Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-1, 26 juin 2020, n° 17/02609

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 26 JUIN 2020

N° 2020/128

Rôle N° RG 17/02609 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BAAG2

C X

C/

B Y, liquidateur de la SA MAKAZI

Association UNEDIC-AGS CGEA IDF OUEST

Copie exécutoire délivrée le :

26 JUIN 2020

à :

M^e Willi SCHWANDER de l’ASSOCIATION SCHWANDER ARRIVAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 18 Janvier 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 15/03173.

APPELANT

Monsieur C X

né le […] à […], demeurant […]

Représenté par M^e Willi SCHWANDER de l’ASSOCIATION SCHWANDER ARRIVAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

SCP N-L-M-Y (BTSG²) prise en la personne de Maître B Y ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA MAKAZI, désigné à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de PARIS du 3 juillet 2019 demeurant 15 rue de l’Hôtel de ville – 92200 NEUILLY-SUR-SEINE

Représenté par M^e Benjamin LOUZIER, avocat au barreau de PARIS

M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et

M^e Benjamin LOUZIER, avocat au barreau de PARIS

Association UNEDIC-AGS CGEA IDF OUEST, demeurant 164-174 rue Victor HUGO – 92309 LEVALLOIS-PERRET

Représentée par M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

En application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020, les parties ont été informées que la procédure se déroulerait sans audience et ne s’y sont pas opposées dans le délai de 15 jours.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Juin 2020.

COMPOSITION DE LA COUR

Madame F G, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Juin 2020,

Signé par Madame F G, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur C X a été engagé à compter du 10 janvier 2011 par contrat à durée indéterminée par la société GAMNED, exerçant dans le domaine de la publicité, en qualité de 'traffic manager', statut cadre 2.1, coefficient 115 de la convention collective des bureaux d’études techniques (SYNTEC) .

La société GAMNED, après fusion avec deux autres sociétés du groupe LEADMEDIA, a poursuivi son activité au sein de MAKAZI GROUP, prenant la dénomination sociale de 'MAKAZI’ en octobre 2013.

Monsieur X a occupé les fonctions de 'Responsible of Media Desk Support ', soit Responsable Support Media, à compter du 1^er avril 2014.

Il a été convoqué par lettre du 12 février 2015 à un entretien préalable au cours duquel un contrat de

sécurisation professionnelle lui a été proposé.

Il y a adhéré le 4 mars 2015.

Par courrier recommandé du 20 mars 2015, la société MAKAZI lui a notifié son licenciement pour motif économique.

Le contrat de travail a été rompu à l’issue du délai d’acceptation de 21 jours, soit le 23 mars 2015.

Monsieur X a contesté son licenciement devant le conseil de prud’hommes de Marseille qui, par jugement du 18 janvier 2017, a:

— dit que le licenciement était justifié,

— débouté Monsieur X de l’intégralité de ses demandes,

— débouté la société MAKAZI de sa demande reconventionnelle,

— condamné Monsieur X aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration du 9 février 2017, Monsieur X a régulièrement interjeté appel de cette décision.

La société MAKAZI a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire le 30 janvier 2019, convertie en liquidation judiciaire le 3 juillet suivant par jugement du tribunal de commerce de

Paris .

Le CGEA d’ Île-de-France Ouest a été assigné en intervention forcée dans le cadre des articles L.625-3 et L.641-14 du code de commerce, en sa qualité de gestionnaire de l’AGS.

La scp BTSG, prise en la personne de Maître B Y, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA MAKAZI, a été assignée par acte en date du 19 novembre 2019.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 novembre 2019, Monsieur X demande à la cour de :

' réformer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions,

à titre principal

' dire son licenciement sans effet pour avoir été prononcé en violation de l’article L.1241-1 du Code du travail et dépourvu de cause réelle et sérieuse,

en conséquence

' fixer la créance de Monsieur C X au passif de la société MAKAZI à hauteur des sommes de :

*51'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prononcé en violation de L.1244-1 du code du travail,

*11'252,34 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*1 125,23 € au titre des congés payés y afférents,

subsidiairement

' dire le licenciement économique dépourvu de cause réelle et sérieuse,

' fixer la créance de Monsieur X au passif de la société MAKAZI à hauteur de :

*51'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement économique sans cause réelle et sérieuse (article L 1235-3 du code du travail),

*11'252,34 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*1 125,23 € au titre des congés payés y afférents,

très subsidiairement

' dire que la société MAKAZI n’a pas respecté les critères fixant l’ordre des licenciements,

en conséquence

'fixer la créance de Monsieur X au passif de la société MAKAZI dans les termes suivants:

*51'000 € à titre de dommages et intérêts pour perte injustifiée de l’emploi à raison du défaut de respect de l’ordre des licenciements ( article L1233-5 du code du travail),

en tout état de cause

au titre de l’absence de mention de la priorité de réembauchage,

' fixer la créance de Monsieur X au passif de la société MAKAZI à la somme de

3 250 € nets à titre de dommages et intérêts sur le fondement des articles L 1233-45 et L 1333-13 du code du travail.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 19 février 2020, la scp N-L-M-Y (BTSG) prise en la personne de Maître Y ès qualités, représentant la société MAKAZI, demande que la Cour :

— dise mal fondé Monsieur X en son appel,

à titre liminaire :

— accueille la scp BTSG, en la personne de Maître B Y, ès qualités de

liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA MAKASI, désigné à ces fonctions par jugement rendu le 3 juillet 2019 par le Tribunal de Commerce de Paris, en sa constitution sur l’assignation qui lui a été délivrée le 19 novembre 2019 par Monsieur X,

— dise que les instances poursuivies ou engagées après le jugement d’ouverture de la procédure collective ne peuvent tendre qu’à la constatation et à la fixation de créances salariales, de sorte qu’aucune condamnation ne pourra être prononcée à l’encontre de la SA MAKAZI,

au fond

— confirme le jugement rendu le 18 janvier 2017 en ce qu’il a débouté Monsieur X

de sa demande de requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— confirme le jugement rendu le 18 janvier 2017 en ce qu’il a dit et jugé que les demandes de Monsieur X au titre d’un prétendu non-respect des critères d’ordres sont infondées,

en conséquence

— confirme le jugement rendu le 18 janvier 2017 en ce qu’il a débouté Monsieur X

de l’ensemble de ses demandes,

en tout état de cause

— condamne Monsieur X à payer à la société MAKAZI la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne Monsieur X aux entiers dépens, distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX-EN-PROVENCE, avocats associés aux offres de droit.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 15 juillet 2019, le CGEA Île-de-France Ouest demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 18/01/2017 du conseil de prud’hommes de Marseille,

subsidiairement,

— constater et fixer les créances de M. X en fonction des justificatifs produits,

à défaut

— débouter Monsieur X de ses demandes,

— débouter Monsieur X de sa demande de dommages-intérêts dont le montant de 51 000€ n’est pas justifié et réduire le montant de l’indemnisation à 6 mois de salaire, soit 24 000€ (article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable aux faits de la cause),

— le débouter du surplus de ses demandes,

— dire et juger qu’en application de l’article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (article D3253-5 du Code du travail), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d’assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposées par la loi,

— dire et juger que l’obligation de l’UNEDIC-AGS CGEA IDF OUEST de faire l’avance du montant total des créances définies aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L. 3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L. 3253-19 du Code

du travail,

— dire et juger que l’UNEDIC-AGS CGEA IDF OUEST ne doit pas sa garantie pour les demandes au titre des frais irrépétibles visés à l’article 700 du code de procédure civile, des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en responsabilité,

— dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (article L. 622-28 du code de commerce),

— débouter Monsieur X de toute demande contraire et le condamner aux dépens.

Après révocation des deux premières ordonnances de clôture pour tenir compte de l’annonce du règlement judiciaire de la société MAKAZI, puis de sa liquidation judiciaire, l’instruction du dossier a été déclarée close le 25 mai 2020.

Les conseils de l’appelant et du liquidateur judiciaire représentant la société MAKAZI ont donné leur accord par écrits pour que la décision soit rendue dans le cadre d’une procédure sans audience par application de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale.

Le conseil du CGEA d’Ile de France Ouest ne s’y est pas opposé dans le délai requis.

MOTIFS DE L’ARRET

Il convient de rappeler, comme le sollicite le mandataire judiciaire, que conformément aux dispositions des articles L. 622-21 et suivants et L. 625-1 et suivants du code de commerce, les instances poursuivies ou engagées après le jugement d’ouverture de la procédure collective ne peuvent tendre qu’à la constatation et à la fixation de créances salariales.

Sur le licenciement:

Rappelant qu’est privé d’effet le licenciement d’un salarié prononcé à l’occasion du transfert d’une entité économique autonome dont l’activité est poursuivie, Monsieur X fait valoir que concomitamment à la mise en 'uvre d’une procédure de licenciement collectif pour motif économique (deux à neuf salariés), impliquant la consultation du comité d’entreprise lors des réunions des 28 janvier et 4 février 2015, la société MAKAZI a convoqué les membres dudit comité pour les informer et les consulter sur un ' projet de cession du fonds de commerce de l’activité Média' exploitée par elle , réunion fixée au 11 mars 2015, que les documents remis aux membres du comité d’entreprise contenaient une annexe 1 'liste des salariés attachés au fonds de commerce' – dont lui-même, C X – et faisaient état d’une 'cession du fonds de commerce' 'assimilée à un transfert d’une entité économique autonome, par conséquent les contrats des 21 salariés attachés au fonds seraient transférés de plein droit à l’acquéreur', alors qu’à cette date son contrat de travail n’était pas encore rompu. Il souligne que sans attendre la fin des opérations de cession, envisagée dans le courant du mois de mars ou d’avril 2015, et qui a été effective le 30 avril 2015, la société MAKAZI lui a notifié son licenciement pour motif économique le 20 mars, faisant délibérément obstacle à l’application de l’article L1224-1 du code du travail, en application desquels les contrats des salariés participant à l’exploitation du fonds de commerce devaient , de droit, être transférés à la société repreneuse.

Son licenciement ayant été prononcé en violation de ce texte, Monsieur X demande qu’il soit déclaré sans effet et lui donne droit à une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 11'252,34 € , aux congés payés y afférents ainsi qu’à des dommages et intérêts correspondant à 12 mois de salaire, soit la somme de 51'000 €.

À titre subsidiaire, il conteste le motif économique de son licenciement, indiquant qu’il n’ est pas privé de son droit à contestation même en ayant adhéré au contrat de sécurisation professionnelle qui lui a été proposé dans ce cadre. Il soutient qu’ayant adhéré audit contrat le 4 mars 2015, il n’a pas été informé du motif de licenciement préalablement, puisque le seul document qui lui a été remis avant cette date était une lettre de convocation à l’entretien préalable (du 12 février 2015) se référant à la 'Note d’information sur la situation économique de la société et du groupe' dans laquelle la société MAKAZI exposait l’élément causal du licenciement envisagé, à savoir des pertes d’exploitation nécessitant une réorganisation. Il souligne cependant que dans cette annexe, il n’était à aucun moment fait mention de l’incidence de ses difficultés économiques sur son emploi, alors qu’elles devaient être pourtant décrites de façon individualisée afin de garantir sa complète information. Elle ne mentionnait pas non plus la priorité de réembauchage, selon lui.

N’ayant été informé des difficultés économiques et de leur incidence sur la rupture de son contrat que le 20 mars 2015, soit postérieurement à son acceptation du 4 mars précédent, il estime son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et formule les mêmes demandes à ce titre.

Monsieur X invoque également l’absence de preuve apportée par l’entreprise de difficultés économiques dans le secteur d’activité du groupe ; il relève que la société MAKAZI , dans la lettre de licenciement du 20 mars 2015, fait état d’une part, de ses difficultés économiques en excipant de ses résultats et de ceux des sociétés de l’UES sur les trois dernières années, alors que le périmètre de l’UES est sans lien avec la notion de secteur d’activité du groupe, seul cadre dans lequel doivent s’apprécier la réalité et le sérieux des difficultés économiques et d’autre part, des résultats du groupe sur les trois dernières années, alors qu’aucune précision n’est apportée sur les sociétés appartenant à ce groupe relevant du même secteur d’activité que MAKAZI SA et qu’il n’est pas démontré qu’il existait en mars 2015 des difficultés économiques affectant les entreprises du groupe relevant du secteur du data marketing et justifiant des licenciements économiques. Invoquant au surplus que les documents versés aux débats destinés à établir la réalité des difficultés économiques ne sont pas des comptes annuels mais des 'extraits’ ou 'projets non certifiés’ des comptes sociaux 2013, 2014 et 2015, Monsieur X considère son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il souligne également que la société MAKAZI doit démontrer en quoi les difficultés économiques ont rendu nécessaire la suppression du poste de « Responsable Support Media » occupé par lui, que le document « projet de réorganisation et de compression des effectifs » soumis au comité d’entreprise fait état de la nécessité de procéder à des suppressions de postes pour réduire l’équipe opérationnelle, compte tenu des difficultés de mise en place de la Data Managing Platform, activité sans lien avec la sienne. Au surplus, il fait valoir que dans le registre d’entrées et de sorties du personnel, il occupait toujours des fonctions de « traffic manager », que son poste de 'Responsable Support Media’ – consistant à superviser les problèmes techniques liés au Trading Desk (structure qui prend en charge l’achat d’espaces publicitaires sur Internet pour le compte d’annonceurs) et les problématiques rencontrées par les responsables de compte ( Key Account managers) , comme l’a reconnu l’intimée dans ses conclusions de première instance, n’est ni un poste de direction, ni un poste en lien avec la stratégie commerciale, et qu’il ne pouvait être concerné par la suppression du poste de Directeur des Opérations Business, poste non listé sur le registre d’entrées et de sorties du personnel et occupé par une certaine D E.

Par conséquent, la nécessité de supprimer le poste de Responsable Support Media occupé par lui en raison des difficultés économiques du secteur d’activité du Data Marketing du groupe LEADMEDIA, outre qu’elle n’a pas été portée à la connaissance du comité d’entreprise, n’est pas établie, selon l’appelant, par la société MAKAZI , ce qui rend son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Monsieur X invoque également une absence de recherche de reclassement de la part de la société MAKAZI qui a recherché des postes disponibles sur la base d’une description de poste qui

ne correspondait plus à la réalité des fonctions occupées par lui, qui ne lui a pas fourni les réponses reçues, et à défaut, les relances faites pour obtenir les éléments nécessaires lui permettant de justifier avoir rempli l’obligation légale de reclassement mise à sa charge, d’autant que le registre d’entrées et de sorties du personnel de la société MAKAZI fait mention de deux embauches concomitantes à la mise en 'uvre du licenciement, l’une le 2 février 2015 sur un poste de Chief Technical Officer (CTO) et l’autre le 4 février suivant (embauche de Monsieur I-J K). Estimant que la société MAKAZI devait lui proposer le poste de CTO puisque, selon elle , il cumulait des fonctions techniques en qualité de Responsable Support Media et des fonctions de direction en qualité de Directeur Opérations Business. Il souligne que l’extrait du registre d’entrées et de sorties du personnel versé au débat ne permet pas de vérifier quels étaient les emplois disponibles susceptibles de lui être proposés.

À titre infiniment subsidiaire, Monsieur X considère que la pertinence du périmètre d’application des critères d’ordre n’est pas démontrée, que leur application n’a pas été opérée de manière sincère et sérieuse, qu’il a été désigné de manière injustifiée comme 'Directeur Opérations Business', poste présenté au comité d’entreprise comme étant le seul de sa catégorie professionnelle alors qu’il ferait finalement partie de la catégorie des opérationnels du Trading Media, dont il n’est pas rapporté la preuve de la similitude d’activité notamment, et au sein de laquelle certains postes n’ont pas été intégrés. Il critique les attributions de points ainsi que les irrégularités commises dans la pondération des critères qui ont entraîné pour lui la perte injustifiée de son emploi. Il réclame donc 51'000 € à titre de dommages intérêts, en réparation du préjudice qu’il a subi.

La scp BTSG, prise en la personne de Maître B Y, mandataire judiciaire en sa qualité de liquidateur fait valoir que la société MAKAZI , l’UES et le groupe LEADMEDIA ont connu des difficultés économiques se traduisant par des pertes financières significatives en 2013 et 2014, comme le démontrent les comptes consolidés du groupe montrant une baisse importante du chiffre d’affaires, des résultats d’exploitation et des résultats nets négatifs dans des proportions très importantes, ayant rendu nécessaires, dès juillet 2014, la désignation d’un mandataire ad hoc pour trouver des accords avec les principaux créanciers de la société MAKAZI , puis la conclusion d’échéanciers de paiement, et enfin, eu égard aux réserves du commissaire aux comptes sur la continuité de l’exploitation, huit licenciements pour motif économique, auxquels les membres du comité d’entreprise ont donné à l’unanimité un avis favorable le 28 janvier 2015. Elle affirme que l’information au sujet du licenciement de Monsieur X, adressée à l’administration par courrier du 26 mars 2015, n’a donné lieu à aucune observation.

La représentante de la société MAKAZI affirme que le licenciement litigieux n’est pas intervenu en violation de l’article L 1224-1 du code du travail, dont l’applicabilité n’est pas démontrée par le salarié, le seul fait qu’un fonds de commerce ait été transféré ne rendant pas ce texte applicable par principe et la preuve du transfert d’éléments d’exploitation, de l’autonomie de l’entité transférée et de son maintien avec la poursuite à l’identique de l’exploitation n’étant pas rapportée.

Le mandataire liquidateur souligne que le licenciement est étranger au transfert d’entreprise dans la mesure où le contrat de travail litigieux n’était pas en cours ( rompu le 23 mars 2015 ) lors de la cession de l’activité Média (opérations clôturées le 30 avril 2015), qu’aucun projet de cession n’était encore arrêté lors de la convocation à entretien préalable du 12 février 2015, que le comité d’entreprise a été convoqué sur un projet, non encore définitivement arrêté, de cession de l’activité Media le 9 mars 2015 seulement, date à laquelle le contrat de sécurisation professionnelle avait déjà été accepté par Monsieur X, qui n’a pas souhaité se rétracter de son acceptation pendant le délai prévu à cet effet.

Il indique que le salarié ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, d’une fraude aux dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail, d’autant qu’aucune collusion entre les sociétés MAKAZI et GAMNED, aucune man’uvre frauduleuse n’est alléguée en l’espèce. La société intimée a procédé, selon lui, au licenciement pour des raisons étrangères à la cession, à savoir les difficultés

économiques rencontrées par elle et par le groupe auquel elle appartient. Il conclut au rejet de la demande sur ce premier moyen.

Le mandataire liquidateur rappelle que Monsieur X a bien été informé du motif économique avant son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle puisqu’une note explicative sur les difficultés économiques de la société MAKAZI et du groupe lui a été adressée dès la convocation à entretien préalable, que le document d’information sur le motif économique remis au salarié avant son acceptation du CSP n’avait pas à décrire de façon individualisée l’incidence des difficultés économiques sur l’emploi.

Maître Z, ès qualités, soutient que l’existence de difficultés économiques s’apprécie au niveau du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise , qu’en l’espèce toutes les sociétés du groupe LEADMEDIA relèvent du même secteur d’activité, la collecte et l’analyse de données sur Internet, dans le cadre des campagnes publicitaires qui y sont organisées. Il fait valoir qu’il n’y a pas lieu de sous-distinguer entre les sociétés du groupe qui interviennent dans un secteur bien défini et restreint, que les difficultés économiques sont tout autant constituées au sein de l’activité Data Marketing qu’au sein du groupe dans son ensemble, que le fait de réduire le périmètre d’appréciation n’aurait donc aucune incidence.

Enfin, il relève que les comptes de la société MAKAZI et du groupe étaient de nature à démontrer la réalité des difficultés économiques, que l’argument relatif à la production de documents non certifiés est inopérant d’autant que les comptes consolidés du groupe et les comptes sociaux de la société MAKAZI , versés en cause d’appel , sont certifiés et correspondent à ceux déposés auprès du greffe du tribunal de commerce. Dans la mesure où ces documents attestent de pertes financières, d’un résultat d’exploitation particulièrement dégradé entre 2013 et 2014 – réduit de 50 % – , de difficultés financières devenues critiques en 2014 et s’étant poursuivies en 2015, de l’effondrement du cours de l’action, le licenciement était parfaitement justifié, la négociation de délais de paiement avec les créanciers n’ayant pas suffi. Maître Z ès qualités souligne que le poste de Monsieur X, à savoir le poste de 'Responsable Support Media’ qui correspond au poste de 'Directeur des Opérations Business', a effectivement été supprimé et qu’en tout état de cause la redistribution de tâches entre plusieurs salariés est autorisée. Il relève que la gravité de la situation économique de la société MAKAZI et du groupe a rendu nécessaire leur réorganisation afin de préserver la poursuite de l’activité.

En ce qui concerne l’obligation de reclassement, la société MAKAZI dûment représentée fait valoir qu’elle l’a parfaitement respectée, proposant à Monsieur X de recevoir des postes de reclassement à l’étranger, par courrier du 12 février 2015, proposition à laquelle il n’a pas souhaité donner suite, le sollicitant pour qu’il communique un CV à jour en février 2015, en recherchant des postes pouvant lui être proposés, en diffusant son profil et en demandant les postes disponibles au sein des sociétés YFC, Groupe SHOPBOT, LeadMedia Group SA, l’ensemble du groupe LEADMEDIA, R Advertising, étendant même ses recherches à la société MAKAZI Suisse, dans laquelle un reclassement aurait été plus facilement envisageable qu’au sein des sociétés BUSCA DESCANTOS ou MEDIA FACTORY au Brésil mais que le reclassement de l’appelant s’est avéré impossible, comme en attestent les registres d’entrées et de sorties du personnel de la société intimée et des autres sociétés du groupe, en l’absence de tout poste disponible.

Il conclut par conséquent au rejet des demandes formulées au titre du licenciement par Monsieur X.

En ce qui concerne l’application des critères d’ordre régulièrement définis et approuvés par le comité d’entreprise, régulièrement appliqués à la catégorie professionnelle « Trading Media » à laquelle Monsieur X appartenait puisqu’il supervisait les problèmes techniques liés à cette structure et les problématiques rencontrées par les responsables de compte, le liquidateur judiciaire considère les arguments du salarié inopérants, sa note attribuée en fonction notamment de son

ancienneté – qui n’était pas de 48 mois complets – étant inférieure à celle des autres salariés.

Le mandataire judiciaire critique le montant de la somme réclamée à titre de dommages- intérêts, en l’absence de toute pièce de nature à justifier le préjudice de l’intéressé, ses recherches d’emploi, sa prise en charge par le régime d’assurance-chômage, d’autant qu’il a bénéficié d’un contrat de sécurisation professionnelle et a donc pu percevoir une allocation correspondant à 75 % de son salaire après son licenciement.

Le CGEA d’Ile de France Ouest, au vu de la note d’information communiquée au salarié, de son adhésion au contrat de sécurisation professionnelle, de la lettre de licenciement adressée par l’employeur le 20 mars 2015, conclut au débouté de l’appelant et à la confirmation du jugement entrepris.

À titre subsidiaire, il rappelle que les dommages-intérêts pour rupture illégitime s’apprécient dans le cadre de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable aux faits de la cause et que Monsieur X doit être débouté de sa demande à hauteur de 51'000 €, montant qui n’est pas justifié. Il sollicite la réduction du montant de l’indemnisation à six mois de salaire, soit 24'000 €.

* * *

Si Monsieur X, dans le dispositif de ses conclusions, fait référence aux articles L1241-1 et L1244-1 du code du travail pour fonder sa demande de licenciement sans effet et donc sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu de constater qu’il s’agit d’une erreur matérielle, son argumentaire s’adossant aux dispositions de l’article L1224-1 du code du travail, comme il l’indique d’ailleurs lui-même ensuite dans le corps de ses conclusions.

L’article L1224-1 du code du travail prévoit que ' lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.'

Peut être privé d’effet le licenciement d’un salarié prononcé à l’occasion du transfert d’une entité économique autonome -laquelle se définit comme un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité qui poursuit un objectif propre – dont l’activité est poursuivie ; la juridiction saisie de la légitimité dudit licenciement doit rechercher s’il est intervenu pour faire échec à ces dispositions d’ordre public, en raison notamment d’une fraude.

Il convient de relever tout d’abord que si le représentant de la société MAKAZI soutient que l’applicabilité de l’article L1224-1 du code du travail à l’espèce n’est pas démontrée par Monsieur X, la note d’information sur le projet de cession du fonds de commerce de l’activité 'Media', remise par elle aux membres du comité d’entreprise en vue de la réunion extraordinaire du 11 mars 2015, évoque 'la cession' envisagée du 'fonds de commerce attaché à l’activité

« Media » exploité au […] à Paris', immatriculé au registre du commerce et des sociétés et comprenant 'la clientèle et l’achalandage attachés au fonds, les marques

« GAMNED », tous les droits et obligations existant en vertu des contrats intéressant le fonds de commerce, le site internet www.gamned.com, le logiciel « trackor » version 2.0, le logiciel « DCO» de gestion de bannières publicitaires dynamiques 'ainsi que les '800 actions de la société MAKAZI SUISSE SA', rappelle que 'le pôle Média est historiquement issu de l’activité «GAMNED » (société acquise par le groupe LEADMEDIA GROUP en 2013 et devenue « MAKAZI » à la suite de la fusion avec SORE MD et GRAPH INSIDER)', que des salariés de MAKAZI souhaitent reprendre le fonds de commerce à l’exploitation duquel sont affectés 21 salariés et que 'la cession du fonds de commerce est assimilée à un transfert d’une entité économique autonome. Par conséquent les contrats de travail des 21 salariés attachés au fonds seraient transférés de plein droit à l’acquéreur en application de l’article L 1224-1 du code du travail'.

En tout état de cause, il appartient à celui qui invoque une fraude de la caractériser, de la démontrer.

Or, si Monsieur X note que concomitamment à la mise en 'uvre de la procédure de licenciement qui l’a touché, la société MAKAZI a convoqué les membres du comité d’entreprise le 9 mars 2015 pour les informer et les consulter sur le projet de cession du fonds de commerce de l’activité Media, que son contrat n’était pas encore rompu le jour fixé pour la réunion du comité d’entreprise, que les opérations de cession du fonds de commerce ont été clôturées le 30 avril 2015 et qu’en lui notifiant son licenciement le 20 mars précédent, la société intimée faisait délibérément obstacle aux dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail, il reprend la chronologie des événements, mais n’articule nullement la fraude dont il excipe et n’en démontre ni les éléments constitutifs, ni les effets.

Sa demande de dire son licenciement sans effet sur ce fondement, et donc dépourvu de cause réelle et sérieuse, doit donc être rejetée.

***

Selon l’article L 1233-16 alinéa 1 du code du travail dans sa version applicable au litige, la lettre de licenciement comporte l’énoncé des motifs économiques invoqués par l’employeur.

En cas d’adhésion par le salarié au contrat de sécurisation professionnelle (CSP), le contrat de travail est rompu à compter de l’expiration du délai de réflexion de 21 jours dont dispose le salarié pour accepter ou refuser le contrat.

La rupture du contrat de travail résultant de l’adhésion par le salarié au CSP doit avoir une cause économique réelle et sérieuse. L’appréciation de cette cause ne peut découler que des motifs énoncés par l’employeur.

C’est pourquoi l’employeur doit informer le salarié du motif économique :

' soit dans le document écrit d’information sur le CSP remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement ;

' soit dans la lettre qu’il est tenu d’adresser au salarié, lorsque le délai dont dispose le salarié pour faire connaître sa réponse à la proposition de CSP expire après le délai d’envoi de la lettre de licenciement ;

' soit encore, lorsqu’il n’est pas possible à l’employeur d’envoyer cette lettre avant l’acceptation par le salarié du CSP, dans tout autre document écrit, porté à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation.

Le motif économique, en l’espèce, s’entend des difficultés économiques de la société MAKAZI et du Groupe auquel elle appartient mais également de leurs incidences sur l’emploi de C X.

En l’espèce, l’appelant a reçu une lettre de licenciement le 20 mars 2015 évoquant les graves difficultés économiques de la société MAKAZI et du groupe entraînant une nécessaire réorganisation, lui communiquant les résultats de ladite société et des diverses sociétés de l’UES sur les trois dernières années, des explications sur l’origine des difficultés de la société et sur celles du groupe, la stratégie de la société d’une part, et du groupe d’autre part pour enrayer leurs difficultés respectives, l’avis favorable donné par le comité d’entreprise à la restructuration; ce courrier précisait

'face à ce constat et compte tenu des difficultés économiques auxquelles la

société et le groupe sont confrontés, nous sommes dans l’obligation de supprimer votre poste de Responsable Support Média.'

Il est avéré, au vu des pièces produites, que Monsieur X a été destinataire le 12 février 2015, annexée à sa convocation à entretien préalable, d’une 'note explicative sur la situation économique de la société du groupe', note contenant les mêmes chiffres (résultats de la société MAKAZI et des sociétés de l’UES sur les trois dernières années, ainsi que ceux du groupe), l’origine des difficultés de la société et du groupe, la stratégie de la société MAKAZI d’une part et du groupe d’autre part pour enrayer lesdites difficultés.

Mais il n’est justifié dans ce document, ni dans aucun autre antérieur à l’adhésion au CSP, de l’information donnée au salarié relativement aux incidences des difficultés économiques invoquées sur la pérennité de son emploi.

Par ailleurs, en vertu de l’ article L1233-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

L’article L1233-4 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

En l’espèce, pour démontrer le respect par la société MAKAZI de son obligation de recherche de reclassement, la scp N- L-H-Y, mandataire judiciaire, verse au débat le courrier du 12 février 2015 adressé à Monsieur X, ayant pour objet

« proposition de reclassement professionnel », par lequel elle lui demandait s’il accepterait de recevoir des offres de reclassement à l’étranger et sollicitait une réponse dans un délai de six jours ouvrables, à défaut de quoi son silence serait considéré comme un refus, le courriel de Monsieur A, associé et directeur général, en date du 12 février 2015, sollicitant de sa part un CV à jour, des courriels adressés le 13 février 2015 à différentes entités du groupe pour obtenir la liste des postes disponibles, un extrait sur deux pages du registre du personnel de la société MAKAZI et un extrait ( sur deux pages) du registre du personnel de LEAD MEDIA Groupe.

Il convient en premier lieu de relever que les courriels adressés à différentes entités du groupe LEADMEDIA en vue du reclassement de C X, qui devaient contenir son profil et le poste occupé à la date de l’envoi, c’est-à-dire en l’espèce le poste de 'Responsable Support Media', font référence au poste de 'traffic manager’ qu’il occupait à son entrée dans l’entreprise, sans tenir compte par conséquent de son évolution dans ses fonctions et au sein de la structure.

Par ailleurs, il n’est produit aucune réponse à ces courriels envoyés le 13 février 2015, ni aucune relance en vue de l’obtention des éléments d’information relatifs à l’existence ou non de poste(s) disponible (s) dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe sur le territoire national.

Il n’est nullement justifié en outre, par les pièces produites, que d’autres recherches de reclassement aient été effectuées au sein de la société MAKAZI, ni que des efforts de formation ou d’adaptation aient été réalisés, ni même envisagés, en vue du reclassement de C X.

Enfin, comme le souligne le salarié, le registre d’entrées et de sorties du personnel de la société MAKAZI mentionne, concomitamment au déclenchement de la procédure de licenciement le concernant, une embauche en contrat à durée indéterminée sur un poste de Chief Technical Officer, dont il n’est pas justifié qu’il ne pouvait pas lui être proposé alors qu’il exerçait des fonctions techniques à son poste de « Responsable Support Media » ainsi que des fonctions de direction

— puisque la société intimée l’a considéré comme 'Directeur des Opérations Business’ dans sa note d’information sur le projet de licenciement pour motif économique notamment – .

En conséquence, à défaut de justifier de recherches loyales de reclassement, la société MAKAZI a manqué à son obligation à ce sujet.

Pour les deux causes venant d’être énoncées, le licenciement de C X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Tenant compte de l’âge du salarié (38 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté (d’un peu plus de 4 ans), de son salaire moyen mensuel brut (soit 4 250 €, montant non strictement contesté), des justificatifs de sa situation de bénéficiaire d’allocations de la part de Pôle Emploi jusqu’au 9 octobre 2016, il y a lieu de fixer au passif de la société MAKAZI la somme de 26 000 € à titre de dommages-intérêts pour ce licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il convient, en outre, d’accueillir la demande de fixation d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, à hauteur des montants réclamés, conformes aux droits du salarié.

Sur la mention de la priorité de réembauche :

Monsieur X invoque le préjudice que lui a nécessairement causé la violation par l’employeur de son obligation de mentionner la priorité de réembauchage dans la lettre de licenciement et sollicite la somme de 3250 € de dommages-intérêts à ce titre.

La scp BTSG, mandataire liquidateur représentant la société MAKAZI, indique que l’obligation de mentionner la priorité de réembauchage avant l’acceptation du CSP résulte d’une jurisprudence (arrêt du 22 septembre 2015) qui n’était pas applicable lors du licenciement et qu’en tout état de cause, l’absence d’information à ce sujet ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse et n’entraîne pas la condamnation de l’employeur à verser l’indemnité de deux mois de salaire due en cas de non-respect de ladite priorité, a fortiori si, comme en l’espèce, la priorité de réembauche n’a pas été violée, comme le reconnaît la partie adverse.

Il conclut au rejet de cette demande.

Le CGEA d’Île-de-France Ouest adopte la même position.

L’article L1233-45 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoit que ' le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat s’il en fait la demande au cours de ce même délai.

Dans ce cas, l’employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l’employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles.

Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauche

au titre de celle-ci, s’il en informe l’employeur.'

Selon l’article L 1233-16 alinéa 2 du code du travail dans sa version applicable au litige, la lettre de licenciement mentionne la priorité de réembauche prévue par l’article L 1233-45 et ses conditions de mise en 'uvre.

L’employeur doit informer le salarié du motif économique et du bénéfice de la priorité de réembauche :

' soit dans le document écrit d’information sur le CSP remis obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement ;

' soit dans la lettre qu’il est tenu d’adresser au salarié, lorsque le délai dont dispose le salarié pour faire connaître sa réponse à la proposition de CSP expire après le délai d’envoi de la lettre de licenciement ;

' soit encore, lorsqu’il n’est pas possible à l’employeur d’envoyer cette lettre avant l’acceptation par le salarié du CSP, dans tout autre document écrit, porté à sa connaissance au plus tard au moment de son acceptation.

Or, si la lettre de licenciement adressée le 20 mars 2015 à Monsieur X fait état du bénéfice pour lui d’une priorité de réembauche dans l’entreprise pendant une durée d’un an à compter de la rupture de son contrat de travail, force est de constater que ni la lettre de convocation à entretien préalable, ni la note jointe, ni aucun autre document n’a informé le salarié, avant son adhésion au CSP, de cette priorité et de ses conditions d’application.

Cependant, toute demande d’indemnisation supposant la caractérisation d’une faute mais également d’un préjudice et d’un lien de causalité entre eux, il convient de constater que Monsieur X ne démontre ni la nature, ni l’étendue du préjudice dont il se prévaut, qui résulterait du manquement de l’employeur.

Sa demande d’indemnisation doit donc être rejetée.

Sur la garantie de l’AGS :

Il convient de rappeler que l’obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l’AGS, de procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-8 et suivants du code du travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, et payables sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce dernier de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du code du travail.

Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l’AGS et au CGEA d’Ile de France Ouest.

Sur les intérêts:

Comme le sollicite le CGEA d’Ile de France Ouest, il convient de rappeler que le jugement d’ouverture de la procédure collective a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels

( en vertu de l’article L.622-28 du code de commerce).

Sur les dépens:

La liquidation judiciaire de la société MAKAZI devra les dépens de première instance et d’appel, par infirmation du jugement entrepris.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe,

Reçoit l’appel de Monsieur X,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille , sauf en ses dispositions ayant rejeté la demande reconventionnelle de la société MAKAZI,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit le licenciement de C X par la société MAKAZI dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Fixe au passif de la société MAKAZI la créance de Mathieu X à hauteur de

—  26 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-11 252,34 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-1 125,23 € au titre des congés payés y afférents,

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective de la société MAKAZI a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels,

Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS d’Ile de France Ouest,

Dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail, et payables sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce dernier de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L3253-20 du code du travail,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Laisse les dépens de première instance et d’appel à la charge de la liquidation judiciaire de la société MAKAZI.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

F G faisant fonction