Cour d'appel de Lyon, Chambre sociale b, 6 novembre 2020, n° 18/03690

AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 18/03690 – N° Portalis DBVX-V-B7C-LWY7

G

C/

Société MAISONS AXIAL

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 23 Avril 2018

RG : 15/04469

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 06 NOVEMBRE 2020

APPELANT :

F G

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e E-A LAMBERT, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société MAISONS AXIAL

169, avenue E Jaurès

[…]

Représentée par M^e F LIGIER de la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & F LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

Ayant pour avocat plaidant M^e Yann BOISADAM de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Maxime SENETERRE, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Septembre 2020

Présidée par Sophie NOIR, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de R S, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— T U, président

— Sophie NOIR, conseiller

— T MOLIN, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 06 Novembre 2020 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par T U, Président et par R S, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La SAS MAISONS AXIAL exerce une activité de construction de maisons individuelles.

Elle applique la convention collective nationale de la promotion immobilière.

F G a été embauché par la SAS MAISONS AXIAL à compter du 26 mars 2012 en qualité de conducteur de travaux, catégorie 176, niveau 3, échelon 1 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, avec une rémunération mensuelle de 2750 euros bruts correspondant à 151,67 heures de travail par mois.

Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié percevait une rémunération de 2900 euros bruts.

Le salarié s’est vu notifier deux avertissements les 13 mars 2015 et 1^er avril 2015.

Par courrier remis en mains propres le 27 août 2015, il a été convoqué à un entretien fixé au 3 septembre 2015, préalable à un éventuel licenciement.

F G a été licencié par lettre recommandée avec accusé réception du 8 septembre 2015 dans les termes suivants:

' Monsieur,

Par lettre remise en main propre contre décharge du 27 août 2015, nous vous avons convoqué à un entretien préalable de licenciement qui s’est tenu le 3 septembre 2015 auquel vous vous êtes présenté accompagné de Monsieur X, délégué du personnel.

Les explications que vous nous avez fournies au cours de cet entretien ne nous ayant pas permis de modifier notre appréciation des faits, nous avons, par conséquent, le regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour les motifs que nous vous rappelons ci-après.

Vous occupez un poste de conducteur de travaux au sein de notre entreprise depuis le 26 mars 2012.

À ce titre, comme le prévoit l’article 5 de votre contrat de travail ainsi que votre fiche de poste, vous aviez tout particulièrement en charge de surveiller le bon déroulement des chantiers qui vous étaient affectés de l’ouverture jusqu’à la réception par les clients dans les délais convenus et dans le respect de la qualité, d’assurer leur parfait achèvement après la livraison et de veiller à la satisfaction de nos clients.

Or, nous avons constaté que vous étiez manifestement dans l’incapacité de remplir correctement les missions pourtant inhérentes à votre poste de conducteur de travaux et ce malgré notre accompagnement.

1°/ en effet, vous ne préparez pas suffisamment les chantiers qui vous sont confiés avant leur ouverture.

Ainsi, l’artisan peintre Monsieur Y, nous a informés, les 11 août et 22 juillet 2015, que vous n’aviez pas fait le nécessaire afin qu’il dispose de l’électricité sur les chantiers de Saint-Cyr au Mont d’or et de Saint-E N et qu’il n’était donc pas en mesure de travailler.

En outre, vous n’avez pas planifié la réalisation du chantier «Septème lot 23 » en organisant notamment l’intervention des différents artisans, comme cela vous avait été pourtant demandé, à plusieurs reprises, par votre supérieur hiérarchique alors que vous aviez déjà pris du retard par rapport à la date de livraison convenue et que vous saviez que la relation avec ce client était dégradée du fait du retard pris sur les autres livraisons que vous aviez préalablement assurées.

Votre absence de planification et de surveillance des différents intervenants entraîne nécessairement du retard dans l’avancée de vos chantiers et ne vous permet pas de respecter les dates de livraison convenues initialement avec les clients.

2°/ En outre, vous ne vous préoccupez pas du parfait achèvement de vos chantiers après livraison et ce malgré les multiples relances de nos clients :

- Monsieur Z s’est plaint à plusieurs reprises, par courriels des 23 août, 17 août et 29 juillet 2015 des anomalies persistantes sur sa maison qui n’avaient pas fait l’objet de réserves expresses lors de la livraison le 17 juillet 2015

- Monsieur A nous a fait part le 29 juillet 2015 des anomalies qu’il avait constatées sur sa maison

- Par courriel du 22 juillet 2015, Monsieur B nous a rapporté les anomalies existantes sur sa maison réceptionnée le 26 février 2015 et ce alors que nous nous étions engagés à lever rapidement les réserves ensuite de l’envoi de son courrier recommandé du 12 mars 2015

- Madame C s’est plainte le 15 juillet 2015 des anomalies persistantes sur sa maison alors que la réception avait eu lieu au mois de novembre 2014.

3°/ De plus, vous êtes très souvent injoignable sur votre téléphone portable professionnel mis à votre disposition. Vos clients se trouvent alors contraints d’appeler l’accueil ou les vendeurs, faute de réponse de votre part.

Vous ne jugez d’ailleurs pas utile de rappeler les clients ou les prestataires, malgré les différents messages laissés sur votre répondeur.

Notre artisan peintre, Monsieur Y, nous a ainsi indiqué, le 22 juillet 2015, que vous étiez injoignable depuis le début du chantier et que vous ne l’aviez pas rappelé malgré ses différents messages.

Notre assistante commerciale, Madame D, a été contrainte de vous reporter, par courriel du 15 juillet 2015, la réclamation d’une de nos clientes qui ne parvenait pas à vous joindre malgré les différents messages laissés à votre attention sur votre répondeur.

Vos collègues se sont plaint à plusieurs reprises du dérangement et stress que cela leur créaient.

4°/ Outre le fait que vous êtes fréquemment injoignable, vous utilisez un ton déplacé à l’égard de nos clients.

Ainsi, par courriel du 29 juillet 2015, Monsieur A s’est plaint de votre comportement dans ces termes : « le ton inapproprié de ce monsieur nous a beaucoup surpris. Il ne nous écoute pas et veut toujours avoir raison prétextant diverses raisons… » .

Vous vous permettez également d’adopter un comportement désagréable et méprisant vis-à-vis de vos supérieurs hiérarchiques et collègues de travail.

Nous ne pouvons pas tolérer un tel comportement de la part d’un de nos salariés tant il est préjudiciable à l’image de notre société car il remet indubitablement en cause le sérieux et la qualité de nos prestations vis-à-vis de notre clientèle.

Nous ne pouvons pas prendre le risque de perdre nos clients en raison des malfaçons et des retards que vous engendrez, de manière réitérée, sur les chantiers.

Vous vous désintéressez complètement de la relation commerciale et de la fidélisation de nos clients alors que nous vous avions pourtant déjà alerté sur l’importance du relationnel notamment à l’occasion de nos entretiens annuels de 2013 et 2014.

Vous aviez en outre déjà fait l’objet d’avertissements disciplinaires, par courrier du 13 mars 2015 et du 1^er avril 2015, en raison de l’absence de suivi de vos chantiers et des difficultés de communication que nos clients nous faisaient fréquemment remonter.

Vous n’avez pas jugé utile de modifier votre comportement.

Lors de notre entretien, vous avez nié l’ensemble des faits qui vous étaient reprochés prétextant qu’il s’agissait de la responsabilité du responsable travaux ou que cela était dû à la malhonnêteté ou aux mensonges de nos clients.

Ainsi, vous cherchez toujours à reporter la faute sur les autres et n’assumez pas votre propre responsabilité.

Par conséquent, l’ensemble de ces éléments nous amène à vous notifier, par la présente votre licenciement (…)'.

F G a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon d’une contestation de ce licenciement le 2 décembre 2015 ainsi que de demande au titre des RTT 2015, de la prime d’intéressement, de la prime de livraison et du paiement d’heures supplémentaires

Par jugement en date du 23 avril 2018, le conseil des prud’hommes de Lyon a:

— dit et jugé que le licenciement relève d’une cause réelle et sérieuse

Par conséquence

— débouté F G de l’intégralité de ses demandes

— débouté la SAS MAISONS AXIAL de sa demande reconventionnelle

— condamné F G aux dépens de l’instance.

F G a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 18 mai 2018.

Dans ses dernières conclusions F G demande à la cour :

— d’infirmer le jugement

Et statuant à nouveau

— de dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

En conséquence

— de condamner la SAS MAISONS AXIAL à lui payer à les sommes suivantes :

• au titre des dommages-intérêts pour licenciement abusif : 35'000 euros

• au titre des RTT 2015: 1200 euros

• au titre des heures supplémentaires : 44'000 euros

• au titre de la prime de livraison : 1100 euros

• au titre de l’article 700 du code de procédure civile: 3000

Si par extraordinaire, le conseil ne s’estimait pas suffisamment informé :

— d’ordonner toutes mesures d’enquête et toute comparution des parties qu’il jugera utile

En toute hypothèse

— d’ordonner l’exécution provisoire sur l’ensemble des demandes de la décision intervenir, nonobstant appel et sans caution

— de condamner la SAS MAISONS AXIAL aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions, la SAS MAISONS AXIAL demande pour sa part à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris

— de débouter F G de l’intégralité de ses demandes

— de le condamner au paiement de la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure est intervenue le 23 juin 2020.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires :

La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l’article L.3121-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article 3121-22 du même code.

Selon l’article L3171-4 du code du travail: " En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable".

Il en résulte qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires des articles L3171-2 alinéa 1^er, L3171-3 et L3171-4 du code du travail.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Selon l’article L3171-2 alinéa 1 dans sa version applicable au litige: « Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. »

Selon L3171-3 du code du travail, également dans sa version applicable au litige: "L’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire".

En l’espèce, contrairement à ce que soutient F G, le contrat de travail ne comporte aucune stipulation relative aux horaires de travail et se borne à indiquer que la présence du salarié est requise aux heures d’ouverture de l’entreprise.

Or, la SAS MAISONS AXIAL ne justifie pas de ces horaires.

De son côté, F G affirme qu’il travaillait entre 45 et 50 heures par semaine et qu’il n’a jamais été payé de ces heures supplémentaires.

Au soutien de sa demande, il produit ses agendas dont il n’est fait mention, ni dans son bordereau de communication de pièces daté du 23 juillet 2018, ni dans les conclusions des parties.

En conséquence, ces agendas ne peuvent être considérés comme étant dans le débat, ce d’autant que le courrier du 15 juin 2015 de transmission de ces pièces à la partie adverse classé dans le dossier

remis à la cour n’est pas mentionné non plus dans le bordereau de communication de pièces, n’est pas mentionné dans les conclusions des parties et qu’il n’est pas justifié de son envoi à la partie adverse.

Cependant, le salarié fait également état dans ses conclusions de 4 pièces qu’il verse régulièrement aux débats:

— l’attestation de E-K Q, collaborateur de F G, faisant état d’une journée type de 8h à 12h30 et de 13h à 18h30 du lundi au vendredi, soit environ 47,50 heures par semaine avec des rendez-vous clients entre 12 heures et 14 heures et après 18h30, outre des appels téléphoniques d’environ une centaine par jour

— un tableau établi par la salarié lui-même reconstituant une semaine type faisant état, en plus des tâches à accomplir, d’horaires de travail du lundi au vendredi de 8h à 12h30 et de 13h30 à 18 h, soit 45 heures par semaine

— deux courriels envoyés par ses soins à l’employeur après 18h30 les 26 et 27 novembre 2014 au sujet du remplacement de son véhicule de société

— le détail de sa réclamation d’où il ressort qu’il sollicite des rappels d’heures supplémentaires durant toute la relation de travail, sur la base de 10 heures supplémentaires par semaine sur la base la somme de 44'000 € bruts réclamés à titre de rappel d’heures supplémentaires.

Ces éléments s’avèrent suffisamment précis pour permettre à la SAS MAISONS AXIAL d’y répondre, ce qu’elle fait en invoquant:

— qu’elle n’avait pas l’obligation de tenir des documents individuels de décompte du temps de travail dans la mesure où les horaires collectifs hebdomadaires de travail auxquels était soumis le salarié étaient affichés, ce dont elle ne justifie pas, la pièce adverse 22 étant sans rapport avec les horaires de travail applicables dans l’entreprise

— que F G ne produit pas d’élément suffisamment probants pour étayer ses allégations

— que les calculs produits aux débats par F G sont irrecevables dans la mesure où ils ne tiennent pas compte des temps de pause, de son arrêt maladie du 2 septembre au 11 octobre 2013, que la moyenne de 47 heures 30 par semaine n’est corroborée par aucun élément objectif et que les décomptes établis à partir d’une moyenne sont contraires aux dispositions du code du travail lesquelles prévoient un décompte hebdomadaire précis de la durée du temps de travail

— qu’il n’est pas démontré que le salarié travaillait invariablement selon les horaires de travail mentionnés dans le document intitulé « semaine type »

— que F G rentrait régulièrement à son domicile situé à plus de 20 minutes en voiture de son lieu de travail habituel pendant la coupure déjeuner de sorte qu’il prenait a minima deux heures de pause le midi, ce qui n’est pas prouvé

— qu’en toute hypothèse, le salarié reconnaît ainsi qu’il n’a jamais respecté les horaires de travail imposés par l’employeur puisqu’il était censé commencé sa journée de travail à 8h30 et qu’il devait bénéficier d’une pause entre 12h30 et 14 heures

— qu’il existe une incohérence importante entre les allégations du salarié est celle du témoin Q, ce dernier faisant état d’une durée du travail de 50 heures par semaine

— que ce témoin est de mauvaise foi puisqu’il indique que les conducteurs de travaux recevaient une centaine d’appels téléphoniques par semaine alors que le tableau de synthèse des communications

téléphoniques de F G entre le 23 juillet 2014 et le 22 juillet 2015 démontre que ce dernier recevait une moyenne de 35 appels par jour

— qu’il ressort de ce tableau que F G a reçu très peu d’appels téléphoniques avant 7h30 et après 18h30

— que la majorité des courriels dont se prévaut le salarié a été envoyée durant ses horaires de travail et que l’existence de rendez-vous avec des clients en dehors des horaires de travail était ponctuelle et ne suffit pas à démontrer que F G a accompli en moyenne 10 heures supplémentaires par semaine

— qu’à supposer que le salarié ait accompli des heures supplémentaires, ce dont il ne rapporte pas la preuve, ces heures n’ont jamais été commandées par l’employeur ni fait l’objet d’un accord implicite de sa part et qu’au contraire, le responsable hiérarchique de F G lui a rappelé la nécessité de se conformer à ses horaires de travail par courriel du 22 juillet 2015, ce dont elle ne rapporte pas la preuve, la pièce adverse 22 visées aux conclusions étant sans rapport avec ledit courriel.

Ce faisant, la SAS MAISONS AXIAL ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

En conséquence, la demande du salarié est bien fondée et il doit être fait droit à sa demande de rappel d’heures supplémentaires, à hauteur de 44'000 euros, assortis d’intérêts légaux à compter du 3 décembre 2015.

Sur le licenciement:

Par application de l’article L. 1232'1 du code du travail, tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables, qu’il doit reprendre dans la lettre de licenciement prévue par l’article L1232-6 du code du travail, cette lettre fixant ainsi les limites du litige.

L’insuffisance professionnelle et l’insuffisance de résultats, sans présenter un caractère fautif, traduisent l’inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées et les objectifs qui lui ont été fixés.

Si l’employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l’emploi et si l’insuffisance professionnelle et l’insuffisance de résultats subséquente peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elles doivent être caractérisées par des faits objectifs, matériellement vérifiables et imputables au seul salarié.

En l’espèce, il résulte des termes de la lettre de licenciement que F G a été licencié du fait de son incapacité à remplir correctement ses missions de conducteur de travaux, en dépit de l’accompagnement de l’employeur et plus précisément en raison des faits suivants :

1° un manque de préparation de ses chantiers avant leur ouverture et plus particulièrement :.

- De n’avoir pas fait le nécessaire pour que l’artisan peintre Monsieur Y dispose de l’électricité sur les chantiers de Saint-Cyr au Mont d’or et de Saint-E N, ce qui a interdit à ce dernier de travailler:

L’employeur verse aux débats la copie de deux courriels adressés par H Y à I J, directeur de la SAS MAISONS AXIAL, les 22 juillet et 11 août 2015 lui signalant son impossibilité de joindre F G afin de régler les problèmes de défauts d’approvisionnement en électricité des deux chantiers de Saint-E N et de Saint-Cyr au mont d’Or, l’artisan indiquant qu’il n’est pas en mesure de travailler et que ce manque de communication occasionnera un retard de chantier.

De son côté, F G se contente d’alléguer que Monsieur Y avait des méthodes de travail 'ahurissantes', qu’il était d’une incompétence flagrante et qu’il était lui-même très peu joignable sur son téléphone professionnel, ce dont il ne rapporte aucune preuve.

La matérialité de ce fait est donc établie.

- De ne pas avoir planifié la réalisation du chantier «Septème lot 23 » en organisant notamment l’intervention des différents artisans, comme cela lui avait été pourtant demandé à plusieurs reprises par son supérieur hiérarchique, alors qu’il avait déjà pris du retard par rapport à la date de livraison convenue et qu’il savait que la relation avec ce client était dégradée du fait du retard pris sur les autres livraisons qu’il avait préalablement assurées:

Aucun élément n’est versé aux débats pour rapporter la preuve de la matérialité de ce fait.

- Avoir, du fait de son absence de planification et de surveillance des différents intervenants, entraîné nécessairement du retard dans l’avancée de ses chantiers et ne pas avoir respecté les dates de livraison convenue initialement avec les clients:

Aucun élément n’est versé aux débats pour rapporter la preuve de la matérialité de ce fait.

2° De ne pas assurer le suivi du parfait achèvement de ses chantiers après livraison et ce malgré les multiples relances des clients :

- Monsieur Z, par courriels des 23 août, 17 août et 29 juillet 2015, au sujet des anomalies persistantes sur sa maison qui n’avaient pas fait l’objet de réserves expresses lors de la livraison le 17 juillet 2015:

- Monsieur A, le 29 juillet 2015, au sujet des anomalies constatées sur sa maison:

- Madame C , le 15 juillet 2015, au sujet des anomalies persistantes sur sa maison dont la réception a été prononcée au mois de novembre 2014:

Les justificatifs des plaintes de ces trois clients en date des 15 juillet, 29 juillet, 17 août et 23 août 2015 ne sont pas versés aux débats tandis que F G produit:

— une attestation de K Z datée du 10 décembre 2015 dans laquelle ce client de la SAS MAISONS AXIAL ne fait pas précisément état d’anomalies constatées lors de la livraison de sa maison et indique que « les litiges qui ont pu émerger de cette réalisation sont dus essentiellement au manque de réactivité et de rigueur de la part des services d’administration des ventes de Maison Axial »

— une attestation de O P C en date du 18 janvier 2016 faisant état d’une très bonne relation client avec F G sur le chantier de construction de leur maison, du respect des

délais de construction, d’une réalisation conforme à leurs attentes ainsi que d’une présence et d’une disponibilité permanente du conducteur de travaux.

La matérialité de ces faits n’est donc pas établie.

- Monsieur B, par courriel du 22 juillet 2015, au sujet des anomalies existantes sur sa maison réceptionnée le 26 février 2015 et ce alors que le constructeur s’était engagé à lever rapidement les réserves ensuite de l’envoi d’un courrier recommandé du client daté du 12 mars 2015:

Les courrier et courriel de réclamation de Monsieur B des 12 mars et 22 juillet 2015 ne sont pas versés aux débats par l’employeur qui produit en revanche la copie d’un protocole d’accord conclu avec ces clients le 29 mars 2016 dont il ressort que, suite à la réception de la maison le 26 février 2015, les maîtres d’ouvrage ont fait part au constructeur de ce que la pose de la baie coulissante avait été réalisée « légèrement de travers » et qu’il existait des taches d’humidité sur les murs du sous-sol, toutefois considérées par le responsable travaux de la SAS MAISONS AXIAL comme compatibles avec le DTU des murs de catégorie 2.

Or, ce protocole est à lui seul insuffisant à rapporter la preuve que F G n’a pas réagi rapidement pour faire lever la réserve portant sur la baie coulissante de la construction de Monsieur B.

La matérialité de ce fait n’est donc pas établie.

3° D’être très souvent injoignable sur son téléphone portable, de sorte que ses clients se trouvent alors contraints d’appeler l’accueil ou les vendeurs , faute de réponse de sa part.

De ne pas juger utile de rappeler les clients ou les prestataires, malgré les différents messages laissés sur son répondeur et plus précisément Monsieur Y

D’avoir ainsi contraint Madame D, assistante commerciale, de lui reporter, par courriel du 15 juillet 2015, la réclamation d’une cliente qui ne parvenait pas à le joindre malgré les différents messages laissés sur son répondeur:

Les courriels de Monsieur Y des 22 juillet et 11 août 2015 précités établissent que cet artisan n’a pas réussi à joindre F G durant ces deux journées et celui de L D du 15 juillet 2015 que cette assistante commerciale a tenté en vain de le joindre pour lui faire part d’une réclamation reçue de Madame C.

Cependant, ces trois courriels ne suffisent pas à rapporter la preuve de ce que F G était très souvent injoignable sur son téléphone portable au point que les clients étaient obligés de contacter directement d’autres salariés de l’entreprise.

De même, aucun élément n’établit que les collègues de F G se sont plaints à plusieurs reprises du dérangement et stress que ce comportement de F G engendrait pour eux.

4° D’utiliser un ton déplacé à l’égard des clients et plus précisément:

- vis à vis de Monsieur A qui s’est plaint, par courriel du 29 juillet 2015, du comportement de F G dans ces termes : « le ton inapproprié de ce monsieur nous a beaucoup surpris. Il ne nous écoute pas et veut toujours avoir raison prétextant diverses raisons… ».

Le courriel de M A daté du 29 juillet 2015 produit par la SAS MAISONS AXIAL en pièce 19 établit la matérialité de ce fait.

Le fait que d’autres clients aient, quant à eux, remercié F G pour la qualité de son travail, ne suffit pas à établir que 'les faits allégués sont totalement inventés de toutes pièces’ comme le soutient le salarié.

En revanche, aucune autre réclamation que celle de Monsieur A n’est versée aux débats pour établir que F G a usé d’un ton déplacé avec d’autres clients de la SAS MAISONS AXIAL.

- avoir adopté un comportement désagréable et méprisant vis-à-vis de ses supérieurs hiérarchiques et collègues de travail:

Aucun élément ne permet d’établir la matérialité de ce fait.

- avoir porté atteinte, par son comportement, à l’image de notre société en remettant indubitablement en cause le sérieux et la qualité des prestations de la SAS MAISONS AXIAL vis-à-vis de sa clientèle:

- avoir exposé l’employeur au risque de perte de clients en raison des malfaçons et des retards qu’il engendrait de manière réitérée, sur les chantiers:

Aucun élément ne permet d’établir la matérialité de ces faits.

- De se désintéresser complètement de la relation commerciale et de la fidélisation des clients de l’employeur alors que ce dernier l’avait déjà alerté sur l’importance du relationnel notamment à l’occasion des entretiens annuels de 2013 et 2014

- en dépit d’avertissements disciplinaires des 13 mars 2015 et du 1^er avril 2015, motivés par de l’absence de suivi de ses chantiers et des difficultés de communication que ses clients faisaient fréquemment remonter à l’employeur.

Les avertissements des 13 mars et 1^er avril 2015 versés aux débats établissent que ces sanctions étaient motivées par une erreur de plan, un défaut de réalisation d’une fondation, un appel de fonds anticipé injustifié, des absences de levées de réserves sur plusieurs chantiers ainsi que par une absence de documents de suivi du chantier, de planning, un non-respect de la consigne de son supérieur hiérarchique relative à la nécessité d’effectuer les VRD privatives après le lot maçonnerie, un défaut de programmation du lot peintures intérieures et un défaut de prise en compte de la fermeture des entreprises prestataires au mois d’août sur le chantier ALLIADE HABITAT à Saint-Cyr au mont d’Or.

Cependant, ces pièces ne suffisent pas à démontrer que les fautes reprochées au salarié sont la manifestation de son désintérêt total pour la relation commerciale et la fidélisation des clients, ce d’autant que:

— l’employeur ne produit pas le compte rendu d’entretien annuel de l’année 2013 mentionné dans la lettre de licenciement

— si l’exemplaire de la fiche d’évaluation de la première période d’essai de F G en date du 10 mai 2012 mentionne bien en point faible le relationnel « conflictuel » et la nécessité impérative d’améliorer ce point au travers d’une formation, l’exemplaire du compte rendu de l’entretien annuel de l’année 2014 fait désormais état d’une « impression de bon relationnel avec les clients » et mentionne, parmi les objectifs à atteindre pour l’année à venir, celui de « performer toujours plus le côté relationnel client »

— si le supérieur hiérarchique de F G mentionne dans ce compte rendu qu’il « pense que

la formation « relation client » est indispensable pour F dans le cadre des améliorations souhaitées et par rapport au chemin qu’il reste à parcourir », le salarié n’est pas contredit en ce qu’il indique que cette formation, prévue depuis 2012, ne lui a jamais été proposée

— F G démontre au travers de plusieurs courriels de clients que ces derniers étaient satisfaits de ses prestations et de sa disponibilité.

La matérialité de ces faits n’est donc pas établie.

Au terme de cette analyse, il apparaît que parmi tous les faits reprochés au salarié dans la lettre de licenciement, seuls sont matériellement établis les faits suivants :

— de n’avoir pas fait le nécessaire pour que l’artisan peintre Monsieur Y dispose de l’électricité sur les chantiers de Saint-Cyr au Mont d’Or et de Saint-E N les 22 juillet et 11 août 2015, ce qui a empêché ce dernier de travailler

— que F G est resté injoignable par trois de ses interlocuteurs les 15, 22 juillet et 11 août 2015

— de ne pas rappeler les clients ou les prestataires, malgré les différents messages laissés sur son répondeur et plus précisément Monsieur Y

— d’avoir ainsi contraint Madame D, assistante commerciale, de lui transmettre, par courriel du 15 juillet 2015, la réclamation d’une cliente qui ne parvenait pas à le joindre malgré les différents messages sur son répondeur

— d’avoir utilisé un ton déplacé à l’égard de Monsieur A qui s’en est plaint à la SAS MAISONS AXIAL le 29 juillet 2015.

Toutefois, ces faits ponctuels ne suffisent pas à caractériser une insuffisance de préparation des chantiers avant l’ouverture, un désintérêt du salarié pour le parfait achèvement de ses chantiers, une impossibilité pour ses interlocuteurs de le joindre, une manière déplacée de s’adresser aux clients et un désintérêt total de la relation commerciale et de la fidélisation de ces derniers.

En conséquence, le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

De ce fait, F G peut prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Selon les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa version alors applicable, F G ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement onze salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, laquelle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L1234-9.

F G ne précise ni ne justifie du préjudice moral causé par le licenciement.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise (27 salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à F G (3081 euros de rémunération mensuelle brute versée pendant les 6 derniers mois précédant la rupture), de son âge au jour de son licenciement (46 ans), de son ancienneté à cette même date (3 ans et 5 mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies qui révèlent que F G était toujours inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi au 31 août 2017 et indemnisé comme tel, mais qu’il a également créé sa propre entreprise de construction de maisons individuelles le 1^er février 2016 sans pour autant justifier des revenus qu’elle lui procure, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, une somme de 18 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, assortis d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Le jugement déféré sera donc infirmé et sur tous ces points.

Sur le remboursement des sommes payées au salarié par Pôle Emploi:

Selon l’article L1235-4 du code du travail dans sa version applicable au litige: "Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées".

S’agissant d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu d’ordonner, d’office et par application de l’article L 1235'4 du code du travail, le remboursement par la SAS MAISONS AXIAL à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à F G la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations.

Sur le paiement des jours de RTT 2015 :

Tout comme en première instance, le salarié n’invoque aucun moyen au soutien de cette demande de sorte que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de paiement des jours de RTT de l’année 2015.

Sur la prime de livraison :

Le contrat de travail stipule au chapitre 'Rémunération’ le paiement chaque fin de trimestre par l’employeur d’une prime de livraison sur chantier d’un montant fixe par maison, calculée en fonction de paliers, 'lorsque la réception du chantier a été faite sans réserve et que l’encaissement du solde (5 %) s’effectue dans les 15 jours ouvrés suivant la date de livraison'.

F G sollicite le paiement des primes de livraison 'qui n’ont pas été réglées à 50 % au titre de l’année 2013 et non réglées au titre de l’année 2014 et 2015".

A l’appui de cette demande, il produit en pièce 28 et 29, des tableaux récapitulatifs des primes de chantier dues au titre des années 2012/2013, 2014 et 2015 faisant état du nombre de chantiers réceptionnés, de six primes de livraison réglées à hauteur de 50 % au titre de l’année 2012/201, de trois primes de livraison impayées au titre de l’année 2014 et de 4 primes de livraison impayées au titre de l’année 2015.

De son côté, la SAS MAISONS AXIAL ne produit aucun des éléments, détenus par elle seule, permettant de calculer le montant de la prime de livraison due au salarié au titre des années litigieuses.

De même, elle ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de leur paiement au salarié.

Par conséquent, il y a lieu de faire droit à la demande de F G à hauteur de 1100 euros, assortis d’intérêts au taux légal à compter du 3 décembre 2015, date de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation valant première mise en demeure dont il est justifié.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires:

Partie perdante, la SAS MAISONS AXIAL supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

Par ailleurs, F G a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu’en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a déboutée de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner cet employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité de 3000 euros au titre des frais qu’il a dû exposer en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de paiement des jours de RTT de l’année 2015;

INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant :

DIT que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse;

CONDAMNE la SAS MAISONS AXIAL à payer à F G les sommes suivantes:

—  18 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, assortis d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

—  44 000 euros à titre de rappels d’heures supplémentaires, assortis d’intérêts légaux à compter du 3 décembre 2015;

—  1 100 euros à titre de rappel de prime de livraison, assortis d’intérêts légaux à compter du 3 décembre 2015;

ORDONNE le remboursement par la SAS MAISONS AXIAL à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à F G à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations ;

CONDAMNE la SAS MAISONS AXIAL à payer à F G la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE la SAS MAISONS AXIAL aux dépens de première instance et d’appel;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le Greffier Le Président

R S T U