Tribunal administratif de Lyon, 21 janvier 2020, n° 2000054

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE LYON

N°2000054 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIETE FLOWBIRD SAS ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
M. X Juge des référés ___________ Le juge des référés

Audience du 21 janvier 2020 Ordonnance du 21 janvier 2020 ___________ 39-08-015-01 C -ChD

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 6 janvier 2020, ensemble un mémoire complémentaire enregistré le 21 janvier 2020, la SAS Flowbird, indiquant agir comme mandataire du groupement Flowbird – Banque postale, représentée par M^e Balme Leygues, demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la procédure engagée par le syndicat mixte des transports pour le Rhône et l’agglomération lyonnaise (SYTRAL), pour la passation d’un marché ayant pour objet le renouvellement de la « billettique TCL », concernant le lot n° 3, qui a pour objet la mise en œuvre et l’opération d’un service d'« open-payment » sur le réseau TCL ;

2°) d’annuler la décision du 26 décembre 2019 par laquelle le Sytral a rejeté son offre et retenu l’offre du groupement Worldline – Caisse d’épargne et de prévoyance de Rhône-Alpes ;

3°) subsidiairement, de suspendre la procédure de passation, ou au moins l’exécution des décisions précitées du 26 décembre 2019 ;

4°) d’enjoindre au SYTRAL de reprendre la procédure en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

5°) de mettre à la charge du SYTRAL une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

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– le SYTRAL a méconnu les articles L. 2181-1, R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique en ne lui fournissant pas d’explications suffisantes sur les motifs du rejet de son offre et du choix d’une autre offre ;

– le critère tiré de la valeur technique n’est pas formulé de manière à permettre de dégager l’offre économiquement la plus avantageuse, dès lors qu’il ne se décompose qu’en deux sous-critères et que le critère C2 porte de plus sur la régularité de l’offre et non sa pertinence, sans se décomposer en autant de sous-critères que de prestations. Le critère C2 est en outre de nature à laisser une liberté de choix illimitée à l’acheteur public, en méconnaissance de l’article L. 2152-8 du code de la commande publique ;

– dans l’hypothèse où d’autres critères auraient été utilisés, ils méconnaîtraient l’article L. 2152-8 du code de la commande publique en tant qu’ils n’ont pas été rendus publics ;

– elle a été lésée par ces manquements, dès lors que son offre a été classée en seconde position ;

– sa requête est recevable alors même que le SYTRAL aurait la qualité d’entité adjudicatrice ;

– le SYTRAL ne pouvait lui infliger une réserve mineure au motif de l’encombrement excessif généré par son matériel ;

- le SYTRAL ne pouvait lui infliger une réserve mineure au motif des conditions restrictives de recouvrement des transactions.

Par un mémoire en défense enregistré le 18 janvier 2020, ensemble un mémoire complémentaire enregistré le 21 janvier 2020, le syndicat mixte des transports pour le Rhône et l’agglomération lyonnaise (SYTRAL), représenté par la SELARL Paillat Conti & Bory (M^e Conti), conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce qu’une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le SYTRAL soutient que :

– la requête est irrecevable, dès lors qu’il est opérateur de réseau de transport et que la procédure de référé précontractuel est en conséquence régie par les articles L. 551-5 et suivants du code de justice administrative et non par les articles L. 551-1 et suivants;

– les moyens invoqués ne sont en tout état de cause pas fondés ;

– compte tenu de la pondération, la société, qui a pu déposer une offre, n’a en outre pas été lésée par la mise en œuvre du sous-critère C2.

La société Worldline, mandataire du groupement Worldline – Caisse d’épargne et de prévoyance de Rhône-Alpes, a été régulièrement mise en cause et n’a pas produit d’observations.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

– le code de la commande publique ;

– le code de justice administrative ;

Le président du tribunal a désigné M. X, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

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Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Driguzzi, greffier d’audience, M. X a lu son rapport et entendu :

– les observations de M^e Balme-Leygues, représentant la société requérante ;

– et les observations de M^e Conti, représentant le SYTRAL.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

Sur l’office du juge des référés :

1. D’une part, aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l’article L. 521-20 du code de l’énergie, la sélection de l’actionnaire opérateur d’une société d’économie mixte hydroélectrique et la désignation de l’attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».

2. D’autre part, aux termes de l’article L. 551-5 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».

3. Enfin, aux termes de l’article L. 1212-1 du code de la commande publique : « Les entités adjudicatrices sont : / 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 (…) ». Aux termes de l’article L. 1212-3 du même code : « Sont des activités d’opérateur de réseaux : / (…) / 4° Les activités d’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique, ou les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux (…) ».

4. Le marché en litige, vise à assurer le renouvellement du système billettique des TCL (transports en commun lyonnais). Dès lors que le SYTRAL présente la qualité d’entité adjudicatrice pour l’activité au titre de laquelle cette procédure est engagée, il est, en conséquence, fondée à soutenir qu’il appartient au juge des référés de statuer sur le fondement des articles L. 551-5 et suivants du code de justice administrative et non sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du même code, cités à tort par la société requérante.

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Sur le fond :

5. Aux termes de l’article L. 551-10 du code de justice administrative : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local (…) ». En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

6. Le syndicat mixte des transports pour le Rhône et l’agglomération lyonnaise (SYTRAL) a engagé la procédure de la passation d’un marché ayant pour objet le renouvellement de la « billettique TCL », selon la procédure négociée prévue par les articles L. 2124-3, R. 2124-4 et R. 2161-21 à R. 2161-23 du code de la commande publique. Dans ce cadre, le lot n° 3 a pour objet la mise en œuvre et « l’opération » d’un service d'« open- payment » sur le réseau TCL. Il résulte du règlement de la consultation que ce lot a plus précisément pour objet la mise en œuvre, l’exploitation et la maintenance de l’ensemble du service « open payment », qui vise à permettre au voyageur d’utiliser son support de paiement bancaire comme « support de déplacement » pour accéder au réseau de transport. L’offre présentée par le groupement Flowbird – Banque postale a été classée seconde et l’offre retenue est celle du groupement Worldline – Caisse d’épargne et de prévoyance de Rhône-Alpes.

7. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2181-1 du code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Aux termes de l’article R. 2181-1 du même code : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». Enfin, aux termes de l’article R. 2181-3 du même code : « La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre (…) ». Il résulte de l’instruction que la société requérante, qui a d’ailleurs pu discuter de façon utile et argumentée la procédure de passation en litige, a disposé des informations prévues par ces dispositions, qui n’ont dès lors pas été méconnues.

8. En second lieu, aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution (…) ». L’article R. 2152-7 du même code prévoit que l’acheteur peut notamment se fonder : « 2° (…) sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux (…) ». Le règlement de la consultation prévoit, en l’espèce, que l’offre économiquement la plus avantageuse est sélectionnée sur la base de deux critères : le prix, à hauteur de 70 % et la valeur technique, à

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hauteur de 30 %. La valeur technique est elle-même appréciée sur la base de deux sous-critères : le sous-critère C1, qui porte sur l’organisation, la méthodologie, les ressources, les moyens et le planning, à hauteur de 40 %, et le sous-critère C2, qui porte sur l’adéquation de la solution sur les plans fonctionnel et technique, y compris l’encombrement des équipements « open payment » dans leur environnement de fonctionnement, à hauteur de 60 %. L’article 6.2 du règlement de la consultation précise le contenu de ces deux sous-critères, d’une part, pour le sous-critère C1, en détaillant le contenu d’un « mémoire méthodologique » à produire par les candidats et destiné à permettre de l’apprécier et, d’autre part, pour le sous-critère C2, en détaillant le contenu d’une « présentation fonctionnelle et technique » à produire par les candidats et destinée à permettre de l’apprécier. Le groupement requérant a obtenu une moins bonne note que l’offre retenue, sur chacun des deux critères. Concernant le critère tiré de la valeur technique, si les deux offres ont obtenu la même note pour le sous-critère C1, le groupement requérant a obtenu une moins bonne note pour le sous-critère C2.

9. Tout d’abord, la seule circonstance que le critère tiré de la valeur technique n’ait pas été divisé en un nombre plus élevé de sous-critères ne saurait, par elle-même, caractériser un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le SYTRAL n’était pas davantage tenu de diviser le sous-critère C2 en autant d’éléments subsidiaires et autonomes d’appréciation que de prestations distinctes dans le cadre du marché.

10. Ensuite, contrairement à ce que soutient la société requérante, l’appréciation, faite dans le cadre du sous-critère C2, de l’adéquation de la solution sur les plans fonctionnel et technique, y compris l’encombrement des équipements « open payment » dans leur environnement de fonctionnement, qui vise clairement à apprécier les performances techniques de chaque offre, en tenant compte des contraintes techniques de fonctionnement propres à un réseau métropolitain de transport, n’est pas manifestement étrangère à l’appréciation de la valeur technique de l’offre, ni, dès lors, à l’objet du marché et à ses conditions d’exécution. Ce sous- critère n’est donc pas irrégulier en lui-même et apparaît au contraire comme étant de nature, combiné aux autres critère et sous-critère prévus, à permettre d’identifier l’offre économiquement la plus avantageuse.

11. Enfin, aux termes de l’article L. 2152-8 du code de la commande publique : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ».

12. D’une part, il vient d’être dit que le critère C2 porte sur l’adéquation de la solution sur les plans fonctionnel et technique, y compris l’encombrement des équipements « open payment » dans leur environnement de fonctionnement. Il vise ainsi, clairement, à mesurer la pertinence de l’offre au regard des prestations attendues, telles qu’elles sont précisément définies dans le cadre des documents du marché. L’article 6.2 du règlement de consultation prévoit en ce sens que la « présentation fonctionnelle et technique » précitée doit être construite « sur la base de la structure du CCTP ». Le même article indique également les éléments d’appréciation qui seront déterminants, et notamment la compréhension de l’existant, la compréhension et la couverture des exigences et besoins fonctionnels et non fonctionnels, les propositions de localisation des activités de validation et de contrôle, le cas échéant la justification des supports bancaires non acceptés, la compréhension et la mise en œuvre des exigences de confidentialité et de sécurité des données, l’adéquation de l’architecture et des interfaces proposées, enfin l’adéquation matérielle des équipements. Ces points doivent nécessairement être appréciés compte tenu des conditions prévisibles d’utilisation, c’est-à-dire le contexte d’un réseau urbain de transport très significatif, destiné à un nombre important d’usagers et ayant une amplitude

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importante de fonctionnement, le règlement de la consultation fournissant sur ces points plusieurs précisions utiles. Pour sa part, la mention spéciale de la prise en compte de l’encombrement renvoie clairement à la prise en compte du volume des appareils destinés à être installés dans le réseau de transport, qui est un élément technique que le SYTRAL a pu regarder comme important et souhaiter identifier spécialement. Ce critère, pris dans son ensemble, tel qu’il a ainsi été exposé et précisé, n’est dès lors pas de nature à conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur public. La circonstance, dans ce cadre, que le SYTRAL ait notamment pris en compte, pour la notation du sous-critère C2, l’encombrement excessif généré par les matériels proposés par la société requérante, qui ont vocation à être ajoutés aux équipements déjà installés, ne saurait enfin, compte tenu de l’élément de critère spécialement énoncé, être regardé comme une méconnaissance des principes de publicité et de mise en concurrence. La circonstance que le SYTRAL ait également pénalisé des conditions restrictives de recouvrement des transactions ne constitue pas davantage une telle méconnaissance. S’agissant de cette dernière réserve mineure, eu égard à son absence d’incidence à elle seule sur le classement des offres, elle ne peut en tout état de cause avoir lésé la société requérante.

13. D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction que le SYTRAL aurait fondé son appréciation des offres sur un critère qui n’aurait pas été communiqué aux soumissionnaires.

14. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la requête doit être rejetée, en toutes ses conclusions.

Sur les frais liés au litige :

15. Il résulte des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, que le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée, et peut, même d’office, ou pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société requérante la somme demandée par le SYTRAL sur le fondement de ces dispositions. Les conclusions relatives aux frais liés au litige présentées par la société requérante, qui est la partie perdante, doivent pour leur part être rejetées.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS Flowbird est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le syndicat mixte des transports pour le Rhône et l’agglomération lyonnaise (SYTRAL) sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Flowbird, au syndicat mixte des transports pour le Rhône et l’agglomération lyonnaise (SYTRAL) et à la société Worldline.

Copie en sera adressée à M^e Balme Leygues et à M^e Conti.

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Fait à Lyon, le 21 janvier 2020.

Le juge des référés, Le greffier,

H. X C. Driguzzi

La République mande et ordonne au préfet du Rhône en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition, Un greffier