Les nombreux enseignements de l’arrêt RegioJet concernant la production de preuves détenues par les autorités de concurrence dans le cadre d’actions en indemnisation

Par Marc Z, ancien référendaire à la Cour de justice de l’Union, chargé d’enseignement à Sciences Po et avocat associé au bureau Brandeis Paris

En fin d’année dernière, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la « Cour ») s’est prononcée pour la première fois dans son arrêt Paccar¹ (arrêt CJUE, du 11 novembre 2022, Paccar e.a., C-163/21, ECLI:EU:C:2022:863) sur la nature des preuves dont un plaignant peut demander la production conformément à l’article 5 de la Directive Dommages².

En ce début d’année 2023, la Cour se prononce pour la première fois, dans son arrêt RegioJet (arrêt CJUE, du 12 janvier 2023, RegioJet e.a., C-57/21, ECLI:EU:C:2023:6) sur les conditions dans lesquelles un plaignant peut demander, conformément à l’article 6 de la Directive Dommages, la production des preuves figurant dans les dossiers des autorités de concurrence. Ce faisant, la Cour suit très largement les conclusions rendues par son Avocat général Szpunar (Conclusions AG Szpunar, du 5 mai 2022, RegioJet e.a., C-57/21, ECLI:EU:C:2022:363).

L’arrêt RegiotJet, qui fait l’objet du présent commentaire, retiendra l’intérêt tant des victimes et des auteurs d’infractions au droit de la concurrence, que des autorités de concurrence à de très nombreux égards. Il est en effet particulièrement riche en enseignements, s’agissant, premièrement, de l’articulation entre la mise en œuvre des procédures de droit de la concurrence par la sphère privée (private enforcement) et la sphère publique (public enforcement), deuxièmement, de l’application rationae temporis des règles de production de preuve détenues par des autorités de concurrence, et, troisièmement, de la portée des règles de production des preuves détenues par les autorités de concurrence deABt les juridictions nationales.

AABt d’examiner chacun de ces points, il est utile de résumer les faits sous-jacents à cet arrêt.

I — Sur les faits sous-jacents à l’arrêt RégioJet

En 2012, l’autorité tchèque de concurrence ouvrait une procédure portant sur un possible abus de position dominante du transporteur ferroviaire national détenu par l’État tchèque, České dráhy.

En 2015, son concurrent, RegioJet, introduisait un recours en indemnisation à l’encontre de České dráhy deABt la juridiction nationale, en raison de préjudices résultant de l’abus de position dominante dont il aurait souffert.

¹ Pour un commentaire de cet arrêt, voir, par exemple, Z, AA, AB AC AD and AE, The ECJ’s Paccar Ruling: A Welcome Clarification of the Concept of “Discoverable EviACce” in Private Competition Law Proceedings, CPI, Decembre 2022, disponible à l’adresse suiABte : https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2022/12/Europe-Column-December-2022- Full.pdf

² Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne (JO 2014, L 349, p. 1).

1

---

Un an plus tard, la Commission européenne décidait d’ouvrir à son tour une procédure d’enquête en relation avec cette pratique, conduisant l’autorité de la concurrence tchèque à suspendre sa procédure sans toutefois la clore.

En 2017, RegioJet déposait alors deABt la juridiction nationale une demande de productions de documents dont il supposait qu’ils étaient en possession de České dráhy. Après que, en substance, l’autorité de concurrence se soit prononcée en faveur du refus de cette demande et la Commission européenne ait invité la juridiction nationale à évaluer s’il était nécessaire de suspendre sa procédure, notamment afin d’éviter qu’elle rende un arrêt qui irait à l’encontre d’une décision que la Commission prendrait, la juridiction nationale adoptait deux ordonnances.

Par une première ordonnance, la juridiction nationale ordonnait à České dráhy de produire certains documents tandis qu’elle refusait que d’autres soient produits. Par une seconde ordonnance, elle décidait de suspendre la procédure deABt elle jusqu’à la clôture de la procédure administrative de l’autorité tchèque de concurrence. Saisie par České dráhy et RegioJet, la cour d’appel compétente tchèque confirmait la première ordonnance et adoptait, afin d’assurer la protection des moyens de preuve produits, des mesures consistant à mettre ces derniers sous séquestre et à ne les produire que sous certaines conditions.

C’est dans ce contexte que České dráhy formait un pourvoi deABt la Cour suprême tchèque, qui décidait de surseoir à statuer dans l’attente que la Cour réponde à cinq questions préjudicielles, qu’il ne nous semble pas utile de reproduire dans le présent commentaire.

II — Sur l’articulation entre la mise en œuvre des procédures de droit de la concurrence en private et en public enforcement

S’agissant de l’articulation entre la mise en œuvre des procédures de private et de public enforcement, l’arrêt RegioJet pourra être considéré comme particulièrement instructif à trois égards.

En premier lieu, la Cour insiste, à titre liminaire dans son arrêt, sur la complémentarité des procédures de private et de public enforcement, qu’elle considère comme étant « les deux outils destinés à assurer une application effective des règles de concurrence » (pt. 52).

Cette position de la Cour fait ainsi écho à celle qu’elle a retenue dans l’arrêt Paccar au sujet de l’importance du rôle du private enforcement aux côtés du public enforcement dans l’application effective des règles de concurrence. En effet, dans ledit arrêt, la Cour relevait, en substance, que le public enforcement était à lui seul insuffisant pour assurer la bonne mise en œuvre des règles de concurrence³.

À cet égard, il convient de souligner que, longtemps considéré, en particulier par les autorités de concurrence, comme accessoire ou secondaire dans la mise en œuvre des règles de droit de la concurrence, le private enforcement est placé par la Cour, depuis l’adoption de la Directive Dommages, sur un pied d’égalité avec le public enforcement afin d’assurer l’application effective des règles de concurrence⁴.

À l’instar de l’arrêt Paccar, l’arrêt RegioJet pourra ainsi être lu non seulement par les victimes d’infractions au droit de la concurrence mais également par les autorités de concurrence comme étant de nature à encourager celles-ci à agir en indemnisation tant dans leur intérêt propre que dans celui du bon fonctionnement des marchés.

En deuxième lieu, l’arrêt RegioJet offre la possibilité à la Cour de confirmer que les procédures en private et public enforcement doivent « interagir de manière cohérente » et peuvent « être menées de manière

³ Voir point 55 de l’arrêt PACCAR.

⁴ Voir point 56 de l’arrêt PACCAR, et la jurispruACce citée.

2

---

concomitante », (pt. 66) sous réserve que la juridiction nationale ne prenne pas une décision qui soit contraire à celle que la Commission a adopté ou pourrait adopter (pt. 64).

À cet égard, d’une part, la Cour rappelle que, conformément à l’article 16, paragraphe 1, du règlement 1/2003⁵, une juridiction nationale saisie d’une action en dommages et intérêts, à la différence d’une autorité nationale de concurrence⁶, n’est pas automatiquement dessaisie, du fait de l’ouverture de la procédure par la Commission, de sa compétence pour appliquer les articles 101 et 102 TFUE et pour statuer sur les infractions examinées par cette institution (pt. 64). D’autre part, elle constate qu’aucune disposition de la Directive Dommages n’impose aux juridictions nationales de suspendre leurs procédures en cas d’ouverture d’une procédure par la Commission (pt. 65).

La Cour souligne toutefois que, le fait que des procédures parallèles de private et de public enforcement puissent ainsi être menées de manière concomitante trouve ses limites dans le fait que les juridictions nationales doivent s’abstenir de prendre des décisions qui iraient à l’encontre d’une décision adoptée ou envisagée par la Commission. Il appartient ainsi aux juridictions nationales d’évaluer s’il est nécessaire de suspendre leur procédure⁷ (pt. 64).

En somme, l’on relèvera avec intérêt que la Cour confirme ainsi dans l’arrêt commenté que :

- D’une part, les auteurs soupçonnés d’infraction au droit de la concurrence peuvent avoir à se défendre, pour des mêmes faits, en parallèle deABt les autorités de concurrence et les juridictions nationales, jusqu’au moment où ces autorités de concurrence déciACt, ou non, de les sanctionner ; et,

- D’autre part, les victimes de ces infractions peuvent également agir en parallèle deABt les autorités de concurrence et les juridictions nationales aux fins de voir une pratique condamnée et d’obtenir une indemnisation, même si la juridiction nationale ne pourra pas se prononcer sur une éventuelle indemnisation aABt que l’autorité de concurrence n’ait rendu une décision sanctionnant, ou non, l’infraction en cause.

Une discussion sur l’examen des aABtages et inconvénients pour les victimes et auteurs d’infractions d’actions parallèles deABt une autorité de concurrence et une juridiction nationale dépasse l’objet de ce commentaire. Toutefois, il pourra utilement être noté que, si l’introduction de telles actions parallèles par des victimes entraîne des coûts supplémentaires tant pour elles que pour les auteurs d’infractions, elles sont également susceptibles, en particulier dans le cadre d’une procédure pour abus de position dominante, d’encourager l’auteur de l’infraction à choisir d’offrir, d’une part, des engagements à l’autorité de concurrence, et, d’autre part, une indemnisation aux victimes dans le cadre d’une transaction. En effet, une décision en ce sens de l’auteur d’une infraction lui permettrait in fine de s’acquitter d’amendes et d’indemnisations moins importantes que si ces deux procédures étaient menées à leur terme.

En troisième lieu, l’arrêt RegioJet retient particulièrement l’attention en ce que la Cour y dit pour droit qu’une juridiction nationale peut ordonner, sous certaines conditions, la production de preuves alors même qu’une

⁵ Règlement (CE) n^o 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1).

⁶ Voir article 11, paragraphe 6, du règlement n° 1/2003.

⁷ À cet égard, il convient de constater, à l’instar de l’AG Szpunar dans ses conclusions (pt. 47) sans que la Cour le relève toutefois faute d’avoir été interrogé sur ce point, que, la législation tchèque, pour autant qu’elle semble imposer la suspension de l’action en indemnisation en cas d’ouverture d’une procédure par l’autorité de concurrence, n’est pas compatible avec la Directive Dommages.

3

---

procédure administrative est menée en parallèle par la Commission et que la juridiction nationale a ordonné la suspension de l’action en indemnisation (pts. 69 et 77).

À cet égard, la Cour relève que la décision d’une juridiction nationale d’ordonner la production de preuves dans le cadre d’une action en indemnisation suspendue n’est pas susceptible d’aller à l’encontre de la décision envisagée par la Commission dans cette procédure (pt. 70). Toutefois, si la juridiction nationale est libre d’adopter une telle décision de production de preuves, il lui appartient de s’assurer que « cette production, qui doit faire suite à une demande suffisamment circonscrite et étayée, est nécessaire et proportionnée, aux fins de la poursuite de cette action » (pt. 77).

La Cour, à l’instar de son Avocat général Szpunar dans ses conclusions (pt. 51), insiste donc sur le fait que la juridiction nationale devra examiner la nécessité et la proportionnalité d’une demande de production de preuves deABt elle alors même que l’action en indemnisation est suspendue.

En pratique, il n’apparait toutefois pas clairement quelles pourraient être les circonstances factuelles justifiant que la juridiction nationale estime nécessaire et proportionnée d’ordonner la production de preuves alors même que l’action est suspendue jusqu’à ce que l’autorité de concurrence ait pris une décision sur l’existence, ou non, d’une infraction. Une telle appréciation devra donc être faite par les juridictions nationales au cas par cas, et il est probable que cette question donne lieu à d’âpres débats.

III — Sur l’application rationae temporis des règles de production de preuve détenues par des autorités de concurrence

S’agissant de l’application rationae temporis des règles de production de preuves dans le cadre d’actions en indemnisation, la Cour relève que, si l’article 5 de la Directive Dommages pose les règles à « caractère général » en matière de production de preuves aux fins des actions en dommages et intérêts, l’article 6 de ladite directive énonce quant à lui les « règles spécifiques » en matière de production de preuves figurant dans les dossiers des autorités chargées de la mise en œuvre des règles de concurrence par la sphère publique (pts. 55 et 56).

Or, si, comme le souligne à juste titre l’AG Szpunar dans ses conclusions (pt. 2), la Cour a déjà statué dans son arrêt Paccar sur l’application rationae temporis de l’article 5 de la Directive Dommages, c’est en reABche la première fois qu’elle a l’occasion de se prononcer sur celle de l’article 6 de cette directive.

À cet égard, il suffit de constater que la Cour raisonne, par analogie, avec l’arrêt Paccar, pour constater que, tout comme l’article 5 de la Directive Dommages, l’article 6 de cette directive n’établit pas de nouvelles obligations de fond pesant sur l’une ou l’autre des parties à ce type de litiges, de sorte qu’aucune de ces deux dispositions ne devrait être considérée comme substantielle, au sens de l’article 22, paragraphe 1, de cette directive. La Cour conclut donc que les articles 5 et 6 de la Directive Dommages constituent des dispositions procédurales (pts. 43 et 44).

Cela conduit donc la Cour à constater que, conformément à l’article 22, paragraphe 2, de la Directive Dommages, le législateur tchèque pouvait à bon droit considérer que les dispositions procédurales de la Directive Dommages s’appliqueraient aABt la transposition en droit tchèque ladite Directive, mais après le 26 décembre 2014 (pt. 46).

En somme, la position de la Cour dans son arrêt RegioJet quant à l’application rationae temporis de l’article 6 de la Directive Dommages n’étonnera guère, dès lors qu’elle est pleinement conforme à celle qu’elle a récemment retenue dans son arrêt Paccar. L’arrêt RegioJet vient toutefois compléter utilement la liste des

4

---

autres arrêts de la Cour iACtifiant quelles dispositions de la Directive Dommages doivent être considérées comme substantielles et comme procédurales⁸.

IV — Sur la portée des règles de production des preuves détenues par les autorités de concurrence deABt les juridictions nationales

Le troisième, mais sans nul doute, principal enseignement de l’arrêt RegioJet concerne la portée des règles, prévues à l’article 6 de la Directive Dommages, concernant la production de preuves détenues par les autorités de concurrence.

Il convient d’expliquer les dispositions de la Directive Dommages à cet égard aABt d’examiner les quatre principaux apports de la Cour à ce sujet.

Comme le rappelle à titre liminaire la Cour, les dispositions de la Directive Dommages en matière de production de documents « reflètent une mise en balance entre, d’une part, l’efficacité des actions menées par les autorités en charge de la concurrence et, d’autre part, l’effectivité des recours indemnitaires introduits par les personnes qui s’estiment lésées par des pratiques anticoncurrentielles » (pt. 53).

Ainsi, selon la Cour, si la Directive Dommages tend à améliorer l’accès aux preuves des victimes de comportements anticoncurrentiels dont ils ont besoin pour démontrer le bien-fondé de leurs demandes indemnitaires, compte tenu de l’asymétrie de l’information dans les litiges portant sur des actions en réparation, elle encadre strictement l’accès aux preuves. C’est donc en raison de la nécessité de préserver l’efficacité des procédures de public enforcement que l’article 6 de la Directive Dommages opère une distinction entre trois principales catégories de preuve pouABt être produites (pts. 53 à 56).

Premièrement, conformément à l’article 6, paragraphe 6, de la Directive Dommages, les juridictions nationales ne peuvent à aucun moment ordonner la production de certains documents, considérés comme faisant partie de la « liste noire ». Ces documents sont les déclarations effectuées en vue d’obtenir la clémence et les propositions de transactions (pt. 57).

Deuxièmement, conformément à l’article 6, paragraphe 5, de la Directive Dommages, les juridictions ne peuvent ordonner la production de certains documents, considérés comme faisant partie de la « liste grise », qu’une fois qu'« une autorité de concurrence a, en adoptant une décision ou d’une autre manière, clos sa procédure ». Ces documents sont en particulier les « informations préparées par une personne physique ou morale expressément aux fins d’une procédure administrative ouverte par une autorité de concurrence », les informations établies par cette dernière et envoyées aux parties au cours de cette procédure ainsi que des propositions de transactions qui ont été retirées (pt. 58).

Troisièmement, conformément à l’article 6, paragraphe 9, de la Directive Dommages, les juridictions nationales peuvent ordonner à tout moment la production de preuves provenant du dossier d’une autorité de concurrence, qui ne relèvent ni de la liste noire ni de la liste, et qui sont considérées comme faisant partie de la liste « blanche » (pt. 59).

Par ailleurs, conformément à l’article 5, paragraphe 3, de la Directive Dommages, et à l’article 6, paragraphe 4, de cette même directive, les juridictions nationales sont tenues de procéder à un contrôle de la proportionnalité des demandes de production de documents, tout en tenant en compte le cas échéant de

⁸ Voir nos commentaires sur ce sujet dans Z, AA, AB AC AD and AE, The ECJ’s Paccar Ruling: A Welcome Clarification of the Concept of “Discoverable EviACce” in Private Competition Law Proceedings, CPI, Decembre 2022, disponible à l’adresse suiABte: https://www.competitionpolicyinternational.com/wp- content/uploads/2022/12/Europe-Column-December-2022-Full.pdf

5

---

l’avis que l’autorité de la concurrence concernée peut, conformément à l’article 6, paragraphe 11, de cette directive présenter à cette juridiction.

C’est à la lumière de ces dispositions qu’il convient d’examiner les quatre principaux enseignements de l’arrêt RegioJet, qui concernent tout particulièrement la production des documents appartenant à la liste grise.

En premier lieu, s’agissant du moment à partir duquel des documents appartenant à la liste grise n’en font plus partie, la Cour dit pour droit que la décision d’une autorité nationale de suspendre sa procédure, quand bien même cette suspension est motivée par l’ouverture d’une procédure par la Commission, ne peut être considérée comme la clôture de cette procédure au sens de l’article 6, paragraphe 4, de la Directive Dommages (pt. 85).

Comme la Cour le constate à bon droit, une telle décision de suspension n’est qu’une « mesure provisoire » (pt. 89). En effet, non seulement l’autorité de la concurrence pourrait décider de rouvrir sa procédure si la Commission décidait de clore sa procédure sans rendre de décision relative à l’infraction (pt. 89), mais surtout, autoriser la production de ce document alors que la procédure de l’autorité nationale est suspendue pendant que la Commission enquête pourrait compromettre l’efficacité de l’enquête de cette dernière (pt. 90).

C’est donc sans surprise que la Cour juge que la seule décision de suspension d’une procédure par l’autorité de la concurrence nationale, qui n’est pas une décision de clôture d’enquête, n’est pas de nature à faire passer des documents de la liste grise à la liste blanche.

En deuxième lieu, s’agissant de la détermination des documents appartenant à la liste grise, il nous semble que l’apport de l’arrêt RegioJet pourrait être considéré comme double.

D’une part, la Cour dit pour droit que ne fait pas partie de la liste grise, comme le prévoit pourtant la législation tchèque, « toute information ayant été soumise expressément, de manière spontanée ou sur demande de l’autorité de concurrence, aux fins d’une telle procédure ». En effet, de telles informations dépassent le champ de protection, prévu par l’article 6, paragraphe 5, de la Directive Dommages, qui s’applique en particulier aux « informations ayant été spécifiquement préparées aux fins d’une procédure engagée par cette autorité » (pt. 101).

À cet égard, la Cour constate à juste titre que, selon le considérant 28 de la Directive Dommages et l’article 2, point 17, de cette directive, « les preuves existant indépendamment de la procédure engagée par une autorité de concurrence », et qui peuvent être qualifiées de « preuves préexistantes » relèvent de la liste blanche, et non de la liste grise (pts. 103 et 104).

D’autre part, la Cour juge que, conformément à l’article 5, paragraphe 8, de la Directive Dommages, les États membres n’étaient pas autorisés à nuancer, lors de la transposition de ladite directive, les conditions selon lesquelles les preuves sont classifiées en tant que releABt des listes grise, noire ou blanche, au motif que « cela conduirait à une production plus limitée des preuves » que celle envisagée par cette directive (pts. 108 et 109).

En toute hypothèse, la Cour rappelle que, même si elles ne font pas de la liste grise ou noire, la production des preuves sollicitées ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire au regard de la demande indemnitaire dont la juridiction nationale est saisie (pt. 111).

L’on retiendra ainsi que, en s’assurant que la liste des preuves faisant partie de la liste grise est interprétée de manière stricte, la Cour s’assure que seule la production des preuves susceptibles de porter atteinte à l’efficacité d’une procédure de public enforcement est retardée à la clôture de l’enquête d’une autorité de la concurrence.

6

---

En troisième lieu, s’agissant d’une législation nationale prévoyant un instrument permettant à la juridiction nationale d’ordonner la production de documents qui pourraient relever de la liste grise, afin de les placer sous séquestre et de ne les produire au demandeur qu’une fois qu’elle aura vérifié si ces documents contenaient bien des preuves releABt de cette liste, la Cour dit pour droit qu’elle est compatible avec la Directive Dommages, sous la condition que cet instrument respecte le principe de proportionnalité (pts. 122 et 125).

À cet égard, d’une part, la Cour, qui relève qu’un tel instrument n’est explicitement prévu par l’article 6, paragraphe 5, de la Directive Dommages concernant les documents appartenant à la liste noire, mais pas pour les documents appartenant à la liste grise, estime toutefois que celui-ci est « de nature à contribuer à l’effectivité des demandes indemnitaires dans la sphère privée, tout en préserABt la protection dont doivent bénéficier les preuves releABt de la liste grise tant que l’autorité de concurrence, n’a pas, d’une manière ou d’une autre, clos sa procédure » (pts. 122 et 124).

D’autre part, la Cour insiste sur le fait qu’un tel mécanisme ne doit pas conduire la juridiction nationale à faire droit à des demandes non spécifiques ou trop vastes d’information. Ainsi, conformément au principe de proportionnalité, la Cour souligne qu’il appartient à la juridiction nationale de tenir compte de l’étendue et du coût de la production des preuves, de la pertinence des preuves dont la production est sollicitée, ou si la demande de production a été formulée de manière spécifique (pts. 126 et 127).

L’on ne pourra qu’approuver la position de la Cour à cet égard, dans la mesure où elle est pleinement conforme aux objectifs de la Directive Dommages et permet de préserver l’efficacité des règles de production de preuve.

En quatrième et dernier lieu, la Cour dit pour droit que, « si une juridiction nationale, en application d’un instrument procédural de droit national, ordonne la production de preuves susceptibles de relever de la liste grise afin de vérifier si tel est le cas, cette juridiction doit veiller, et ce, indépendamment du point de savoir si les documents visés comportent ou non des informations confiACtielles, à ce qu’une autre partie à la procédure n’ait accès à ces preuves » (pt. 131).

Cette position de la Cour trouve son fondement dans l’article 6, paragraphe 5, sous a), de la Directive Dommages, qui prévoit que les juridictions nationales ont l’obligation de veiller à ce qu’aucune autre partie à la procédure n’ait accès, au cours d’une procédure engagée par une autorité de concurrence, aux informations préparées par une personne physique ou morale expressément aux fins de cette procédure. Elle n’appelle aucun commentaire spécifique tant elle semble logique.

*

* *

En conclusion, force est de constater que l’arrêt commenté est particulièrement riche d’enseignements qui viennent utilement compléter ceux de l’arrêt Paccar.

En particulier, il nous semble devoir être retenu de l’arrêt RegioJet que la Cour a cherché, conformément aux objectifs de la Directive Dommages, à protéger au mieux le droit des victimes d’infractions concurrentielles à obtenir la production de preuves détenues par les autorités de concurrence, tout en s’assurant autant que possible que les procédures de private enforcement ne portent pas atteinte à l’efficacité des procédures de public enforcement.

L’arrêt RegioJet retiendra ainsi sans nul doute tout l’intérêt non seulement des auteurs et des victimes d’infractions, mais également celui des autorités de la concurrence.

7