COUR D’APPEL DE BORDEAUX TROISIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 14 JANVIER 2021

(Rédacteur : Isabelle DELAQUYS, conseillère)

N° RG 19/03698 – N° Portalis DBVJ-V-B7D-LDQW

X-H E épouse Y

c/

D Y

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats :

Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 12 avril 2019 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de BORDEAUX ( RG n° 19/00868) suivant déclaration d’appel du 02 juillet 2019

APPELANTE :

X-H E épouse Y

née le […] à […]

de nationalité Française

Profession : Chef d’entreprise, demeurant […]

Représentée par M^e Déborah LOUPIEN-SUARES et M^e Claire LE BARAZER de la SCP CLAIRE LE BARAZER & LAURÈNE D’AMIENS, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

D Y

né le […] à Nancy

de nationalité Française

Profession : Pâtissier-boulanger, demeurant […], […], […]

Représenté par M^e Gérard NAVARRO de la SELARL CDN JURIS, avocat au barreau de BORDEAUX

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En application des dispositions des articles 786 et 912 du cpc, l’affaire a été débattue le 26 novembre 2020 hors la présence du public, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Isabelle DELAQUYS, conseillère chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Président : Danièle PUYDEBAT

Conseiller : Françoise ROQUES

Conseiller : Isabelle DELAQUYS

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Florence CHANVRIT

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 al. 2 du code de procédure civile.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES.
M^me X H E et M. D Y se sont mariés le […] à […], un contrat de mariage préalable ayant été souscrit le 25 avril 2001 par devant M^e Poiraud, notaire à Z, les époux adoptant le régime de la séparation de biens.

Deux enfants sont issus de cette union :

A, né le […] à Pessac

B, née le […] à Pessac.

Sur requête en divorce introduite par M^me E, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bordeaux a, par ordonnance de non conciliation du 12 avril 2019 :

- Attribué la jouissance du domicile conjugal à M^me E à titre onéreux,

- Dit que M. Y s’acquittera du montant de échéances du crédit immobilier, soit 972,87 euros par mois avec reddition de comptes,

- Dit que les échéances EDF seront partagées par moitié,

- Fixé à 400 euros le montant de la pension que M. Y devra verser à son épouse au titre du devoir de secours,

- Dit que l’autorité parentale sur les enfants communs est conjointe,

- Fixé la résidence des enfants alternativement chez chacun des parents, du vendredi soir sortie des

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- Dit que les frais scolaires et extra scolaire seront partagés par moitié entre les parents sur justificatifs.

Par déclaration du 2 juillet 2019, M^me X H E a interjeté appel de cette décision s’agissant de l’attribution de la jouissance du domicile conjugal à titre onéreux, la prise en charge des échéances du crédit immobilier et des frais EDF, le montant du devoir de secours, le choix de la résidence des enfants et la contribution à leur entretien.

Par ses dernières écritures notifiées le 5 novembre 2020, l’appelante demande à la cour d’infirmer l’ordonnance de non conciliation entreprise des chefs critiqués et statuant à nouveau de :

A titre principal :

- Attribuer la jouissance du domicile de la famille à M^me E et du mobilier le garnissant en exécution du devoir de secours eu égard à son état de besoin,

- Condamner M. Y à verser à son épouse une pension alimentaire de 500 €/mois à titre de devoir de secours,

- Dire et Juger qu’elle assumera les échéances du crédit immobilier en cours de 972.87 €, sans reddition de comptes,

- Dire et Juger que M. Y remboursera la dette commune d’EDF de 310€ à M^me E,

- Débouter M. Y de sa demande de prise en charge par moitié de l’impôt sur le revenu,

- Débouter M. Y de sa demande de prise en charge par moitié de la taxe foncière du domicile conjugal pour être sans objet,

A titre subsidiaire :

- Confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a accordée à M^me E la jouissance à titre onéreux du domicile de la famille,

- Dire et Juger que le remboursement de la dette commune d’EDF se fera au prorata des revenus respectifs des époux,

- Condamner M. Y à verser à son épouse la somme de 500 €/mois en exécution du devoir de secours et ce depuis le prononcé de l’ordonnance entreprise,

- Dire et Juger que M. Y assumera les échéances du crédit immobilier en cours dont les mensualités sont de 972.87 € et ce SANS reddition de comptes depuis le prononcé de l’ordonnance entreprise à titre de devoir de secours complémentaire.

En tout état de cause :

- Dire que les règlements de la taxe foncière du bien indivis et des impôts seront réglés au prorata des revenus respectifs des époux,

- Ordonner, aux frais partagés des époux, au visa de l’article 255 9° du Code civil une mesure

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Concernant les enfants :

A titre principal :

- Fixer la résidence habituelle des deux enfants mineurs au domicile maternel,

- Déclarer irrecevable l’attestation de M. G Y,

- Dire et juger, qu’à défaut de meilleur accord entre les parties, le père exercera son droit de visite et d’hébergement selon les modalités suivantes :

- un week-end sur deux du vendredi soir sortie des classes au dimanche soir 18 heures à charge pour le père d’aller chercher et ramener les enfants au domicile maternel,

- la moitié des vacances scolaires avec alternance : première moitié des vacances scolaires pour le père les années paires et seconde moitié les années impaires, et inversement,

- Dire que le père devra rembourser les sommes prélevées de manière inopportune sur le livret A de sa fille B,

- Dire qu’il lui sera fait interdiction de gérer les comptes des enfants,

- Condamner M. Y à verser à la mère la somme de 400 €/mois au titre de sa contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, outre à une prise en charge par moitié de l’ensemble des frais des enfants liés aux activités scolaires, extra scolaires et exceptionnels; étant précisé que les prestations versées par la CAF et relatives aux enfants seront perçues par la mère.

A titre subsidiaire et si la cour venait débouter, par impossible, M^me E de sa demande de fixation de la résidence habituelle des enfants à son domicile :

- Dire et juger que M. Y prendra à sa charge la totalité des frais scolaires extra scolaires et frais de santé non couverts pour les deux enfants mineurs.

- Confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a dit que l’autorité parentale s’exercera en commun par les deux parents sur les enfants.

- Condamner M. Y à verser à M^me E la somme de 3500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

- Condamner M. Y à assumer l’ensemble des dépens y compris ceux de première instance.

Par ses dernières conclusions du 13 novembre 2020, l’intimé entend que la cour :

- Déboute M^me E de ses demandes

- Confirme la décision de première instance fixant les mesures provisoires, et partant :

Concernant les époux

- Dise que la jouissance du domicile conjugal et du mobilier sera attribuée à M^me E à titre

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- Dise que M. Y devra verser à M^me E la somme de 400 € mensuellement au titre du devoir de secours,

- Dise que M. Y assumera le remboursement du crédit immobilier LCL sur l’habitation commune à hauteur de 972,87 € mensuellement avec reddition des comptes,

- Donne acte que le remboursement de la dette EDF de 310 € a été effectué,

- Dise que la taxe foncière sera réglée par moitié,

- Dise que le prélèvement d’imposition mensuel concernant les revenus du ménage sera supporté au prorata des revenus de chacun des époux tant que ces deniers établiront une déclaration conjointe,

- Dise qu’il n’y a pas lieu d’ordonner une mesure d’instruction confiée à un professionnel pour faire un inventaire et une estimation de biens.

Concernant les enfants

- Dise que la résidence des enfants sera fixée de manière alternative au domicile du père et de la mère , une semaine sur deux, la semaine paire chez le père et la semaine impaire chez la mère, du vendredi sortie des classes au vendredi suivant, ainsi que la moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours, la première moitié des vacances chez le père et la seconde chez la mère, et ce avec alternance,

- Dise que le jour de la fête des mères se passera chez la mère et le jour de la fête des pères chez le père,

- Dise que les frais scolaires et extra-scolaires seront partagés par moitié entre les époux, sur justificatifs apportés par l’un ou l’autre des parents.

- Rejette la demande d’interdiction de gérer les comptes des enfants formulée par M^me E.

En tout état de cause :

- Condamne M^me E à la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel en ce compris le timbre fiscal de 225 €.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 11 novembre 2020, avant l’ouverture des débats le 26 novembre 2020.

M. Y affirme ne pas avoir été informé de la date de clôture et entend que celle-ci soit rabattue au jours des plaidoiries.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

CECI ÉTANT EXPOSÉ, LA COUR :

Preuve n’étant pas apportée que M. Y ait eu connaissance de la date de clôture, celle-ci est reportée au jour des plaidoiries.

Sur le devoir de secours, l’attribution de la jouissance gratuite ou onéreuse du domicile

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La persistance du lien matrimonial, nonobstant la séparation des époux, laisse subsister jusqu’au prononcé du divorce le devoir de secours entre époux prévu par l’article 212 du code civil. La pension alimentaire, qui peut être allouée de ce chef, doit permettre autant que possible et au-delà du simple besoin, d’assurer à l’époux le plus défavorisé un niveau de vie en rapport avec les facultés contributives de son conjoint.

L’attribution à un des époux de la jouissance gratuite du logement familial constitue une modalité d’exécution du devoir de secours.

Des éléments produits par les parties en cause d’appel, il résulte que les situations sociales et économiques des deux parties peuvent être ainsi résumées :

S’agissant de M. Y : celui-ci est chef d’entreprise.

Il a constitué en 2011 avec son épouse une SARL dénommée 'L’atelier Sucre', spécialisée dans la boulangerie et pâtisserie. Il a 51 % des parts, M^me E

49 %.

Cette société est en déficit.

Le couple a également créé en 2017 une SARL dénommée 'La Fabriq', ayant la même activité, et dans laquelle les époux sont à égalité de parts. M. Y en est le gérant.

Il a perçu en 2018 en cette qualité une rémunération moyenne de 2350 euros par mois entre janvier et novembre 2018.

Selon l’attestation de l’expert comptable de la société, il a du réduire sa rémunération à 1000 euros à compter de mai 2019. Sa rémunération moyenne en 2019 s’est au final élevée à 1468,50 euros par mois.

Il a déclaré également 13.557 euros de revenus fonciers provenant de la location des murs de son entreprise dont il est propriétaire. Ces loyers servent en réalité à régler les intérêts de l’emprunt ayant permis l’acquisition du bien.

Il justifie des charges courantes mensuelle fixes suivantes :

- loyer : 600 euros,

- emprunt habitation : 973 euros

- assurance habitation : 21euros,

- téléphone : 34 euros.

Il précise avoir réglé 697 euros en septembre 2019 mais on ne sait si c’est un solde dû après acomptes, ce qui semble ressortir du détail d’imposition établi en novembre 2020 par le centre des finances publiques de Langon, ou le montant total de l’impôt.

Il bénéficie d’un avantage en nature s’agissant de ses transports, usant du véhicule utilitaire attaché son entreprise.

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S’agissant de M^me E

Celle-ci était employée dans la SARL Atelier Sucre et percevait un salaire de 1344 euros. D’abord en arrêt de travail à la suite de la séparation du couple début 2019, elle a perçu une moyenne de 834 euros d’indemnités journalières.

Elle a été licenciée le 22 octobre 2019 et a bénéficié d’une allocation retour à l’emploi qui devait s’élever à compter de décembre 2019 à 829,44 euros pour n’être plus en août 2020 que de 672,54 euros.

Elle a cependant retrouvé un emploi à temps partiel en novembre 2019 dans une société de restauration rapide, et a perçu à ce titre un salaire moyen de 426,25 euros.

Depuis le 2 novembre 2020 elle est sans emploi et percevra une allocation retour à l’emploi de 921 euros par mois.

Ses charges, hors alimentation et vêture, s’élèvent, en ce compris les frais exposés pour les enfants, à 1217,04 euros par mois.

Par suite, en considération des revenus de chacune des parties et des dépenses exposées, il y a lieu de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a fixé à 400 euros le montant de la pension alimentaire due par M. Y à son épouse au titre du devoir de secours.

L’attribution du domicile conjugal à M^me E restera à titre onéreux. Le bien concerné consiste en une maison de 165 m² dont la valeur estimée est comprise entre 290.000 euros et 310.000 euros. L’attribution à titre gratuit serait un avantage excessif au regard des ressources respectives des parties et surtout de la pension alimentaire que verse déjà l’époux à l’appelante.

La décision est confirmée de ce chef.

C’est avec justesse que, sur la base des situations des parties et par des motifs pertinents que la Cour adopte, le premier juge a dit que M. Y s’acquittera du montant de échéances du crédit immobilier, soit 972,87 euros par mois avec reddition de comptes, et dit que dit que les échéances EDF restant dues pour un montant de 310 euros seront partagées par moitié.

Par ailleurs, il convient d’accueillir la demande de M. Y de voir dire que la taxe foncière sur le bien indivis sera réglée par moitié, les droits des parties dans ce bien étant égaux, et que le prélèvement d’imposition mensuel concernant les revenus du ménage sera supporté au prorata des revenus de chacun des époux tant que ces deniers établiront une déclaration conjointe, ces demandes bien que nouvelles étant en lien direct avec les dispositions relatives au règlement des frais communs.

Enfin, c’est avec pertinence que le premier juge n’a pas fait droit à la demande de M^me E de voir désigner un professionnel à frais partagés en application de l’article 255 9° du code civil pour voir évaluer les avoirs de chacun dès lors que le patrimoine non professionnel est composé d’un immeuble à usage d’habitation acquis de manière indivise à parts égales par le couple, sur lequel court l’emprunt réglé pour l’heure par l’intimé et qui a déjà fait l’objet d’une estimation contradictoire.

Par ailleurs le patrimoine professionnel est clairement constitué de parts sociales que se partagent les époux dans les deux sociétés créées pour l’exploitation des entreprises de boulangerie et pâtisserie.

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Sur la résidence des enfants et le droit de visite et d’hébergement

Lorsqu’il se prononce sur les modalités de l’autorité parentale, le juge doit notamment prendre en considération, selon les dispositions de l’article 373-2-11 du code civil, la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure, les sentiments exprimés par l’enfant mineur , l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre, le résultat des expertises éventuellement effectuées, les renseignements qui ont été recueillis dans le cadre de l’enquête sociale, les pressions ou violences à caractère physique ou psychologique exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre . Toutefois, le juge règle les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde de l’intérêt de l’enfant.

M^me E considère que la résidence alternée telle que décidée est contraire à l’intérêt des enfants en raison du désintérêt manifesté par leur père lors de la séparation du couple, de son incapacité à assurer leur prise en charge notamment éducative compte tenu de sa profession de pâtissier boulanger qui le rend indisponible, et du souhait des enfants de ne pas être mêlés à sa nouvelle vie sentimentale. Elle s’inquiète enfin de la prise de poids par leur fille, négligée par le père et des absences scolaires de l’un et l’autre enfant.

M. Y réplique que depuis sa mise en oeuvre, l’alternance de résidence fonctionne bien malgré les dires de son épouse. Résidant à proximité de l’ancien domicile conjugal, les habitudes des enfants n’ont pas été perturbées, en ce compris les modalités pour se rendre dans leurs établissements scolaires. Il soutient qu’ils ne rencontrent aucune difficulté tant scolaire que personnelle.

Il résulte des éléments de la cause qu’B est âgée de 12 ans et A de 16 ans.

Ceux ci n’ont pas exprimé le besoin d’être entendus à l’occasion de ce litige qui les concerne.

Il convient donc de s’attacher sur les éléments objectifs des conditions de leur prise en charge pour revenir ou non sur l’alternance de résidence décidée.

Les domiciles de chaque parent sont à proximité l’un de l’autre. B est scolarisée à 500 m du magasin de boulangerie exploité par son père. A à 15 km, ce qui oblige à le transporter lorsque les transports en commun qu’il prend usuellement ne fonctionnent pas.

S’il y eu des retards scolaires ou absences des enfants lorsqu’il se sont trouvés chez leur père lors de grèves de ces transports, cela reste occasionnel et ne démontre pas une négligence coupable du père. Si au début de la séparation, A a pu notamment dire à son père qu’il souhaitait le voir seul, hors la présence de sa nouvelle compagne, cela ne signifie pas qu’il n’entendait pas voir son père, comme le soutient l’appelante, mais au contraire qu’il était en attente de plus de temps passé avec lui.

M^me E affirme enfin que son époux serait négligent quant au suivi de la santé des enfants. Elle s’inquiète d’une prise de poids anormale par B depuis l’instauration de la résidence alternée, surpoids qu’elle impute au père sans preuve.

En réalité aucun document, aucun témoignage ne vient faire part d’un quelconque malaise des enfants depuis l’organisation de leur vie partagée entre le domicile de leur père et de leur mère. L’appelante ne produit aucune attestation à cet égard. M. Y verse en revanche le témoignage de son propre frère

Dans ce contexte, s’agissant particulièrement d’adolescents qui pour se construire sont en besoin d’échanges avec les adultes, il convient d’affirmer que la résidence alternée permet à l’enfant de trouver auprès de ses père et mère une éducation équilibrée dans la coparentalité, de bénéficier plus

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Par ailleurs, le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux, d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents est consacré par l’article 9 de la Convention internationale des droits de l’enfant, l’article 3 § 1 de cette Convention précisant que l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions le concernant.

La seule absence de dialogue constructif entre les parents ne saurait faire obstacle au droit des enfants d’entretenir avec chacun d’eux des relations régulières et apaisées.

La décision est donc confirmée en ce qu’elle a fixé la résidence des deux enfants alternativement chez chacun des parents, selon les modalités précisées dans son dispositif.

Sur la contribution à l’entretien et l’éducation des enfants et la gestion de leur épargne.

Il résulte des dispositions des articles 371-2 et 373-2-2 du code civil que chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses capacités contributives et des besoins des enfants, cette obligation peut prendre la forme d’une pension alimentaire versée selon le cas par l’un des parents à l’autre, laquelle peut également consister en tout ou partie en une prise en charge directe de frais exposés au profit de l’enfant ou encore en un droit d’usage et d’habitation.

En considération des revenus déclarés des parties tels que rappelés lors des débats sur le devoir de secours, compte tenu de leur prise en charge en alternance de leurs enfants, il convient de confirmer la décision qui a dit que les frais scolaires et extra scolaires seront partagés par moitié entre les époux, sur justificatifs apportés par l’autre parent, ainsi que les frais de santé non couverts.

C’est en vain que M^me E demande à voir condamner M. Y à rembourser les sommes prélevées sur le livret A de leur fille B, dès lors qu’à supposer que de tels détournements soient établis, ce qui n’est pas le cas, cette demande est non recevable dès lors que n’est pas précisé le montant des sommes à rembourser.

C’est tout aussi en vain qu’elle entend voir interdire à l’intimé de gérer les comptes des enfants alors que ceux ci étant mineurs, ils dépendant de l’administration légale de leurs deux parents qui comprend celle de veiller à la préservation de leurs intérêts financiers.

Sur les frais et dépens

La nature familiale du litige commande de dire que chacune des parties assumera la charge de ses dépens tant en première instance qu’en appel, sans qu’il ne soit par ailleurs fait droit aux demandes exprimées au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les seules limites de l’appel interjeté :

Dit que la date de clôture est reportée au jour des plaidoiries.

Confirme l’ordonnance de non conciliation rendue le 12 avril 2019 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bordeaux.

Y ajoutant :

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Dit que le prélèvement d’imposition mensuel concernant les revenus du ménage sera supporté au prorata des revenus de chacun des époux tant que ces deniers établiront une déclaration conjointe ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Dit que chacune des parties assumera la charge de ses propres dépens ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Signé par Madame Danièle Puydebat, Conseillère faisant fonction de Présidente et par Florence CHANVRIT Adjointe Administrative Principale faisant fonction de Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

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