Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 12 décembre 2021, M. A D et M^me B E, représentés par M^e Guey, demandent au tribunal :

1°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2016 et des pénalités correspondantes ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1 200 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— il appartient à l’administration de justifier de l’existence d’une option valide en faveur du régime fiscal des sociétés de personnes en tant que condition aux rectifications des bénéfices industriels et commerciaux ;

— eu égard au changement de dirigeant intervenu au sein de la société le 12 octobre 2015, la condition liée à la détention par un dirigeant à hauteur d’au moins 34% du capital et des droits de vote n’est plus remplie au cours de la période sur laquelle portent les rectifications contestées.

Par un mémoire en défense enregistré le 3 février 2022, l’administratrice générale des finances publiques, directrice de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que la requête est irrecevable faute d’avoir été précédée d’une réclamation préalable auprès de l’administration fiscale.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Jouanneau,

— et les conclusions de M^me Dang, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. A la suite d’une procédure de vérification de la comptabilité de la société par actions simplifiée (SAS) DK Factory au titre de la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016, M^me E, en sa qualité d’associée, s’est vue notifier, par une proposition de rectification du 4 décembre 2018, une cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu au titre de l’année 2016 résultant de la réintégration d’une somme de 10 013 euros dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ainsi que des pénalités sur le fondement de l’article 1729 du code général des impôts. L’imposition supplémentaire a été mise en recouvrement le 30 juin 2021. Par une décision du 12 octobre 2021, l’administration a rejeté la réclamation préalable que M. D et M^me E ont formulée par courrier du 2 août 2021. Ceux-ci demandent au tribunal de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2016 ainsi que des pénalités correspondantes.

Sur les conclusions à fin de décharge :

2. Aux termes de l’article 239 bis AB du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l’année d’imposition en litige : « I.- Les sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiées et les sociétés à responsabilité limitée dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers, dont le capital et les droits de vote sont détenus à hauteur de 50 % au moins par une ou des personnes physiques et à hauteur de 34 % au moins par une ou plusieurs personnes ayant, au sein desdites sociétés, la qualité de président, directeur général, président du conseil de surveillance, membre du directoire ou gérant, ainsi que par les membres de leur foyer fiscal au sens de l’article 6, peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l’article 8. / () / III. L’option ne peut être exercée qu’avec l’accord de tous les associés, à l’exclusion des associés mentionnés au deuxième alinéa du I. Elle doit être notifiée au service des impôts auprès duquel est souscrite la déclaration de résultats dans les trois premiers mois du premier exercice au titre duquel elle s’applique. / Elle est valable pour une période de cinq exercices, sauf renonciation notifiée dans les trois premiers mois de la date d’ouverture de l’exercice à compter duquel la renonciation s’applique. / En cas de sortie anticipée du régime fiscal des sociétés de personnes, quel qu’en soit le motif, la société ne peut plus opter à nouveau pour ce régime en application du présent article. ». Aux termes de l’article 46 terdecies DA de l’annexe III du même code : « I. – La notification de l’option des sociétés anonymes, sociétés par actions simplifiées ou sociétés à responsabilité limitée pour le régime fiscal des sociétés de personnes en application des dispositions de l’article 239 bis AB du code général des impôts s’effectue selon le modèle établi par l’administration. / La notification comporte la date d’effet de l’option, l’indication de la dénomination sociale, de l’adresse du siège et, si elle est différente, du principal établissement de la société qui opte ainsi que le numéro d’identité qui lui a été attribué dans les conditions du premier alinéa de l’article R. 123-221 du code de commerce. / Elle est accompagnée de la liste des associés à la date d’ouverture du premier exercice auquel l’option s’applique, avec la mention de leurs nom, prénoms, dénomination sociale et adresse et, le cas échéant, des fonctions exercées par ces associés dans la société. / Cette notification est signée par l’ensemble des associés () ».

3. Il résulte de l’instruction que, par un courrier du 22 août 2014, reçu par le service des impôts des entreprises de Douai le 25 août 2014, M. C, alors président et associé unique de la SAS DK Infinity, devenue par la suite la SAS DK Factory, a exercé une option en faveur du régime d’imposition des sociétés de personnes prenant effet au 25 juillet 2014, ce courrier comportant sa signature. Dans ces conditions, c’est à bon droit que l’administration a retenu que la SAS DK Factory a effectué une option régulière en faveur du régime fiscal des sociétés de personnes.

4. M. D et M^me E font valoir que, à supposer qu’il y ait eu une option valide, le changement de dirigeant intervenu le 12 octobre 2015 doit être regardé comme ayant fait sortir la SAS DK Factory du régime fiscal des sociétés de personnes, la condition de détention capitalistique minimale par un dirigeant n’étant plus remplie à compter de cette date. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que la SAS DK Factory aurait transmis à l’administration fiscale une renonciation au bénéfice du régime fiscal des sociétés de personnes. Par ailleurs, la décision du 12 octobre 2021 par laquelle l’administration a rejeté la réclamation préalable de M. D et M^me E mentionne que la SAS DK Factory a volontairement déposé des déclarations n°2031 « impôt sur le revenu – BIC » pour la période litigieuse et jusqu’à l’exercice clos au 30 juin 2020, sans que ce point ne soit sérieusement contesté par les requérants. Compte tenu de l’existence d’une option en faveur du régime des sociétés de personnes valable au cours de l’année d’imposition en litige, c’est à bon droit que l’administration a imposé M. D et M^me E à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre de l’année 2016, à concurrence de la quote-part de leurs droits détenus dans la SAS DK Factory, consécutivement au rehaussement du résultat de cette société.

5. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner la fin de non-recevoir opposée par l’administratrice générale des finances publiques, directrice de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord, que M. D et M^me E ne sont pas fondés à demander la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l’année 2016.

Sur les frais liés au litige :

6. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat, qui n’a pas la qualité de partie perdante, verse à M. D et M^me E une somme que ceux-ci réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. D et M^me E est rejetée

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. A D et M^me B E et à l’administratrice générale des finances publiques, directrice de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

Délibéré après l’audience du 25 avril 2025, à laquelle siégeaient :

M. Paganel, président,

M^me Bruneau, première conseillère,

M. Jouanneau, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 mai 2025.

Le rapporteur,

Signé

S. JOUANNEAU

Le président,

Signé

M. PAGANELLa greffière,

Signé

D. WISNIEWSKI

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,