Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-4, 17 décembre 2020, n° 19/18995

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 17 DECEMBRE 2020

N° 2020/ 262

Rôle N° RG 19/18995 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFJMM

SAS AGILIS

C/

SASU GTM SUD

SAS EUROVIA PROVENCE ALPESCOTE D’AZUR ANCIENNEMENT DENOMMEE EUROVIA MEDITERRANEE

SAS VINCI CONSTRUCTION TERRASSEMENT

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Charles TOLLINCHI

M^e Agnès ERMENEUX

M^e Isabelle FICI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le président du Tribunal de Commerce d’AIX EN PROVENCE en date du 28 Octobre 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2019 05625.

APPELANTE

SAS AGILIS poursuites et diligences de son représentant légal en exerci

ce, y domicilié.

[…]

représentée par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE plaidant par M^e Ghislaine JOB-RICOUART, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

SAS EUROVIA PROVENCE ALPESCOTE D’AZUR anciennement dénommée UROVIA MEDITERRANEE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités au siège social

[…]

représentée par M^e Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE plaidant par M^e LABETOULE Alexandre substiuté par M^e LE CADET Sophie avocats au barreau de Paris

SAS VINCI CONSTRUCTION TERRASSEMENT immatriculée au R.C.S. de NANTERRE sous le numéro 410 335 85

demeurant […]

SASU GTM SUD prise en la personne de son représentant légal en exercice,

domicilié es qualité au siège social sis

[…]

représentés par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 28 Octobre 2020 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, madame Patricia Tournier, conseillère a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Jean-François BANCAL, Président

M^me Patricia TOURNIER, Conseillère

M^me Sophie LEYDIER, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Priscille LAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2020.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2020,

Signé par M. Jean-François BANCAL, Président et M^me Priscille LAYE, greffier auquel la minute

de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé du litige :

Le 16 mai 2017, la société ESCOTA ( société des autoroutes Esterel, Côte d’Azur,

Provence, Alpes) a confié la réalisation de travaux d’élargissement et d’aménagement environnemental du tronçon de l’autoroute A52 de la section Pas de Trets/ Pont de l’Etoile, entre les PR 12,900 et 20,100 dans le sens 1 de circulation ( Aix > Aubagne ) et les PR 11,900 et 20,100 dans le sens 2 de circulation ( Aubagne > Aix ),

aux membres d’un groupement solidaire, constitué des sociétés suivantes :

— EUROVIA Méditerranée, assurant les fonctions de mandataire solidaire du groupement,

— CAMPENON BERNARD Sud Est,

— VINCI Construction Terrassement.

La SAS GTM Sud est venue aux droits de la société CAMPENON BERNARD Sud Est, suite à l’opération de fusion absorption de cette dernière par la SAS GTM Sud.

La SAS EUROVIA Méditerranée est par ailleurs depuis devenue la SAS EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur.

La SAS GTM Sud a sous-traité à la SAS AGILIS, la réalisation des travaux de béton extrudés ( assainissements et équipements de sécurité et d’exploitation ), ainsi que les dispositifs de retenue et équipements métalliques.

Les travaux ont débuté fin 2017.

Le 23 avril 2019, la SAS AGILIS a mis en demeure la SAS GTM Sud de lui payer la somme de 1 434 180,46 € HT outre les intérêts moratoires,

ainsi que de faire le nécessaire en vue de la libération par ses co-traitants des zones de travail aux dates prévues, en la prévenant 10 jours au moins à l’avance, de faire le nécessaire au sein du groupement afin de mettre un terme aux problèmes d’implantation des terrassements préalables à ses travaux et plus généralement de gérer les interfaces entre les travaux du marché principal et ceux lui étant sous-traités, de répondre positivement à sa demande de prolongation du délai d’exécution compte-tenu du fait que le retard d’exécution de ce chantier ne lui est pas imputable,

faute de quoi elle arrêterait ses travaux.

Le 16 mai 2019, la SAS AGILIS a notifié à la SAS GTM Sud l’arrêt des travaux et invité cette dernière à un constat contradictoire de l’état du chantier, le 21 mai 2019.

Un autre constat sera établi par la SAS AGILIS le 23 mai 2019.

Le 21 mai 2019, 1a SAS GTM Sud a par ailleurs mis la SAS AGILIS en demeure de reprendre ses travaux.

La SAS AGILIS a contesté avoir abandonné le chantier par courrier en

réponse du 29 mai 2019.

La SAS GTM Sud a signifié à la SAS AGILIS la résiliation de son contrat de sous-traitance, par courrier du 5 juin 2019.

Divers procès-verbaux de constat d’huissier ont été établis à l’initiative de la SAS GTM Sud, entre le 12 juin 2019 et le 9 juillet 2019.

Les parties ne sont ensuite pas parvenues à un accord sur le décompte général définitif de la SAS AGILIS.

Par actes d’huissier en date des 15, 16 et 17 juillet 2019, la SAS AGILIS a fait assigner les sociétés GTM Sud, EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur et VINCI Construction Terrassement devant le juge des référés du tribunal de commerce d’Aix en Provence, à l’effet de voir ordonner une expertise en application de l’article 145 du code de procédure civile.

La société EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur a sollicité à titre principal sa mise hors de cause, et subsidiairement a discuté les chefs de mission devant être confiés à l’expert.

Les sociétés GTM Sud et VINCI Construction Terrassement ne se sont pas opposées au principe de l’expertise, mais ont discuté les chefs de mission de l’expert.

Par décision en date du 28 octobre 2019, le juge des référés du tribunal de commerce

d’Aix en Provence :

— a débouté la SAS EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur de sa demande de mise hors de cause,

— a ordonné une expertise aux frais avancés de la SAS AGILIS, avec mission pour l’essentiel ( seuls les points 6 à 18 étant repris, tels que numérotés ensuite par la SAS AGILIS dans le cadre de ses conclusions d’appel ) :

' d’établir une chronologie précise des faits,

' de dresser un constat portant sur l’avancement et l’état des travaux de la SAS AGILIS, du stock de matériaux et matériels de cette dernière laissés sur place, à la date du 5 juin 2019 ou au plus tard à la date du remplacement de la SAS AGILIS par une société tierce par la SAS GTM SUD,

' d’exploiter dans toute la mesure du possible afin de limiter les gênes sur le réseau

autoroutier occasionnées par ce constat, les constats, compte-rendus de chantier, rapports d’inspection, … déjà réalisés par les parties ou échangés entre elles, dans le respect du contradictoire,

' d’examiner les travaux réalisés par la SAS AGILIS à la date de suspension des travaux par la SAS AGILIS ou de la résiliation du marché par la SAS GTM SUD, fournir au tribunal tous les éléments lui permettant d’apprécier à cette date les coûts engagés et ceux restant à engager par la SAS AGILIS, dans le respect du contrat et des demandes additionnelles justifiées des parties,

' de dire si les ouvrages réalisés par la SAS AGILIS sont affectés de vices et malfaçons

en s’appuyant sur, mais pas seulement :

le courrier de résiliation de la SAS GTM SUD en date du 24 avril 2019,

le rapport d’inspection du contrôle 2ICO du 24 avril 2019,

des différents rapports de chantier, procès-verbaux de visite,

constats effectués en date 21 et 23 mai et 17 et 18 juillet 2019,

' dans l’affirmative, de fournir au tribunal tous les éléments lui permettant d’apprécier le

coût des travaux de reprise de ces vices et malfaçons,

' de déterminer les causes à l’origine des réclamations des parties, leur date de survenance, en précisant les documents qui en établissent la réalité,

' de donner au tribunal tous les éléments de fait lui permettant d’apprécier les préjudices

de toute nature subis par toutes les parties et allégués par elles, durant l’exécution du contrat et après sa réalisation, et fournir le cas échéant tout élément technique et économique lui permettant de faire un compte entre ces dernières,

' de dire si des travaux de mise en sécurité ont été nécessaires suite à l’arrêt des travaux

de la SAS GTM SUD, les détailler, de dire la partie en ayant assuré la charge et fournir les éléments permettant au tribunal d’en évaluer le coût,

' en cas de sommes exigibles au jour de l’arrêt des travaux par la SAS AGILIS, de donner au tribunal les éléments de fait lui permettant de déterminer la partie responsable des retards de paiement correspondants,

' de prendre connaissance du décompte général définitif et de ses annexes, établi par la SAS GTM SUD le 22 juillet 2019 et des pièces échangées par les parties à ce titre,

notamment le courrier de la SAS AGILIS du 5 août 2019 et du décompte général

rectifié de la SAS GTM SUD du 22 août 2019, de donner son avis sur ces éléments

permettant au tribunal d’en établir un,

' de donner son avis technique sur les causes du litige entre les parties ayant conduit à la

suspension des travaux par la SAS AGILIS ou la résiliation du contrat par la SAS

GTM SUD, de nature à permettre au tribunal d’apprécier les responsabilités encourues,

' d’apprécier les causes ayant pu conduire à un retard dans la réalisation des travaux et

fournir au tribunal tous éléments d’ordre technique lui permettant de déterminer les

responsabilités encourues d’une part, d’en évaluer le préjudice financier d’autre part,

— a dit n’y avoir lieu en l’état à l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

— a débouté pour le surplus les parties de toutes leurs autres demandes,

— a laissé provisoirement à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

La SAS AGILIS a interjeté appel à l’encontre de cette décision par déclaration reçue au greffe le 13 décembre 2019.

Par ses dernières conclusions notifiées le 27 octobre 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, la SAS AGILIS demande à la cour au visa des articles 901, 145 et 455 du code de procédure civile :

— de rejeter la demande de nullité de la déclaration d’appel interjeté par la concluante,

— de déclarer recevable et fondé l’appel interjeté par la concluante,

— de confirmer l’ordonnance rendue le 28 octobre 2019 par le tribunal de commerce d’Aix en Provence, en ce que la SAS EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur a été déboutée de sa demande de mise hors de cause, et en ce qu’une mesure d’expertise a été ordonnée,

Monsieur Y X ayant été désigné pour y procéder,

— de réformer l’ordonnance rendue le 28 octobre 2019 sur les chefs de mission confiés à l’expert,

— de modifier comme suit la mission de Monsieur X :

1- Convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise,

2- Se rendre sur les lieux du chantier en cours, situé sur le tronçon d’autoroute A52 entre les PR 12 900 et 20 100, en présence des parties ou à défaut, celles-ci ayant été régulièrement convoquées par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, après avoir sollicité les autorisations nécessaires auprès de la société ESCOTA,

3- Recueillir les informations orales ou écrites de tous sachants, sauf à préciser en ce cas leur identité et leurs liens éventuels avec les parties conformément à l’article 242 du code de procédure civile,

4- Demander aux parties et aux tiers communication de tous renseignements et documents utiles à l’accomplissement de sa mission conformément à l’article 243 du code de procédure civile, et notamment les documents contractuels et techniques, les échanges écrits entre les parties, les polices d’assurances de tous les intervenants,

5- S’adjoindre, le cas échéant, tout sapiteur qu’il jugera nécessaire dans une spécialité extérieure à la sienne,

6- Etablir une chronologie précise des faits,

7- Dresser un constat portant sur l’avancement et l’état des travaux de la SAS AGILIS, du stock de matériaux et matériels de cette dernière laissés sur place, à la date du 5 juin 2019 ou du remplacement de la SAS AGILIS par une société tierce, par la SAS GTM SUD à la même date,

8- Exploiter dans toute la mesure du possible afin de limiter les gênes sur le réseau autoroutier occasionnées par ce constat, les constats, compte rendus de chantier, rapports d’inspection, déjà réalisés par les parties ou échangés entre elles, dans le respect du contradictoire,

9- Examiner les travaux réalisés par la SAS AGILIS à la date de suspension des travaux

par la SAS AGILIS ou de la résiliation du marché par la SAS GTM SUD, fournir au

tribunal tous les éléments lui permettant d’apprécier à cette date les coûts engagés et ceux restant à engager par la SAS GTM SUD, dans le respect du contrat et des demandes additionnelles justifiées des parties,

10- Dire si les ouvrages réalisés par la SAS AGILIS sont affectés de vices et malfaçons, en

s’appuyant sur :

' le courrier de résiliation de la SAS GTM SUD en date du 5 juin 2019,

' le rapport d’inspection du contrôle 2ICO du 24 avril 2019,

' les différents rapports de chantier, procès-verbaux de visite, jusqu’à la date de résiliation,

' des constats effectués en date des 21 et 23 mai 2019,

' ou tout autre élément antérieur à la lettre de résiliation du contrat de sous-traitance en date du 5 juin 2019,

11- Dans l’affirmative, fournir au tribunal tous les éléments lui permettant d’apprécier le coût des travaux de reprise de ces vices et malfaçons,

12- Déterminer les causes à l’origine des réclamations des parties, leur date de survenance, en précisant les documents qui en établissent la réalité,

13- Donner au tribunal tous les éléments de fait lui permettant d’apprécier les préjudices de toute nature subis par toutes les parties et allégués par elles, durant l’exécution du contrat et après sa résiliation et fournir, le cas échéant, tout élément technique et économique lui permettant de faire un compte entre ces dernières,

14- Dire si des travaux de mise en sécurité ont été nécessaires suite à l’arrêt des travaux de la société AGILIS, les détailler, dire la partie en ayant assuré la charge et fournir les éléments permettant au tribunal d’en évaluer le coût,

15- En cas de sommes exigibles au jour de l’arrêt des travaux par la SAS AGILIS, donner

au tribunal les éléments de fait lui permettant de déterminer la partie responsable des retards de paiement correspondants,

16- Prendre connaissance du décompte général définitif et de ses annexes, établi par la SAS GTM SUD le 22 juillet 2019 et des pièces échangées par les parties à ce titre, notamment le courrier de la SAS AGILIS du 5 août 2019 et du décompte général rectifié de la SAS GTM SUD du 22 août 2019, de la lettre signifiée par la société AGILIS par voie d’huissier le 5 septembre 2019 avec la réclamation actualisée, ainsi que l’ensemble des pièces échangées par la société GTM SUD et AGILIS dans le cadre de l’établissement du décompte général et définitif du sous-traité,

17- Donner son avis technique sur les causes du litige entre les parties ayant conduit à la

suspension des travaux par la SAS AGILIS de nature à permettre au tribunal d’apprécier

les responsabilités encourues.

Donner son avis technique sur les causes du litige entre les parties ayant conduit à la

résiliation du contrat par la SAS GTM SUD, de nature à permettre au tribunal d’apprécier les responsabilités encourues,

18- Apprécier les causes ayant pu conduire à un retard dans la réalisation des travaux et fournir au tribunal tous éléments d’ordre technique lui permettant de déterminer les responsabilités encourues d’une part, d’en évaluer le préjudice financier d’autre part,

19- Donner au tribunal tous les éléments permettant de déterminer le coût réel des travaux exécutés dans l’hypothèse où il prononcerait la nullité du contrat de sous-traitance du 11 septembre 2017 ;

— de débouter les sociétés EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur , GTM SUD et VINCI Construction Terrassement de toutes leurs demandes, en ce qu’elles sont contraires aux dispositifs des présentes écritures,

— de condamner les sociétés EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur , GTM SUD et VINCI Construction Terrassement au paiement d’une somme de 5000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, ceux d’appel recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Au terme de leurs dernières écritures notifiées le 22 octobre 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, la SASU GTM Sud et la SAS VINCI Construction Terrassement demandent à la cour au visa des articles 145, 232, 562 et 901 du code de procédure civile, de la loi du 31 décembre 1975 :

—  En ce qui concerne le chef de mission prétendument omis :

' de constater que la cour n’a pas été saisie par la déclaration d’appel du chef d’une mission que l’ordonnance n’aurait pas confiée à l’expert judiciaire désigné,

' de dire qu’à défaut d’avoir été saisie du chef d’une mission qui aurait été omise, la cour ne peut statuer sur la demande de la société AGILIS en réformation de l’ordonnance rendue et d’adjoindre à l’expert judiciaire désigné, un chef de mission complémentaire qui serait :

'Donner au tribunal tous les éléments permettant de déterminer le coût réel des travaux exécutés dans l’hypothèse où il prononcerait la nullité du contrat de sous-traitance du 11 septembre 2017',

' subsidiairement,

de constater la saisine par la société AGILIS des juges du fond, du litige en vue duquel, il est demandé à la cour statuant en référé, d’ordonner une mesure d’instruction,

de dire irrecevable la demande de la société AGILIS de confier à l’expert judiciaire désigné une mission complémentaire, dès lors que les juges du fond ont été saisis du litige en vue duquel cette mesure d’instruction est sollicitée,

' plus subsidiairement,

de constater que le procès en nullité du sous-traité en vue duquel est sollicitée la mesure d’instruction, est voué à l’échec,

de dire inutile la demande de la société AGILIS de confier à l’expert judiciaire désigné une mission complémentaire, dès lors que le procès en nullité du sous-traité en vue duquel est sollicitée la mesure d’instruction, est voué à l’échec,

de constater que la mesure d’instruction sollicitée n’a d’utilité qu’en cas de nullité du sous-traité et priverait d’utilité celle précédemment ordonnée imposant la validité du même sous-traité,

de dire qu’à défaut pour la société AGILIS de contester l’utilité de l’expertise ordonnée sur les bases du contrat, cette utilité exclut toute utilité de la mesure d’instruction complémentaire sollicitée en cas de nullité du même contrat,

—  En ce qui concerne les chefs de mission dont il est demandé la modification :

' de constater que les rectifications demandées sont injustifiées ou inutiles,

' de débouter la société AGILIS de ses demandes en rectification,

' de prendre acte que les concluantes s’en rapportent à la justice quant aux demandes de rectifications des erreurs matérielles affectant les chefs de missions n°13 et n°14,

' de prendre acte que les concluantes s’en rapportent à la justice quant à la demande de rectification de I’erreur matérielle affectant le chef de mission n°10 lorsqu’il est visé un courrier de résiliation daté du 24 avril 2019 alors que ce courrier est du 5 juin 2019,

' de prendre acte que les concluantes s’en rapportent à la justice quant à la demande de rectification de l’erreur matérielle affectant le chef de mission n°10 lorsqu’il vise des constats des 17 et 18 juillet 2019 alors que ces constats ont été effectués les 12, 13, 14, 17, 18 et 20 juin 2019 et 3, 8 et 9 juillet 2019,

' de dire qu’il y a lieu de rectifier l’erreur matérielle affectant le chef de mission n°10 lorsqu’il vise des constats des '17 et 18 juillet 2019', qu’il conviendra de remplacer par

'12, 13, 14, 17, 18 et 20 juin 2019 et 3, 8 et 9 juillet 2019',

— de condamner la société AGILIS à payer aux concluantes la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— de réserver les dépens.

Par ses dernières conclusions notifiées le 23 juin 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens, la SAS EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur demande à la cour,

au visa du code de procédure civile, et notamment ses articles 145, 802 et 803,

de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété, et notamment son article 2,

de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, et notamment son article 2 :

— à titre principal, 'in limine litis',

de révoquer l’ordonnance de clôture annoncée par l’avis de procédure sans audience,

de déclarer nulle la déclaration d’appel de la société AGILIS,

— à titre subsidiaire,

' de dire que le juge des référés du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a suffisamment motivé son ordonnance,

En conséquence,

' de dire que le juge des référés du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a respecté les dispositions de l’article 455 du code de procédure civile,

Par ailleurs,

' de dire que le chef de mission suivant est inutile :

' Donner au tribunal tous les éléments permettant de déterminer le coût réel des travaux

exécutés dans l’hypothèse où il prononcerait la nullité du contrat de sous-traitance',

En conséquence,

' de dire que le juge des référés du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence n’a pas méconnu les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile,

Par ailleurs,

' de dire qu’il n’y a pas lieu de modifier le chef de mission n° 16,

' de dire que le chef de mission n° 7 est inutile ou, à défaut, le confirmer dans sa formulation actuelle,

' de dire que le chef de mission n° 9 n’est entaché d’aucune erreur matérielle ou, à défaut, retenir la formulation alternative proposée par la société EUROVIA PACA,

' de dire que les chefs de mission n°13 et 14 sont entachés d’erreurs matérielles,

En conséquence,

' de modifier le chef de mission n° 9 de la façon suivante, dans l’hypothèse où une erreur

matérielle serait retenue par la cour :

'Examiner les travaux réalisés par la SAS AGILIS à la date de suspension des travaux par la SAS AGILIS ou de la résiliation du marché par la SAS GTM SUD, fournir au tribunal tous les éléments lui permettant d’apprécier à cette date les coûts engagés et le montant des prestations contractuellement à la charge de la société AGILIS qu’elle n’a pas réalisées, et ce, au regard des pièces contractuelles et des demandes additionnelles justifiées des parties',

' de modifier les deux chefs de mission n° 13 et 14 de la façon suivante :

'Donner au tribunal tous les éléments de faits lui permettant d’apprécier les préjudices de toute nature subis par toutes les parties et allégués par elles, durant l’exécution du contrat et après sa résiliation et fournir, le cas échéant, tout élément technique et économique lui permettant de faire un compte entre ces dernières',

'Dire si des travaux de mise en sécurité ont été nécessaires suite à l’arrêt des travaux à sa charge par

la société AGILIS, les détailler, dire la partie en ayant assuré la charge et fournir les éléments permettant au tribunal d’en évaluer le coût',

Par ailleurs,

' de confirmer le caractère non limitatif de la liste des documents à prendre en compte par l’expert dans le cadre du chef de mission n° 10,

' de confirmer que les documents établis postérieurement à l’abandon du chantier et à

la résiliation du contrat de sous-traitance conclu entre les sociétés GTM SUD et AGILIS

doivent également être pris en compte par l’expert, dans le cadre du chef de mission n°10,

' de corriger les erreurs matérielles figurant dans le chef de mission n°10 de la façon

suivante :

'Dire si les ouvrages réalisés par la SAS AGILIS sont affectés de vices et malfaçons en s’appuyant sur, mais pas seulement :

le courrier de résiliation de la SAS GTM SUD en date du 5 juin 2019,

le rapport d’inspection du contrôle 2ICO du 24 avril 2019,

des différents rapports de chantier, procès-verbaux de visite,

constats effectués en date 20 et 21 mai 2019, constats d’huissier des 12, 13, 14,

17, 18 et 20 juin 2019, et 3, 8 et 9 juillet 2019',

Par ailleurs,

' de dire qu’il n’y a pas lieu d’ajouter la référence à la lettre de la société AGILIS du 5 août 2019 dans le chef de mission n°16 (compte tenu de l’adverbe ' notamment’ y figurant) ou, à défaut, ajouter également le paragraphe suivant :

' ainsi que l’ensemble des réponses formulées par la société GTM SUD aux différentes lettres lui ayant été notifiées dans ce cadre par la société AGILIS ',

Par ailleurs,

' de dire que le chef de mission n° 17 doit être modifié de la façon suivante :

'Donner son avis technique sur les causes du litige entre les parties ayant conduit à la

suspension des travaux à sa charge par la société AGILIS et à la résiliation du contrat de sous-traitance par la société GTM Sud, de nature à permettre au tribunal d’apprécier les responsabilités encourues',

—  En tout état de cause, de condamner la société AGILIS à payer à la concluante

la somme de 4000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’affaire a été fixée à l’audience de plaidoirie du 14 avril 2020 par ordonnance en date du 7 janvier 2020 prise en application de l’article 905 du code de procédure civile ;

la date de l’audience a été modifiée par ordonnance en date du 6 février 2020 et fixée au 28 avril 2020 ;

cette audience n’a pu se tenir en raison de l’état d’urgence sanitaire ;

l’affaire a été renvoyée à l’audience du 28 octobre 2020, deux des parties s’étant opposées à ce qu’elle soit jugée selon la procédure sans audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

A titre préliminaire, la cour relève qu’il n’y a pas lieu à révocation de l’ordonnance de clôture, le refus de la procédure sans audience ayant conduit à l’envoi le 2 juillet 2020, d’un nouvel avis de fixation, avec mention que la clôture interviendrait le jour de l’audience.

* Sur la recevabilité, la régularité et la portée de l’appel formé par la SAS AGILIS :

La cour n’est saisie d’aucun moyen d’irrecevabilité de l’appel et aucune cause d’irrecevabilité n’a lieu d’être relevée d’office, de sorte que l’appel sera déclaré recevable.

Par ailleurs, en application de l’article 901 du code de procédure civile, la déclaration

d’appel doit notamment contenir à peine de nullité, les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Il s’agit d’une nullité pour vice de forme, impliquant la preuve d’un grief par celui qui l’invoque.

En l’espèce, la déclaration d’appel est ainsi libellée :

'Appel total L’appel visant exclusivement les chefs de mission donnés à l’expert par le juge des référés'.

Aucune nullité ne saurait résulter de ce libellé, la mention initiale d’un appel total, étant immédiatement restreinte par l’indication des seules dispositions que la SAS AGILIS entendait soumettre à la cour, à savoir les chefs de la mission d’expertise ;

la référence aux 'chefs de mission donnés à l’expert’ sans mention de chefs de mission précis, implique que la critique portait sur le libellé de la mission et qu’elle n’était pas restreinte à certains des chefs de mission, qu’il s’agisse de ceux retenus ou de ceux écartés par le premier juge ;

la SAS EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur ne démontre pas au surplus en quoi le libellé de la déclaration d’appel lui aurait causé un préjudice dans le cadre de l’expertise qui a débuté, l’expert devant s’en tenir aux chefs de mission résultant de l’ordonnance dans l’attente de la décision de la cour.

L’exception de nullité soulevée par la SAS EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur sera en conséquence rejetée, de même que la demande des sociétés GTM Sud et VINCI Construction Terrassement tendant à voir limiter la saisine de la cour à l’examen des seuls chefs de mission retenus par le premier juge.

La cour n’est en revanche pas saisie d’une contestation du principe même de

l’expertise, ni du débouté la SAS EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur de sa demande de mise hors de cause.

* Sur la recevabilité et le bien-fondé des demandes des parties :

' concernant l’ajout d’un chef de mission :

En application de l’article 145 du code de procédure civile, les mesures d’instruction

légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

L’absence d’instance au fond, condition de recevabilité de la demande, doit s’apprécier à la date de la saisine du juge.

En l’espèce, la SAS AGILIS demande à la cour d’ajouter à la mission de l’expert, la

disposition suivante (numérotée 19 ) :

' Donner au tribunal tous les éléments permettant de déterminer le coût réel des travaux exécutés dans l’hypothèse où il prononcerait la nullité du contrat de sous-traitance du 11 septembre 2017'.

Il est constant que ce chef de mission faisait partie des demandes formulées en première instance par la SAS AGILIS et n’a pas été repris par le premier juge parmi les chefs de mission confiés à l’expert, sans motivation, seule figurant la mention dans le dispositif d’un débouté des parties pour le surplus de leurs demandes.

Par assignation délivrée le 7 novembre 2019, la SAS AGILIS a saisi le tribunal de commerce d’Aix en Provence, en sollicitant essentiellement :

— à titre principal, le prononcé de la nullité du contrat de sous-traitance et la condamnation de la société GTM Sud à lui payer le coût réel des travaux qu’elle a exécutés à dire d’expert,

— à titre subsidiaire, la condamnation de la société GTM Sud à l’indemniser des préjudices subis du fait de ses manquements dans le cadre de l’exécution du contrat, de sa suspension et de sa résiliation,

— outre la condamnation de la société GTM Sud à lui payer des dommages-intérêts pour résistance abusive.

Cette assignation ayant été délivrée postérieurement à la saisine du juge des référés, la SAS AGILIS était et demeure recevable à solliciter qu’il soit ajouté à la mission de l’expert la recherche des éléments propres à déterminer le coût réel des travaux.

Cette demande est également fondée, la SAS AGILIS disposant d’un motif légitime à voir déterminer ce coût, alors qu’il appartiendra au seul juge du fond de se prononcer sur la nullité éventuelle du contrat de sous-traitance au regard de sa date de conclusion, de ses termes, de son exécution, le caractère manifestement voué à l’échec de cette demande n’étant pas établi ;

il n’en résultera aucune contradiction avec les autres chefs de mission, dès lors que la mission de l’expert n’a pas vocation à figer le litige futur susceptible d’intervenir entre les parties et peut avoir pour objet de répondre à des hypothèses alternatives entre lesquelles il appartiendra au juge du fond de trancher.

' concernant la modification et/ou la suppression de certains des chefs de mission :

' sur le chef de mission n°7 :

La SAS AGILIS sollicite une modification du chef de mission relatif au constat de

l’avancement et de l’état des travaux, du stock des matériaux et matériels laissés par elle sur les lieux, quant à la date à laquelle ce constat doit être fait, tandis que la SAS EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur soutient que ce chef de mission est inutile.

Si la poursuite du chantier postérieurement à la résiliation du contrat conclu avec la SAS AGILIS ne peut que rendre impossible un constat sur site au 5 juin 2019 comme à la date du remplacement de la SAS AGILIS sur le chantier, ce constat peut être effectué sur pièces, ce que n’exclut pas le libellé de la mission par le premier juge, de sorte que ce chef de mission ne saurait être supprimé.

Par ailleurs, l’option figurant dans la mission quant à la date à laquelle doit être effectué le constat, à savoir celle du 5 juin 2019, date de la résiliation du contrat, ou 'au plus tard à la date du remplacement de la SAS AGILIS par une société tierce par la SAS GTM Sud', rend indéterminée la mission exacte confiée à l’expert ;

si la SAS AGILIS qui sollicite que ce second membre de phrase soit précisé par la mention 'à la même date’ est dès lors recevable et fondée en son principe en sa demande, le libellé proposé n’a pas lieu d’être retenu, la date de remplacement de celle-ci sur le chantier ne pouvant être fixée au 5 juin 2019 ;

il convient en conséquence de supprimer la seconde partie de la phrase, en ne maintenant que la date du 5 juin 2019, de façon à supprimer toute ambiguïté.

' sur le chef de mission n°9 :

Le premier juge a donné mission à l’expert de fournir les éléments lui permettant

d’apprécier à la date de suspension des travaux par la SAS AGILIS ou de la résiliation du marché par la SAS GTM Sud, les coûts engagés et ceux restant encore à engager par la SAS AGILIS.

Contrairement à ce que soutient cette dernière, aucune erreur matérielle n’entache cette disposition :

lors de l’interruption des relations contractuelles entre la SAS AGILIS et la SAS GTM Sud, l’intégralité du marché de sous-traitance n’avait pas été exécuté, de sorte que des coûts restaient à engager par la SAS AGILIS, alors que si des coûts restaient également à engager par la SAS GTM Sud, ils dépassaient le cadre des relations avec la société AGILIS.

La demande de la société AGILIS sera en conséquence rejetée.

' sur le chef de mission n°10 :

La SAS AGILIS est mal fondée à solliciter que ce chef de mission soit restreint à la prise en compte par l’expert des seuls documents établis jusqu’à la date du 5 juin 2019, dès lors qu’il appartiendra à celui-ci d’apprécier la pertinence des différents documents, pour déterminer les vices et malfaçons susceptibles d’avoir affecté les travaux de la SAS AGILIS et imputables à celle-ci, vices et malfaçons pouvant être apparus postérieurement à la résiliation du contrat.

Il est constant par ailleurs que le premier juge a commis une erreur matérielle en mentionnant la date du 24 avril 2019, comme date du courrier de résiliation, celle-ci étant le 5 juin 2019, ainsi que les

dates des 17 et 18 juillet 2019 comme dates d’établissement de procès-verbaux de constats, aucun procès-verbal n’ayant été établi à ces dates et la SAS GTM Sud justifiant que des procès-verbaux ont été établis les 12, 13, 14, 17, 18 et 20 juin 2019 et 3, 8 et 9 juillet 2019.

La mission de l’expert sera en conséquence modifiée uniquement sur ces points.

' sur les chefs de mission n°13 et n°14 :

Il est constant que le chef de mission n°13 relatif aux préjudices subis par les parties, comporte une erreur matérielle en ce qu’il est mentionné 'durant l’exécution du contrat et après sa réalisation', alors qu’il ne peut s’agir que de la 'résiliation’ du contrat.

Le chef de mission n°14 relatif à l’éventuelle nécessité de mise en oeuvre de travaux de mise en sécurité suite à l’arrêt des travaux est également affecté d’une erreur matérielle, en ce que les travaux concernés sont nécessairement ceux qui étaient confiés à la SAS AGILIS et non pas à la SAS GTM Sud comme indiqué.

Il sera en conséquence procédé à la modification de ces chefs de mission pour rectifier les erreurs commises.

En revanche, aucun motif ne justifie de remplacer la mention 'l’arrêt des travaux

de …' par celle de 'l’arrêt des travaux par …', étant relevé que l’emploi des termes 'de’ ou 'par’ n’induit pas plus une appréciation sur l’imputabilité de cet arrêt.

' sur le chef de mission n°16 :

Ce chef de mission porte sur l’analyse par l’expert du décompte général définitif et de ses annexes établi par la SAS GTM Sud le 22 juillet 2019 et des pièces échangées par les parties à ce titre, avec mention ensuite de certaines de ces pièces, après avoir utilisé l’adverbe 'notamment', qui implique l’absence de caractère limitatif des pièces visées.

Toutefois, eu égard à la contestation existant entre les parties sur les pièces susceptibles d’être prises en compte par l’expert, il est nécessaire de préciser que doit également être analysée la réclamation de la SAS AGILIS formulée par courrier signifié le 5 septembre 2019, faisant suite au décompte général définitif rectifié établi par la SAS GTM Sud le 22 août 2019, qui lui est expressément visé dans la mission, afin de fournir à la juridiction du fond tous les éléments nécessaires à l’établissement du décompte entre les parties, juridiction qui seule aura compétence pour dire si la SAS AGILIS était recevable ou non à établir ce nouveau décompte.

Il sera en conséquence fait droit à la demande de la SAS AGILIS sur ce point, sauf à maintenir l’objet de la mission telle que rédigée par le premier juge, omise par la SAS AGILIS, à savoir 'donner son avis sur ces éléments permettant au tribunal d’en établir un', étant relevé que la formulation proposée par la SAS AGILIS concernant 'l’ensemble des pièces échangées par la société GTM Sud et AGILIS dans le cadre de l’établissement du décompte général définitif du sous-traité’ englobe 'l’ensemble des réponses formulées par la société GTM Sud aux différentes lettres lui ayant été notifiées dans ce cadre par la société AGILIS', de sorte que la demande de la SAS EUROVIA Provence Alpes Côte d’Azur sur ce point n’a pas lieu d’être accueillie.

' sur le chef de mission n°17 :

Mission a été donnée à l’expert de donner un avis technique sur les causes du litige entre les parties, ayant conduit à la suspension des travaux par la SAS AGILIS ou la résiliation du contrat par la SAS GTM Sud, pour permettre au tribunal d’apprécier les responsabilités encourues.

L’emploi de la conjonction 'ou’ qui implique une alternative ou une équivalence, est source d’ambiguïté, s’agissant de deux événements distincts qui se sont succédés dans le temps.

Il s’ensuit qu’il convient de dissocier les deux événements comme sollicité par la SAS AGILIS, de façon à lever toute ambiguïté à laquelle ne remédierait pas la substitution de la conjonction 'et', étant souligné qu’il n’incombe pas à l’expert de tirer les conséquences juridiques des éléments de fait qu’il est chargé de rechercher et de dire si la suspension des travaux par la SAS AGILIS était justifiée ou non et si la SAS GTM Sud était fondée à prononcer la résiliation du contrat conclu avec celle-ci.

* Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Comme exactement retenu par le premier juge, il convient également dans le cadre de l’instance d’appel, de laisser à chacune des parties la charge des dépens qu’elle a exposés et de ne faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit d’aucune des parties.

PAR CES MOTIFS :

La cour d’appel, statuant publiquement, contradictoirement,

Dit sans objet la demande tendant à la révocation de l’ordonnance de clôture.

Déclare recevable l’appel interjeté par la SAS AGILIS, de la décision du tribunal de commerce d’Aix en Provence en date du 28 octobre 2019.

Rejette l’exception de nullité de la déclaration d’appel formée par la SAS AGILIS.

Dit que la saisine de la cour porte sur le seul libellé de la mission de l’expert, mais sur ce libellé dans son ensemble, sans être restreinte aux chefs de mission retenus par le premier juge.

Dans la limite de cette saisine,

Confirme la décision du tribunal de commerce d’Aix en Provence en date du 28 octobre 2019,

excepté :

— en ce qui concerne le libellé des chefs de mission numéros 7, 10, 13, 14, 16 et 17,

— en ce qu’a été rejeté le chef de mission suivant : ' Donner au tribunal tous les éléments permettant de déterminer le coût réel des travaux exécutés dans l’hypothèse où il prononcerait la nullité du contrat de sous-traitance du 11 septembre 2017'.

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Déclare recevable et fondée la demande de la SAS AGILIS tendant à l’ajout à la mission de l’expert du chef de mission suivant : 'Donner au tribunal tous les éléments permettant de déterminer le coût réel des travaux exécutés dans l’hypothèse où il prononcerait la nullité du contrat de sous-traitance du 11 septembre 2017'.

Dit que l’expert aura pour mission, outre les points 1 à 6, 8, 11, 12, 15 et 18 tels que numérotés par la SAS AGILIS dans ses conclusions d’appel et libellés par le premier juge :

—  7 :

de dresser un constat portant sur l’avancement et l’état des travaux de la SAS AGILIS, du stock de

matériaux et matériels de cette dernière laissés sur place, à la date du 5 juin 2019.

—  10 :

de dire si les ouvrages réalisés par la SAS AGILIS sont affectés de vices et malfaçons en s’appuyant sur, mais pas seulement :

le courrier de résiliation de la SAS GTM SUD en date du 5 juin 2019,

le rapport d’inspection du contrôle 2ICO du 24 avril 2019,

les différents rapports de chantier, procès-verbaux de visite,

les constats effectués en date 21 et 23 mai 2019, 12, 13, 14, 17, 18 et 20 juin 2019 et 3, 8 et 9 juillet 2019.

—  13 :

de donner au tribunal tous les éléments de fait lui permettant d’apprécier les préjudices de toute nature subis par toutes les parties et allégués par elles, durant l’exécution du contrat et après sa résiliation, et fournir le cas échéant tout élément technique et économique lui permettant de faire un compte entre ces dernières.

—  14 :

de dire si des travaux de mise en sécurité ont été nécessaires suite à l’arrêt des travaux de la SAS AGILIS, de les détailler, de dire la partie en ayant assuré la charge et fournir les éléments permettant au tribunal d’en évaluer le coût.

—  16 :

de prendre connaissance du décompte général définitif et de ses annexes, établi par la SAS GTM SUD le 22 juillet 2019 et des pièces échangées par les parties à ce titre, notamment le courrier de la SAS AGILIS du 5 août 2019 et du décompte général rectifié de la SAS GTM SUD du 22 août 2019, de la lettre signifiée par la société AGILIS par voie d’huissier le 5 septembre 2019 avec la réclamation actualisée, ainsi que l’ensemble des pièces échangées par la société GTM SUD et AGILIS dans le cadre de l’établissement du décompte général et définitif du sous-traité,

de donner son avis sur ces éléments permettant au tribunal d’en établir un.

—  17 :

de donner son avis technique sur les causes du litige entre les parties ayant conduit à la suspension des travaux par la SAS AGILIS, de nature à permettre au tribunal d’apprécier les responsabilités encourues,

de donner son avis technique sur les causes du litige entre les parties ayant conduit à la résiliation du contrat par la SAS GTM SUD, de nature à permettre au tribunal d’apprécier les responsabilités encourues.

—  19 :

de donner au tribunal tous les éléments permettant de déterminer le coût réel des travaux exécutés, dans l’hypothèse où il prononcerait la nullité du contrat de sous-traitance du 11 septembre 2017.

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu’elle a exposés.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit d’aucune des parties.

Dit que le greffe adressera une copie du présent arrêt à l’expert, Monsieur Y X.

La Greffière, Le Président,