de l’audience, la requérante avait admis que le signe litigieux était utilisé, depuis plus de 40 ans, sur des semelles extérieures de chaussures et qu’un tel usage correspondait à une utilisation dudit signe en tant que motif de surface en relief. Au point 77 dudit arrêt, il a ajouté que, certes, l’appréciation du caractère distinctif intrinsèque d’un signe doit se fonder sur ses caractéristiques indépendamment de tout usage concret qui en a été fait. Il a relevé, au point 78 du même arrêt, que, néanmoins, l’argumentation de la requérante n’était pas cohérente en ce qu’elle affirmait, d’une part, que la marque internationale constituait une marque figurative « habituelle » bidimensionnelle et non un motif de surface et, d’autre part, qu’un usage sur les semelles extérieures de chaussures, à savoir en tant que motif de surface en relief, constituait un usage de ladite marque.

70

Il ressort ainsi des points 76 à 78 de l’arrêt attaqué que le Tribunal s’est limité à souligner l’incohérence de l’argumentation de la requérante. Dans ces conditions, il ne saurait être considéré que les motifs de l’arrêt attaqué figurant à ces points sont entachés d’une contradiction.

71

Partant, la première branche du deuxième moyen du pourvoi doit être rejetée comme étant non fondée.

72

Par la seconde branche de son deuxième moyen, la requérante soutient que le point 75 de l’arrêt attaqué est entaché d’une contradiction quant au point de savoir si le caractère distinctif d’une marque peut être apprécié en se fondant sur une utilisation bidimensionnelle et tridimensionnelle de celle-ci. En effet, le Tribunal se réfèrerait, audit point, à l’un de ses arrêts antérieurs, dans lequel il aurait tenu compte des deux types d’utilisation de la marque concernée. Or, l’appréciation du caractère distinctif devant être effectuée au cas par cas, la référence à un arrêt antérieur du Tribunal ne pourrait suffire à établir que le caractère distinctif d’une marque peut être apprécié au regard de son utilisation bidimensionnelle et tridimensionnelle.

73

L’EUIPO fait valoir que la seconde branche du deuxième moyen du pourvoi est non fondée.

74

Au point 75 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a répondu à l’argument de la requérante selon lequel la décision litigieuse était entaché d’une contradiction, dès lors qu’une même marque ne pourrait à la fois faire l’objet d’un usage bidimensionnel et d’un usage tridimensionnel et il a considéré que rien ne s’opposait à ce que soient pris en considération les deux usages de cette marque. Il s’est référé, à cet égard, à l’arrêt du 10 septembre 2015, EE/OHMI (Représentation de points blancs sur fond ivoire) (T-144/14, non publié, EU:T:2015:615), dans lequel il a pris en considération ces deux usages s’agissant d’un signe figuratif représentant des points blancs sur fond ivoire. Il en a conclu que, en l’espèce, la décision litigieuse ne contenait pas de contradiction sur ce point.

75

S’il est vrai, ainsi que la requérante le souligne, que l’appréciation du caractère distinctif d’un signe doit être effectuée au cas par cas, il n’en demeure pas moins que le Tribunal peut, dans le cadre de la motivation de son appréciation de ce caractère distinctif, se référer à des cas comparables, sans pour autant se contredire à cet égard.

76

Il s’ensuit que la seconde branche du deuxième moyen du pourvoi doit être rejetée comme étant non fondée et que, partant, le deuxième moyen doit également être rejeté.

77

Par son troisième moyen, la requérante soutient que, aux points 134 à 139 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a dénaturé les faits, dès lors que les faits qu’il a considérés comme étant « notoires » ne le seraient manifestement pas en ce qui concerne l’utilisation des motifs de surface pour les produits litigieux relevant des classes 10, 18 et 25, au sens de l’arrangement de Nice. La requérante relève notamment, à cet égard, que le simple fait qu’une partie des produits en cause puisse présenter des motifs de surface ne suffit pas pour que soit considéré comme notoire le fait que ceux-ci présentaient effectivement des motifs de surface et que la marque internationale en cause ne se distinguait pas de manière significative des motifs de surface habituellement utilisés dans le secteur de produits concernés.

78

Ainsi, ne saurait être considéré comme notoire le fait que les instruments médicaux, chirurgicaux, dentaires et vétérinaires, les cuirs et imitations de cuir, les bâtons de marche, les chaussures orthopédiques, les semelles intérieures, les garnitures intérieures plantaires et pour chaussures, les éléments de chaussures et les garnitures de chaussures, en particulier les garnitures, les semelles compensées, les coussinets, les harnais, les sacs-housses de voyage pour vêtements, les étuis à documents et les malles présentent habituellement des motifs de surface.

79

L’EUIPO fait valoir que le troisième moyen du pourvoi est irrecevable.

80

Il importe de rappeler que, compte tenu de la nature exceptionnelle d’un moyen tiré d’une dénaturation des faits, l’article 256 TFUE, l’article 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et l’article 168, paragraphe 1, sous d), du règlement de procédure de la Cour imposent, en particulier, au requérant d’indiquer de façon précise les éléments qui auraient été dénaturés par le Tribunal et de démontrer les erreurs d’analyse qui, dans son appréciation, auraient conduit celui-ci à cette dénaturation. Une telle dénaturation doit apparaître de façon manifeste des pièces du dossier, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des faits et des preuves (arrêts du 17 mars 2016, Naazneen Investments/OHMI, C-252/15 P, non publié, EU:C:2016:178, point 69 et jurisprudence citée, ainsi que du 6 juin 2018, Apcoa Parking Holdings/EUIPO, C-32/17 P, non publié, EU:C:2018:396, points 47 et 48).

81

En l’occurrence, force est de constater que la requérante se borne à alléguer que les faits considérés par le Tribunal comme étant « notoires » ne le seraient manifestement pas en ce qui concerne l’utilisation des motifs de surface pour les produits litigieux relevant des classes 10, 18 et 25, au sens de l’arrangement de Nice, sans présenter, à l’appui de cette allégation, le moindre élément de preuve de nature à démontrer que le Tribunal aurait dénaturé les faits à cet égard.

82

Il s’ensuit que le troisième moyen du pourvoi doit être rejeté comme étant irrecevable.

83

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté dans son intégralité.

84

En vertu de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, rendu applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. L’EUIPO ayant conclu à la condamnation de Birkenstock Sales et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (dixième chambre) déclare et arrête :

Signatures