1.

Le droit allemand autorise la création de fondations familiales dans l’intérêt d’une ou de plusieurs familles. Lorsque le fondateur réside en Allemagne, la transmission d’un patrimoine en vue de créer une telle fondation par acte entre vifs est soumise à l’impôt sur les donations, que la fondation soit constituée en Allemagne ou dans un autre pays.

2.

Une fondation familiale constituée à l’étranger par une personne résidant en Allemagne est soumise à un traitement fiscal plus défavorable qu’une telle fondation constituée en Allemagne. Cette différence repose, selon les autorités allemandes, sur le fait que les fondations familiales créées dans cet État membre sont soumises, tous les trente ans, au paiement d’un « impôt de substitution sur les successions », ce qui n’est pas le cas des fondations familiales constituées à l’étranger.

3.

La juridiction de renvoi est appelée à trancher un litige opposant une fondation familiale constituée au Liechtenstein par une personne résidant en Allemagne aux autorités fiscales allemandes. Pour le résoudre, elle souhaite savoir si la législation fiscale de cet État membre, en ce qui concerne l’impôt sur les donations, respecte la libre circulation des capitaux consacrée à l’article 40 de l’accord sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992 ( 2 ).

4.

L’article 40 de l’accord EEE dispose :

« Dans le cadre du présent accord, les restrictions entre les parties contractantes aux mouvements des capitaux appartenant à des personnes résidant dans les États membres de la [Communauté européenne] ou dans les États de l’[Association européenne de libre-échange (AELE)], ainsi que les discriminations de traitement fondées sur la nationalité ou la résidence des parties ou sur la localisation du placement, sont interdites. Les dispositions nécessaires à l’application du présent article figurent à l’annexe XII. »

5.

L’annexe XII, intitulée « Libre circulation des capitaux », fait référence à la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité ( 3 ).

6.

Aux termes de l’article 1er de la directive 88/361 :

« 1. Les États membres suppriment les restrictions aux mouvements de capitaux intervenant entre les personnes résidant dans les États membres, sans préjudice des dispositions figurant ci-après. Pour faciliter l’application de la présente directive, les mouvements de capitaux sont classés selon la nomenclature établie à l’annexe I.

[…] »

7.

L’annexe I contient la nomenclature des mouvements de capitaux visés à l’article 1er. La rubrique XI, consacrée aux « Mouvements de capitaux à caractère personnel », vise, sous le point B, les « Dons et dotations ».

8.

L’article 1er, intitulé « Opérations imposables », de l’Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz (loi relative à l’impôt sur les successions et les donations) (ci-après l’« ErbStG ») ( 4 ) prévoit, à son paragraphe 1, point 2, que les donations entre vifs sont soumises à l’impôt.

9.

Est également soumis à l’ErbStG, conformément à son article 1er, paragraphe 1, point 4, le patrimoine d’une fondation, pour autant que celle-ci soit constituée essentiellement dans l’intérêt d’une famille ou de certaines familles, à des intervalles de 30 ans.

10.

Aux termes de l’article 2 de l’ErbStG, intitulé « Obligation fiscale personnelle », l’obligation fiscale prend naissance :

11.

L’article 7 de l’ErbStG, intitulé « Donations entre vifs », dispose, à son paragraphe 1, point 8, qu’est considérée comme une donation entre vifs la transmission de patrimoine sur le fondement d’un acte de fondation entre vifs.

12.

L’article 9 de l’ErbStG, intitulé « Fait générateur de l’impôt », prévoit, à son paragraphe 1, point 4, que l’impôt prend naissance, dans les cas visés à l’article 1er, paragraphe 1, point 4, à des intervalles de 30 ans à compter de la date de la première transmission de patrimoine à la fondation.

13.

L’article 15 de l’ErbStG, intitulé « Classes d’imposition », précise, à son paragraphe 1, les critères permettant de fixer, en fonction de la relation personnelle existant entre le bénéficiaire et le défunt ou le donateur, les classes d’imposition suivantes :

14.

L’article 15, paragraphe 2, de l’ErbStG dispose que, dans le cas de figure relatif aux fondations, visé à l’article 7, paragraphe 1, point 8, l’imposition se base sur le lien de parenté entre l’ayant droit le plus éloigné selon l’acte de fondation et le défunt ou le donateur, pour autant que la fondation ait été constituée sur le territoire national essentiellement dans l’intérêt d’une famille ou de certaines familles.

15.

L’article 16 de l’ErbStG, intitulé « Abattements », régit à son paragraphe 1 les minima exonérés qui sont déductibles de la base imposable en cas d’obligation fiscale personnelle, lorsque la dévolution a eu lieu en faveur :

[…]

16.

L’article 19 de l’ErbStG, intitulé « Taux d’imposition », fixe les taux d’imposition en fonction des classes d’imposition et de la valeur de la transmission imposable. Pour la classe I, les taux vont de 7 % à 30 % ; pour la classe II, de 15 % à 43 % ; et, pour la classe III, de 30 % à 50 %.

17.

En 2014, Mme Y (ci-après la « fondatrice »), résidant en Allemagne, a créé une fondation familiale au Liechtenstein conformément au droit de ce dernier pays.

18.

Selon les statuts de la fondation, celle-ci a pour objet de promouvoir et de soutenir les descendants communs de la fondatrice et de son époux décédé. Les bénéficiaires de la fondation sont la fondatrice, les descendants communs susmentionnés et les enfants de ces derniers.

19.

Lors de la constitution de la fondation, la fondatrice l’a dotée d’un patrimoine, sur lequel la fondation a acquis une capacité totale et inconditionnelle de libre disposition. La fondatrice a perdu le droit de disposer de ce patrimoine, sans possibilité d’exiger la rétrocession totale ou partielle des actifs.

20.

Le 16 avril 2015, la fondation a notifié l’opération au Finanzamt Köln-West (centre des impôts de Cologne-Ouest, Allemagne, ci-après l’« administration fiscale ») et a introduit une déclaration relative à l’impôt sur les donations.

21.

Ayant été constituée essentiellement dans l’intérêt de la famille de la fondatrice, la fondation a soutenu qu’il convenait de tenir compte, aux fins du calcul de la dette au titre de l’impôt sur les donations, du lien de parenté entre l’ayant droit le plus éloigné et la fondatrice, conformément aux statuts. En vertu de ce critère, il y avait lieu d’appliquer les abattements sur la base imposable ainsi que le taux d’imposition correspondant aux membres de la famille relevant de la classe I (ce qu’il est convenu d’appeler le « privilège des classes d’imposition »).

22.

Le 22 novembre 2018, l’administration fiscale a rejeté cette approche. Elle a fait valoir que :

23.

Le 19 décembre 2018, la fondation a formé une réclamation auprès de l’administration fiscale, laquelle a été rejetée le 6 janvier 2021.

24.

Le 5 février 2021, la fondation a introduit un recours devant le Finanzgericht Köln (tribunal des finances de Cologne, Allemagne), en affirmant qu’elle devait se voir appliquer le privilège de la classe d’imposition I, même si la fondation était constituée à l’étranger. Dans le cas contraire, selon elle, le droit à la libre circulation des capitaux serait violé de manière injustifiée.

25.

C’est dans ce contexte que le Finanzgericht Köln (tribunal des finances de Cologne) a posé à la Cour la question préjudicielle suivante :

« L’article 40 de [l’accord EEE] doit-il être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une disposition nationale d’un État membre relative à la perception de l’impôt sur les successions et sur les donations qui, aux fins de l’imposition de la transmission, effectuée sur le fondement d’un acte de fondation entre vifs, d’un patrimoine à une fondation étrangère, se fonde sur la classe d’imposition III, la plus élevée, également lorsque la fondation est constituée essentiellement dans l’intérêt d’une famille ou de certaines familles (fondation familiale), alors que, dans le cas correspondant d’une fondation familiale nationale, la classe d’imposition est déterminée en fonction du lien de parenté entre l’ayant droit le plus éloigné selon l’acte de fondation et le donateur (fondateur), ce qui, pour la fondation familiale nationale, conduit à l’application des classes d’imposition I ou II, qui sont plus favorables ? »

26.

La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 23 février 2024.

27.

Des observations écrites ont été déposées par la fondation requérante, le gouvernement allemand et la Commission européenne.

28.

La Cour n’a pas jugé indispensable de tenir une audience.

29.

J’adopterai dans le cadre de mon analyse la méthode appliquée à plusieurs reprises par la Cour pour examiner des questions préjudicielles posées dans des affaires analogues au cas d’espèce. Sa manière de procéder, par phases ou par étapes, vise à identifier, dans un premier temps, la liberté applicable et l’éventuelle restriction dont elle a fait l’objet. Dans un deuxième temps, la Cour compare les situations en cause afin de déterminer si celles-ci ont fait l’objet d’un traitement différent, ce qui requiert un examen approfondi de la réglementation interne qui l’a instauré. Dans un troisième temps, enfin, elle apprécie les éventuelles justifications, fondées sur des raisons impérieuses d’intérêt général, ainsi que la proportionnalité de la mesure nationale restrictive de la liberté en cause.

30.

La juridiction de renvoi invite la Cour à préciser si la réglementation allemande en question est compatible avec l’article 40 de l’accord EEE, relatif à la libre circulation des capitaux. Le gouvernement allemand, au contraire, soutient que cet examen devrait être réalisé sous l’angle de la liberté d’établissement.

31.

Selon le gouvernement allemand :

32.

Toutefois, le gouvernement allemand affirme que, malgré ses doutes, il « partira du principe que la libre circulation des capitaux est applicable au cas d’espèce » et que ses considérations ultérieures sont, en tout état de cause, transposables à la liberté d’établissement ( 5 ).

33.

La Cour a itérativement jugé que, « pour déterminer si une législation nationale relève des règles relatives à la liberté d’établissement ou de celles relatives à la libre circulation des capitaux, il y a lieu de prendre en considération l’objet de la législation en cause » ( 6 ).

34.

Or, le litige à l’origine du renvoi préjudiciel porte sur la législation allemande relative à l’impôt sur les successions et les donations. Cette législation qualifie de « donation » la transmission d’un patrimoine en vue de la constitution d’une fondation familiale (article 7, paragraphe 1, point 8, de l’ErbStG).

35.

L’impôt sur les donations est dû, précisément, en raison de la transmission entre vifs et à titre gratuit d’un patrimoine, soit en faveur d’un donataire, soit, comme en l’espèce, en faveur d’une fondation familiale. Le fait qu’un « établissement familial » doté de la personnalité morale résulte de cette transmission est une conséquence dérivée, postérieure, qui aura ses propres implications fiscales.

36.

Du point de vue de la libre circulation des capitaux, il importe peu qu’il soit fait référence à l’article 40 de l’accord EEE ou à l’article 63 TFUE, étant donné que tous deux protègent la même liberté. Selon la Cour :

37.

Au vu de ces éléments, je suis enclin à partager le point de vue de la juridiction de renvoi et à considérer que la question préjudicielle doit être analysée sous l’angle de la libre circulation des capitaux.

38.

L’article 15, paragraphe 2, de l’ErbStG prévoit que, en cas de transmission d’un patrimoine en vue de constituer une fondation familiale nationale, la classe d’imposition est déterminée en fonction de la proximité de parenté (classes I et II).

39.

Les fondations familiales constituées à l’étranger relèvent toutefois de la classe d’imposition III, ce qui signifie qu’elles bénéficient d’abattements moins élevés sur la base imposable et qu’elles sont soumises à des taux d’imposition plus élevés.

40.

En ce qui concerne l’impôt sur les successions, qui, comme l’impôt sur les donations ( 10 ), frappe les transmissions de biens à titre gratuit, la Cour a eu l’occasion de juger qu’une réglementation d’un État membre analogue à celle en cause en l’espèce constitue une restriction à la libre circulation des capitaux ( 11 ).

41.

Le gouvernement allemand reconnaît que sa législation fiscale comporte, sur ce point, une restriction aux mouvements de capitaux. Il développe son raisonnement en quatre étapes ( 12 ) :

42.

Au vu de cette reconnaissance explicite du gouvernement allemand, qui partage l’avis de la Commission et celui de la fondation requérante, j’estime qu’aucune autre réflexion n’est nécessaire.

43.

L’on peut donc considérer que la réglementation allemande fait dépendre la charge fiscale au titre de l’impôt sur les donations du lieu où la fondation familiale a sa direction ou son siège. Il ressort de cette réglementation qu’une donation en vue de la constitution d’une fondation familiale ayant son siège en Allemagne est soumise à un impôt sur les donations inférieur à celui qui est dû pour la constitution d’une fondation familiale ayant son siège au Liechtenstein, ce qui a pour effet, dans ce dernier cas, de diminuer la valeur de la donation.

44.

Dans ces conditions, il convient d’examiner si la restriction à la libre circulation des capitaux ainsi constatée est susceptible d’être justifiée au regard de l’article 40 de l’accord EEE (équivalent, mutatis mutandis, à l’article 63 TFUE).

45.

Conformément à la méthode que j’ai évoquée plus haut dans les présentes conclusions, il convient d’examiner, en premier lieu, la comparabilité des situations en cause et, le cas échéant, en second lieu, la possibilité de justifier le traitement différencié de ces situations par une raison impérieuse d’intérêt général ( 13 ).

46.

En effet, « pour qu’une réglementation fiscale nationale telle que celle en cause […] puisse être considérée comme compatible avec les dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux, il est nécessaire que la différence de traitement concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou soit justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général » ( 14 ).

47.

Il n’est pas contesté que la constitution d’une fondation familiale allemande est soumise à l’impôt sur les donations, comme l’est également la constitution d’une fondation familiale étrangère par un résident allemand. Dans ce dernier cas de figure, l’assujettissement à l’impôt sur les donations résulte du jeu de plusieurs dispositions de l’ErbStG :

48.

Il est également constant que, du fait de l’application de ces dispositions, la charge fiscale grevant la constitution (par un résident allemand) des fondations ayant leur siège à l’étranger est supérieure à celle afférente à la constitution des fondations ayant leur siège en Allemagne.

49.

Ainsi, un même fait (la transmission, par une personne résidant en Allemagne, d’un patrimoine en vue de la constitution d’une fondation, qu’elle soit allemande ou étrangère) fait naître l’obligation fiscale d’acquitter, dans les deux cas, l’impôt allemand sur les donations. Les situations sont donc, en principe, comparables.

50.

Le gouvernement allemand soutient toutefois que la situation d’une fondation familiale nationale n’est pas objectivement comparable à celle d’une fondation familiale étrangère. Selon lui, le législateur allemand était en droit de prévoir un privilège fiscal pour les fondations familiales nationales, afin de compenser le désavantage découlant de l’impôt de substitution sur les successions, qui est dû périodiquement et qui frappe uniquement les fondations familiales nationales.

51.

Je ne partage pas ce point de vue, qui supprimerait la possibilité d’examiner si une différence de traitement constitue une violation d’une liberté fondamentale : accepter la thèse du gouvernement allemand conduirait à admettre que la différence de traitement serait, en soi, un élément déterminant de la non-comparabilité des situations. Un raisonnement analogue de ce même gouvernement a déjà été rejeté par la Cour lorsqu’elle a statué sur un autre litige lié à l’application de l’ErbStG ( 17 ).

52.

Pour déterminer si les situations en cause sont comparables, il convient de tenir compte du fait générateur de l’obligation fiscale principale, quel que soit le lieu de résidence de chacun des redevables de l’impôt.

53.

En l’occurrence, ce fait générateur (la transmission de biens en vue de la constitution d’une fondation familiale par une personne résidant en Allemagne) est imposé au titre de l’impôt sur les donations en vertu de l’ErbStG, que la fondation familiale soit constituée dans ce pays ou au Liechtenstein. Le fait générateur, je le répète, est le même dans les deux cas.

54.

D’autres éléments de l’impôt visant à déterminer, en particulier, la charge fiscale (tels que les abattements sur la base imposable et le taux d’imposition) ne sont pas essentiels aux fins de la naissance du rapport juridique fiscal. Ils ne contribuent qu’à moduler la portée de l’obligation de paiement de l’impôt.

55.

La juridiction de renvoi confirme être en présence de situations comparables : « [l]’assujettissement à l’impôt de la transmission de patrimoine effectuée sur la base d’un acte de fondation, en application de l’article 7, paragraphe 1, point 8, de l’ErbStG, comprend aussi bien les fondations nationales que la création d’une fondation liechtensteinoise telle que celle en cause dans le présent litige. Les faits sont donc objectivement comparables » ( 18 ).

56.

En réalité, la question préjudicielle ne s’étend pas à l’appréciation de la comparabilité des situations, postulat que la juridiction de renvoi accepte sans réserve. Le seul aspect sur lequel cette juridiction nourrit des doutes, et elle le déclare expressément, est « la question de savoir s’il existe des motifs impérieux d’intérêt général justifiant une restriction, par l’article 15, paragraphe 2, première phrase, de l’ErbStG, de la libre circulation des capitaux » ( 19 ).

57.

La détermination de la charge fiscale en vertu de l’ErbStG repose sur le degré de parenté entre le donateur et le bénéficiaire. À cette fin, l’article 15, paragraphe 1, prévoit trois classes d’imposition. La classe I regroupe les membres de la famille les plus proches (dont les enfants et les petits-enfants), la classe II, les plus lointains et la classe III, les autres personnes.

58.

La classe d’imposition applicable à la constitution de fondations familiales est prévue à l’article 15, paragraphe 2, de l’ErbStG, sur la base du lien de parenté entre l’ayant droit le plus éloigné (selon l’acte de fondation) et le donateur. Toutefois, cette règle ne s’applique qu’aux fondations familiales constituées sur le territoire allemand.

59.

La différence de traitement entre les fondations familiales nationales et étrangères résulte donc du fait que la réglementation nationale les place dans des classes d’imposition différentes. En l’espèce, la fondation familiale ayant son siège au Liechtenstein relève de la classe d’imposition III (la classe résiduelle) plutôt que de la classe d’imposition I, dans laquelle elle aurait été placée si elle avait été constituée en Allemagne. La relation de la fondatrice avec ses parents perd donc sa pertinence à cet égard.

60.

Le résultat final est que la fondation familiale étrangère doit acquitter un montant d’impôt plus élevé, en raison de deux facteurs :

61.

La juridiction de renvoi confirme que le droit national conduit à une différence de traitement, au sens exposé plus haut dans les présentes conclusions, entre les fondations constituées en Allemagne par des résidents allemands et celles constituées par ces mêmes résidents allemands dans un État de l’EEE ( 22 ). Elle ajoute que la convention en vue d’éviter les doubles impositions conclue entre la République fédérale d’Allemagne et la Principauté de Liechtenstein ( 23 ) ne remédie pas à cette situation ( 24 ).

62.

Le gouvernement allemand justifie la réglementation en cause par la nécessité d’assurer la cohérence du système fiscal national. Il s’appuie sur le fait que les fondations familiales nationales, à la différence des fondations familiales étrangères, sont soumises tous les 30 ans à un impôt de substitution sur les successions.

63.

Selon la juridiction de renvoi ( 25 ), en adoptant la réglementation applicable en l’espèce, le législateur allemand :

64.

L’avantage fiscal accordé aux fondations familiales nationales (le privilège des classes d’imposition) compenserait donc le désavantage fiscal d’avoir à acquitter l’impôt de substitution sur les successions, et ce tous les 30 ans. L’avantage et le désavantage concernent des obligations fiscales nées dans le cadre familial et pour le même type d’impôt (pour ce qui nous intéresse ici, l’impôt sur les donations).

65.

Est-il cohérent que cette symétrie entre avantage et désavantage soit étendue aux fondations familiales constituées à l’étranger par des résidents allemands ? Étant donné que ces dernières ne sont pas soumises à l’impôt de substitution sur les successions, est-il cohérent de les imposer, une seule fois (au moment de la constitution de la fondation), au moyen d’une charge fiscale analogue à celle à laquelle leurs homologues allemandes ne peuvent échapper ?

66.

J’ai déjà exposé le mécanisme par lequel le législateur allemand a circonscrit l’avantage fiscal aux seules fondations constituées en Allemagne par des résidents de ce même État membre. Il convient à présent d’évaluer cet avantage à la lumière de la jurisprudence de la Cour.

67.

Selon la Cour :

68.

Selon la juridiction de renvoi, il est douteux que l’objectif énoncé par le législateur allemand soit « […] suffisant pour constater l’existence d’un lien direct, personnel et matériel entre le privilège des classes d’imposition et l’impôt de substitution sur les successions, ainsi que l’exige la Cour pour admettre la cohérence » ( 29 ). Selon elle, « [l]e fait que, l’intervalle de 30 ans étant relativement long, toutes les fondations familiales nationales ne subsistent pas nécessairement pendant cette période et que le patrimoine de la fondation peut évoluer de manière imprévisible au cours de ladite période […] pourrait notamment s’y opposer » ( 30 ).

69.

Cet argument (le délai de 30 ans, fixé pour l’exigibilité périodique de l’impôt de substitution sur les successions, et les éventuelles évolutions du patrimoine) est à la base de certaines allégations de la fondation requérante selon lesquelles la différence de traitement n’est pas justifiée.

70.

La fondation requérante avance, en effet, une série d’arguments à l’appui de sa thèse, qu’elle résume elle-même dans le cadre de deux sections : a) la non-conformité de la réglementation allemande avec l’article 40 de l’accord EEE et avec l’article 63 TFUE « ne saurait être justifiée au titre de la cohérence du système fiscal » (points 6 à 32 de ses observations écrites), et b) « [l]e caractère disproportionné de la différence d’imposition entre les fondations familiales » (points 33 à 36 de ces observations) ( 31 ).

71.

J’analyserai ces arguments séparément, en les rattachant, si besoin, aux interrogations de la juridiction de renvoi que je viens de citer.

72.

La fondation requérante :

73.

Dans le cadre de mon analyse de ces arguments ( 32 ), je ferai abstraction des références qu’ils contiennent à la jurisprudence du Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale, Allemagne), car ce qui nous intéresse en l’espèce est la conformité de l’ErbStG non pas avec l’ordre juridique national, mais avec le droit de l’Union.

74.

En ce qui concerne le lien direct entre l’avantage fiscal (le privilège des classes d’imposition) et le désavantage fiscal (le paiement de l’impôt de substitution sur les successions) ( 33 ), la réponse devra tenir compte de l’objectif de la réglementation et du fait que l’un et l’autre visent un même contribuable en raison du même impôt.

75.

À mon sens, et je partage en cela l’avis du gouvernement allemand ( 34 ) et celui de la Commission ( 35 ), ces conditions sont remplies en l’espèce : au regard de l’objectif de la réglementation, qui est d’aligner symétriquement la situation des différentes fondations familiales du point de vue de la charge fiscale, le contribuable (la fondation familiale) ( 36 ) et l’impôt (celui qui frappe les donations) sont les mêmes.

76.

Il est vrai, toutefois, que, comme le souligne la juridiction de renvoi, la distance temporelle entre l’avantage fiscal et le désavantage fiscal est considérable : le privilège des classes d’imposition s’applique au moment de la constitution de la fondation, tandis que l’impôt de substitution sur les successions est prélevé trente ans plus tard.

77.

Ce décalage dans le temps pourrait, éventuellement, briser le lien direct entre le bénéfice de la classe d’imposition et l’imposition au titre de l’impôt de substitution sur les successions, s’il s’agissait de contribuables ne présentant pas les caractéristiques d’une fondation familiale, qui feraient l’objet d’une imposition revêtant « un caractère éloigné et aléatoire » ( 37 ). Au contraire, les fondations familiales telles que celle de l’espèce étant destinées à perdurer pendant plusieurs générations ( 38 ), je considère que ce lien direct est maintenu, dans la mesure où l’impôt de substitution sur les successions est prélevé au rythme du renouvellement générationnel, tous les 30 ans ( 39 ).

78.

En outre, dans le cadre de l’appréciation de l’existence d’un tel rapport avantage/désavantage, la Cour a déjà admis une certaine flexibilité temporelle, par exemple dans le cas de la déduction de cotisations d’assurances (avantages) compensée par l’imposition (désavantage) des pensions, rentes ou capitaux dus par les assureurs ( 40 ). De même, elle a admis le lien direct entre la réduction des droits de succession prévus par l’ErbStG et la perception antérieure des mêmes droits ( 41 ).

79.

S’agissant de la rupture de la cohérence fiscale faisant suite à la réforme du droit allemand régissant les fondations, la fondation requérante affirme ( 42 ) que, depuis le 1er juillet 2023, la législation allemande ( 43 ) permet la création de fondations familiales d’une durée inférieure à 30 ans. Elle déduit de ce fait (à savoir que ces fondations ne seraient pas redevables de l’impôt de substitution sur les successions) que le lien entre l’avantage fiscal et l’impôt de substitution sur les successions, dont la périodicité est de 30 ans, est supprimé.

80.

Cet argument pourrait, éventuellement, avoir un certain poids si, dans le litige au principal, il s’agissait de fondations constituées après le 1er juillet 2023, ce qui n’est pas le cas en l’espèce : la fondation requérante a été créée en 2014, en faveur de trois générations de bénéficiaires. L’attente objective au moment de sa constitution était donc que sa durée de vie serait supérieure à 30 ans. Il convient en outre de tenir compte du fait qu’un litige né sous l’empire de la législation en vigueur en 2014 ne saurait être résolu en se référant aux modifications introduites par la loi sur les fondations en 2021 ( 44 ).

81.

En ce qui concerne l’absence de cohérence entre l’impôt de substitution sur les successions et le privilège des classes d’imposition, la thèse de la fondation requérante ( 45 ) s’appuie sur les travaux parlementaires cités par la juridiction de renvoi ainsi que sur la réforme du régime des fondations adoptée en 2021.

82.

Or, la juridiction de renvoi elle-même déduit du parcours législatif de la réforme de l’ErbStG de 1974 (lors de laquelle les deux dispositions, celle relative au privilège des classes d’imposition et celle relative à l’impôt de substitution sur les successions, ont été introduites simultanément) que, pour le législateur national, « les avantages accordés par le privilège des classes d’imposition [sont] compensés par les désavantages de l’impôt de substitution sur les successions » ( 46 ). S’agissant de l’incidence de la réforme de la législation sur les fondations adoptée en 2021, ce qui a été indiqué précédemment est suffisant.

83.

La fondation requérante soutient également que l’indispensable compensation entre l’octroi d’un avantage et la charge fiscale, visant un même contribuable et portant sur la même catégorie d’imposition, n’existe pas ( 47 ).

84.

Dans la mesure où il ne s’agit pas d’une réitération d’arguments antérieurs ( 48 ), cette critique de l’ErbStG s’appuie sur le fait qu’il n’existerait pas de compensation « exacte » entre l’impôt sur les donations acquitté au moment de la constitution de la fondation et l’impôt de substitution sur les successions ; leurs bases imposables respectives peuvent varier d’une date à l’autre.

85.

Certes, l’égalité mathématique (« montant exact ») est difficile à réaliser. Toutefois, étant donné que les fondations familiales ont la capacité d’exercer des activités économiques ( 49 ) et d’atteindre une rentabilité qui permet aux générations bénéficiaires futures de profiter, à tout le moins, d’un même niveau de richesse ( 50 ), le législateur peut raisonnablement présumer que la base imposable de la donation initiale sera au moins équivalente à celle qui servira de référence pour le calcul du futur impôt de substitution sur les successions.

86.

La fondation requérante fait valoir, dans le même ordre d’idées, que, d’un point de vue économique, l’impôt de substitution sur les successions est, en réalité, une forme particulière d’impôt sur le patrimoine et qu’il ne frapperait pas, comme l’impôt sur les donations, les transmissions de patrimoine. Il s’agirait donc de catégories fiscales différentes.

87.

La classification des catégories fiscales relève de chaque droit national. En l’espèce, le juge de renvoi n’hésite pas à qualifier les deux impôts comme étant de même nature. Il ressort de la description du cadre juridique national que l’impôt de substitution sur les successions est fondé sur la fiction légale selon laquelle une transmission intergénérationnelle de patrimoine se produit tous les 30 ans.

88.

Par ses arguments relatifs à la protection du patrimoine familial en tant que corollaire de la protection du mariage et de la famille ( 51 ), qui s’appuient sur des décisions du Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale), la fondation requérante soutient que les conditions auxquelles cette juridiction subordonne le respect de la continuité du patrimoine matrimonial et familial ne seraient pas remplies. Comme je l’ai déjà indiqué dans les présentes conclusions, ces arguments sont sans incidence sur l’analyse de la compatibilité de la réglementation nationale avec le droit de l’Union.

89.

La fondation requérante invoque également l’absence de compensation en fonction de l’État ( 52 ) pour souligner qu’une telle compensation (entre le privilège des classes d’imposition et l’impôt de substitution sur les successions) doit être examinée sous l’angle d’un même État et non de « considérations transnationales ». Selon elle, le fisc allemand « répercute […] indirectement » la charge fiscale sur les États étrangers dans lesquels les fondations familiales ont leur siège.

90.

Pour ma part, néanmoins, je n’ai trouvé aucun élément montrant que le régime litigieux instauré par l’ErbStG aurait pour effet de répercuter indirectement la charge fiscale sur des États autres que l’Allemagne.

91.

Enfin, la fondation requérante souligne l’absence de cohérence à la lumière de l’économie de l’ErbStG ( 53 ). Développant cet argument, elle explique que l’ErbStG repose sur l’idée directrice selon laquelle les charges et avantages fiscaux doivent être traités de la même manière indépendamment du lieu du domicile fiscal ou de la résidence du contribuable. Cette prémisse étant établie, l’octroi du privilège fiscal aux seules fondations familiales allemandes nécessiterait une raison impérieuse, tant du point de vue du droit national que du droit de l’Union. Selon elle, cette raison impérieuse n’existe pas et il n’est pas non plus possible de la trouver en recourant à l’article 65 TFUE.

92.

Cette thèse, formulée en ces termes, présente un caractère circulaire si elle vise précisément à démontrer en quoi la raison impérieuse consistant à assurer la cohérence du système fiscal national fait défaut en ce qui concerne les règles de l’ErbStG appliquées aux fondations familiales.

93.

Quant à la proportionnalité des restrictions à la libre circulation des capitaux, la Cour exige que la différence de traitement soit « propre à garantir la réalisation de l’objectif invoqué et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre celui-ci » ( 54 ).

94.

Selon la fondation requérante, à supposer même que l’atteinte à la libre circulation des capitaux (en raison de la différence de traitement fiscal entre les deux types de fondations) soit justifiée, une telle différence ne serait pas proportionnée.

95.

Elle soutient à cet égard successivement que la réglementation en cause n’est pas à même de réaliser l’objectif qu’elle poursuit ( 55 ) et qu’il est possible d’adopter des mesures moins restrictives dans le même but ( 56 ).

96.

Quant à l’aptitude du mécanisme institué par l’ErbStG à garantir la réalisation des objectifs poursuivis, selon la fondation requérante, « [i]l existe des raisons de douter que la différence d’imposition […] contribue à l’objectif en cause ». Développant cette allégation, la fondation requérante se borne toutefois à déclarer, sans autre considération, que cette absence d’aptitude découle du fait que « la réglementation nationale […] n’atteint pas l’objectif d’une manière cohérente et systématique » ( 57 ), soulevant ainsi à nouveau la même objection que celle qui a déjà été examinée.

97.

À l’appui de son allégation selon laquelle la cohérence du système fiscal peut être garantie par des dispositions moins restrictives, la fondation requérante propose comme solutions alternatives : a) d’étendre l’impôt de substitution sur les successions et le privilège des classes d’imposition aux fondations familiales étrangères ; b) d’aménager cet impôt de substitution sur les successions en tant qu’impôt sur le patrimoine, et c) de modifier l’impôt de substitution sur les successions en tant qu’impôt annuel modéré en combinaison avec une imposition identique des fondations familiales nationales et étrangères lors de leur constitution ( 58 ).

98.

À mon sens, et je partage en cela aussi l’avis de la Commission ( 59 ), adopter l’une quelconque de ces solutions alternatives impliquerait d’admettre que les fondations familiales ayant leur siège à l’étranger subissent le désavantage fiscal qui résulte de l’impôt de substitution sur les successions. Toutefois, étant donné que la République fédérale d’Allemagne perd sa compétence fiscale à l’égard d’une fondation familiale ayant son siège à l’étranger dès la constitution d’une telle fondation (et la transmission du patrimoine correspondant), de telles solutions ne sont guère réalisables.

99.

Les solutions alternatives moins restrictives suggérées par la fondation requérante se heurtent donc au même inconvénient : l’État allemand ne peut pas atteindre les fondations familiales ayant leur siège à l’étranger, lesquelles ne relèvent pas de son pouvoir d’imposition.

100.

Eu égard à ce qui précède, je propose à la Cour de répondre au Finanzgericht Köln (tribunal des finances de Cologne, Allemagne) de la manière suivante :

L’article 40 de l’accord sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992,

doit être interprété en ce sens que :

il ne s’oppose pas à la réglementation d’un État membre de l’Union européenne qui, en régissant l’impôt sur les donations applicable à la constitution, par un résident de cet État membre, d’une fondation ayant son siège dans un État appartenant à l’Espace économique européen, et en vue de préserver la cohérence fiscale d’une telle réglementation, impose des conditions fiscales plus défavorables que celles applicables à la constitution d’une fondation dans ledit État membre, en tant que contrepartie symétrique à l’absence d’assujettissement de la fondation ayant son siège à l’étranger à un impôt de substitution sur les successions auquel sont soumises, en revanche, les fondations ayant leur siège dans ledit État membre.