Cour d'appel de Metz, 29 novembre 2016, n° 15/01212

Minute n° 16/00496

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE
FRANÇAIS

R.G : 15/01212

SCI LE LION

C/

SAS CAMIF HABITAT

COUR D’APPEL DE METZ

1^eRE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2016

APPELANTE :

SCI LE LION Représentée par son
Gérant

XXX

XXX

Représentant : M^e Yves ROULLEAUX, avocat à la Cour d’Appel de METZ

INTIMEE :

SAS CAMIF HABITAT Prise en la personne de son représentant légal, pour ce domicilié audit siège

XXX

XXX

Représentant : M^e Vincent BARRE, avocat à la Cour d’Appel de METZ, avocat postulant, Me
BOYER, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU
DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : M. HITTINGER, Président de Chambre qui a fait le rapport.

ASSESSEURS : Madame STAECHELE, Conseiller

Madame BOU, Conseiller

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : Madame SAHLI

DATE DES DÉBATS : Audience publique du 04 Octobre 2016

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 29 Novembre 2016.

FAITS ET PROCÉDURE
ANTÉRIEURE

La SAS CAMIF HABITAT et les époux X ont conclu, le 10 décembre 2002, un contrat de rénovation d’un immeuble sis 5 Rue Pasteur à HETTANGE
GRANDE (Moselle) en vue de la création de trois appartements dans ces lieux .Le montant initial du coût des travaux portait sur une somme TTC de 182.938,81 euros .

Ce contrat est devenu caduc suite à la signature le 30 avril 2004 d’un marché de travaux conclu entre la société CAMIF HABITAT et la SCI LE LION, maître d’ouvrage, ayant la même finalité de création de trois logements dans ces mêmes locaux situés à HETTANGE GRANDE .

Le montant initial des travaux était fixé à 231.962,90 euros TTC.

La déclaration d’ouverture de chantier est intervenue le 15 novembre 2004.

En cours de chantier le projet a été modifié.
Il a été décidé un rehaussement de la toiture et de ne créer que deux appartements afin d’échapper au paiement d’une participation à la commune d’un montant de 12.641,29 euros pour défaut de réalisation d’une aire de stationnement pour le troisième appartement .

En définitive il a été conclu six avenants au contrat initial, portant le montant de la construction à la somme totale de 311 581,99 euros :

— Avenant n° 1 du 10.12.2004 (révision de prix) pour un montant de 14.026,33 euros ;

— Avenant en moins n° 2 du 10.12.2004 (réalisation de deux logements au lieu de trois) enregistrant une moins value de 6.141,38 euros ;

— Avenant n° 3 du 22.03.2005 (modifications) pour un montant de 7.577,02 euros ;

— Avenant n° 4 du 11.04.2005 (modifications) pour un montant de 646,24 euros ;

— Avenant n° 5 du 17.10.2005 (surélévation de la toiture) pour un montant de 49.585,63 euros ;

— Avenant n° 6 du 12.04.2006 (modifications du système de chauffage) pour un montant de 13.925,24 euros .

Les travaux ont été réceptionnés le 5 octobre 2007 avec des réserves.

La SCI LE LION a assigné la société CAMIF
HABITAT en référé pour obtenir la désignation d’un expert chargé de relever les désordres et de déterminer les travaux de reprise à réaliser.

L’expert désigné par ordonnance de référé du 30 septembre 2008, a déposé son rapport le 20 décembre 2011.

Auparavant la société CAMIF HABITAT a, par acte d’huissier de justice délivré le 18 juin 2010, assigné la SCI LE LION devant le tribunal de grande instance de Thionville pour obtenir, dans le dernier état de ses écritures, le paiement du solde du marché de travaux d’un montant de 22.698,25

euros après compensation des créances réciproques.

La SCI LE LION a conclu au rejet de la demande et sollicité reconventionnellement la requalification du contrat en un contrat de construction de maison individuelle, et la condamnation de la société CAMIF HABITAT à lui payer les sommes de :

—  36.623,82 euros au titre des réparations et des moins-values du contrat,

—  45.673,59 euros au titre des pénalités de retard,

—  43.350 euros au titre du préjudice de jouissance,

—  10.000 euros au titre du préjudice moral.

Par jugement du 19 janvier 2015 le tribunal de grande instance de Thionville a condamné la SCI LE
LION à payer à la société CAMIF HABITAT la somme de

13 075,25 euros après compensation entre le solde du marché de travaux de 46 737,33 euros et la somme de 20 562,28 euros due par le locateur d’ouvrage en réparation des malfaçons et celle de 13 099,80 euros représentant des pénalités de retard.

Le tribunal a retenu que :

— le contrat portait sur des travaux de réhabilitation d’un immeuble existant de sorte que la qualification de contrat de construction de maison individuelle proposée par la SCI LE LION ne pouvait être retenue.

— il y a lieu d’homologuer le rapport d’expertise en ce qu’il a fixé à 20 562,28 euros les travaux de reprise des malfaçons.

— concernant les dix autres manquements invoqués par la
SCI LE LION:

— les dimensions des fenêtres du rez-de-chaussée ne sont pas conformes aux plans, mais les écarts sont minimes et ne nuisent pas à l’habitabilité.

— le défaut d’alignement des aplombs verticaux des fenêtres du rez-de-chaussée sur celles de l’étage n’est pas 'significatif'

— la société demanderesse ne chiffre pas la moins-value que représente la réalisation du plafond du sas d’entrée en BA 13 marin au lieu de lamelles de PVC comme prévu au contrat .

— il n’est pas démontré la nécessité de rehausser l’immeuble du fait d’un problème de hauteur entre l’état existant du bâtiment et l’état projeté .

— la SCI LE LION a omis de chiffrer la moins-value qu’elle allègue pour absence de dalle neuve 'dans la pièce du fond’ alors qu’il était prévu la fourniture et pose d’une dalle en ' hourdis et poutrelles de section'

— il n’est pas justifié d’un défaut de finition des blocs portes qui n’est pas relevé par l’expert.

— il n’est pas démontré que le mur de séparation n’a pas été réalisé en agglos pleins comme prévu au contrat.

— s’agissant des finitions et de la différence de hauteur entre la première marche et le reste de

l’escalier de l’entrée, il n’y a pas de manquement puisqu’il s’agit d’un ouvrage 'prêt à finir’ qui a été livré et qu’il n’a pas été conclu de contrat de construction de maison individuelle.

— la société CAMIF HABITAT se reconnaît débitrice de pénalités de retard d’un montant de 13 099,80 euros .

— les réserves répertoriées lors de la réception ne visaient pas des défauts mettant en cause l’habitabilité de sorte qu’il n’y a pas eu de préjudice de jouissance, les locaux pouvant être loués en l’état.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel du 10 avril 2015, la SCI LE LION a régulièrement interjeté appel du jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES
PARTIES

Aux termes du dispositif de ses dernières écritures du 12 septembre 2016, la SCI LE LION demande à la cour de :

' – Recevoir la SCI LE LION en son appel et le dire bien fondé.

— Rejeter au contraire l’appel incident de la
Société CAlVlIF HABITAT et le dire mal fondé.

— Infirmer le jugement entrepris.

Et statuant à nouveau.

— Déclarer la Société CAMIF HABITAT irrecevable et en tout état de cause mal fondée en ses prétentions visant à voir :

— déclarer les conclusions de la SCI LE LION nulles pour défaut de motivation et par voie de conséquence son appel caduc car non soutenu,

— déclarer les demandes reconventionnelles de la SCI
LE LION irrecevables car prescrites,

— déclarer les demandes reconventionnelles de la SCI
LE LION irrecevables comme nouvelles et contraires au principe de concentration des moyens,

— déclarer les demandes reconventionnelles de la SCI
LE LION irrecevables car situées hors du champ de l’appel délimité par ses conclusions d’appelant signifiées le 10 juillet 2015,

— écarter des débats et déclarer inopposables les conclusions du rapport d’expertise établi par M. Y Z en date du 30 mai 2016.

Et, ce fait,

— Débouter la Société CAMIF HABITAT de sa demande. Recevoir au contraire la SCI LE LION en sa demande reconventionnelle et la dire bien fondée. En conséquence,

— Dire et juger que la Société CAMIF HABITAT n’était pas fondée à facturer les travaux supplémentaires correspondant aux avenants n° 3 et 5 dont elle a imposé la régularisation à la SCI
LE LION les 1^er avril 2005 et 15 novembre 2005 pour les sommes de 7.577,02 euros et 49.585,63 euros.

— Ramener en conséquence le montant du marché de la somme de 311.581,99 euros à celle de

254.419,34 euros.

Mais, constater que la Société CAMIF HABITAT a déjà perçu, au titre des situations réglées par la
SCI LE LION, une somme de 264.844,66 euros.

Et, ce fait,

— Condamner la Société CAMIF HABITAT à rembourser à la SCI LE LION la somme de 10.425,32 euros qu’elle a indûment perçue au titre du solde du marché et ce, avec intérêts au taux légal à compter des présentes conclusions et subsidiairement à.
compter de l’arrêt à intervenir.

— Subsidiairement et si par impossible la Cour maintenait le montant du marché à la somme de 311.581,99 euros du fait de la régularisation par la SCI LE
LION des avenants n° 3 et 5,

— Dire et juger que la Société CAMIF HABITAT a failli au devoir de conseil auquel elle était tenue envers la SCI LE LION en acceptant de modifier, par avenant n° 2 du 10 décembre 2004, le projet initial et ce, sans étude préalable, sans aucune réserve et sans avoir alerté les maîtres de l’ouvrage sur les risques, inconvénients et conséquences de l’opération.

— Plus subsidiairement encore, dire et juger que la
Société CAMIF HABITAT, en considération de sa carence à prévoir adéquatement le coût réel des travaux à supporter d’une part, et de l’importance des dépassements constatés d’autre part, a commis une faute engageant sa responsabilité.

— En conséquence, condamner la Société
CAMIF HABITAT à payer à la SCI LE LION, à titre de dommages et intérêts, la somme de 57.162,65 euros correspondant au supplément de prix qu’elle aura dû exposer au titre des travaux supplémentaires et ce, avec intérêts au taux légal à compter de la demande et subsidiairement à compter de l’arrêt à intervenir.

— Constater que la Société CAMIF HABITAT ne conteste pas le jugement entrepris en ce qu’il a fixé le montant des malfaçons et non-façons à elle imputables à la somme de 20.562, 28 euros et les pénalités de retard dues par elle à la somme de 13.099,80 euros.

— En conséquence, condamner en outre la
Société CAMIF HABITAT à payer à la SCI LE LION les sommes de :

—  20.562,28 euros valeur décembre 2011 à réévaluer au jour de l’arrêt à intervenir en fonction de la variation de l’indice BT01 du coût de la construction, au titre de malfaçons et non-façons,

—  13.099,80 euros à titre de pénalités de retard, outre intérêts au taux légal à compter de la demande et subsidiairement à compter du jugement entrepris.

— Ordonner la compensation entre les créances réciproques des parties.

En tout état de cause,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la Société CAMIF HABITAT de sa demande tendant à ce que sa créance au titre du solde du marché soit assortie des intérêts de retard au taux contractuel de 1 % par mois à compter du 18 juin 2010.

— Plus subsidiairement encore, réduire à 0,1 % par mois le taux d’intérêts manifestement excessif prévu au contrat.

— Condamner la Société CAMIF HABITAT en tous les frais de première instance et d’appel ainsi qu’au paiement d’une somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code

de Procédure Civile.'

*****

Par écritures du 12 septembre 2016, la société
CAMIF HABITAT forme ses demandes dans les termes suivants :

' Vu les articles 4, 15, 135, 561 et suivants du Code de
Procédure Civile

Vu les articles 2224 et 2272 du Code de Procédure et
Civile

Vu les articles 1315 et 1792 et suivants du Code civil ;

Vu les pièces versées aux débats et notamment le contrat de rénovation en date du 10 décembre 2002 et le rapport de l’Expert PICARDAT du 20 décembre 2011 ;

Vu le jugement rendu par le Tribunal de Grand Instance de
THIONVILLE le 19 janvier 2015;

Il est demandé à la Cour de :

In limine litis :

— Rejeter, car irrecevables les demandes nouvelles de la
SCI LE LION ;

— Écarter des débats et déclarer inopposable et mal fondé les conclusions du rapport d’expertise établi par M. Y Z en date du 30 mai 2016, communiqué par la SCI LE LION sous le numéro 49,

A titre principal :

— Confirmer le Jugement rendu le 19 janvier 2015 par le
Tribunal de Grande Instance de

THIONVILLE en ce qu’il a admis la créance de la société CAMIF HABITAT et a procédé à sa compensation avec celle détenue par la SCI LE
LION.

— Le réformer en ce qu’il n’a pas tenu compte des pénalités de retard dans le calcul de la créance de la société CAMIF HABITAT et par conséquent la fixer à la somme de 63.965,83 euros, à parfaire au jour de la décision à intervenir.

En conséquence,

— Condamner la SCI LE LION à payer à CAMIF
HABITAT la somme de 32.516,75euros se décomposant de la façon suivante :

— Créance maître d’ouvrage SCI LE LION = 13.099,80 euros + 20.362,28 euros = 33.462,08 euros

— Créance constructeur CAMIF HABITAT : 46.737,33 euros + 19.441,5 euros = 66.178,83 euros

Total : 66.178,83 euros – 33.662,08 euros = 32.516,75 euros

— Condamner la SCI LE LION au paiement des intérêts au taux légal sur la somme de

13.075,25 euros allouée en première instance,

— Voir débouter la SCI LE LION de l’ensemble de ses demandes ;

— Partager les frais et honoraires de l’expert et de son sapiteur ;

— Voir débouter la SCI LE LION de sa demande d’article 700 ;

— Voir condamner la SCI LE LION aux dépens de première instance et d’appel.'

*****

Le débat entre les parties s’est fixé sur les questions suivantes :

la prescription des demandes nouvelles

selon la société CAMIF HABITAT :

— Les demandes de nullité des avenants de travaux n°3 et 5, de responsabilité pour manquement à un devoir de conseil et de réduction du taux des pénalités de retard qui sont formulées pour la première fois par la SCI LE LION en appel pour un marché conclu le 10 décembre 2002, sont prescrites.

— le fait que la SCI LE LION ait prétendument contesté la validité de l’avenant n°5 dans ses conclusions en date du 21 janvier 2013, n’est en aucun cas interruptif de prescription.

selon la SCI LE LION

— les demandes de la SCI LE LION ne sont nullement prescrites, le cours de la prescription ayant été interrompu par le dépôt des premières conclusions de la SCI LE LION du 21 janvier 2013 qui faisaient état de tous les éléments fondant les demandes nouvelles .

— un nouveau délai de prescription a commencé à courir à compter de la loi du 17 juin 2008 compte tenu de la réduction du délai de prescription antérieur.

l’irrecevabilité des demandes nouvelles en application de l’article 564 du code de procédure civile

selon la société CAMIF HABITAT :

— la demande de nullité des avenants de travaux n°3 et 5 est une demande nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile . La nullité constitue une notion spécifique, qui n’est en aucun cas accessoire à une demande de réparation et de moins-values et qui ne saurait avoir été, comme le prétend la SCI LE LION, virtuellement incluse dans ses prétentions de première instance.

Concernant la demande de dommages et intérêts, la
SCI LE LION fonde sa demande sur un manquement à un devoir de conseil et d’information, qui n’est également nullement accessoire à une action en réparations et moins-values.

La demande de réduction du taux d’intérêt des pénalités de retard, n’est de même nullement accessoire à une demande de réparations et de moins-values du contrat.

Seules les demandes qui sont l’accessoire des demandes formulées dans le cadre de l’instance initiale peuvent être formulées pour la première fois en cause d’appel, article 566 du code de procédure civile .

— les demandes nouvelles devront être déclarées irrecevables en application du principe de concentration des moyens et en application des dispositions de l’article 564 du code de procédure

civile qui prohibe les demandes nouvelles.

selon la SCI LE LION

— En première instance, la SCI LE LION avait en effet déjà contesté, dans ses premiers écrits du 21 janvier 2013, la valeur de l’avenant n°5 du 15 novembre 2005 en faisant valoir que la rehausse de l’ensemble de la toiture avait pour origine la carence et l’imprévision de la Société CAMIF
HABITAT dont le projet ne permettait pas d’avoir une surface habitable à l’étage et que cet avenant ne faisait pas suite à une demande supplémentaire du maître d’ouvrage mais était la conséquence d’une erreur de conception lors de l’établissement des plans.

La demande n’est pas nouvelle car comprise dans les défenses soumises au premier juge.

— la demande de dommages et intérêts qui n’est présentée qu’à titre subsidiaire pour le cas où il serait fait application des avenants, était également virtuellement déjà comprise dans les prétentions soumises au premier juge et fondées sur la carence et l’imprévision de la société CAMIF
HABITAT

— les prétentions nouvelles sont recevables en application des articles 564, 566 et 567 du code de procédure civile .

— la SCI LE LION soulève la nullité des avenants
N° 5 et 3 et sollicite la réduction du taux des pénalités contractuelles pour conclure au rejet de la demande de la société CAMIF HABITAT. Il s’agit de défenses au fond recevables en tout état de cause (article 72 du code de procédure civile ).

L’irrecevabilité des demandes qui n’ont pas été présentées par l’appelant dans le cadre de ses premières écritures signifiées dans le délai de trois mois

selon la société CAMIF HABITAT :

— en application des articles 562, alinéa 1^er et 4 du code de procédure civile , la dévolution est opérée par les 1 ère conclusions de l’appelant (Civ. 1^re, 22 juin 1999, no 97-15.225, Civ. 1^re, 14 déc. 2004, nos 02-14.937 et 02-16.372).

Par conséquent, l’appelant ne peut donc, par des conclusions postérieures à l’expiration du délai d’appel, sortir des limites du recours qu’il a lui-même définies (Civ. 2^e, 5 févr. 1953, Bull. civ. II, no 36. – Lyon, 20 mai 1980, Gaz. Pal. 1981. 1. 93, note Hanine. -
Paris, 26 mars 1987, Bull. avoués 1987. 2. 65. – Civ. 2^e, 24 mai 1991, no 90-12.700, Civ. 2^e, 7 mars 2002, no 00-16.240).

selon la SCI LE LION

La Société CAMIF HABITAT a conclu au fond le 3 septembre 2015 puis le 4 février

2016 et ce, sans soulever quelque irrégularité que ce soit.

La nullité invoquée étant ainsi couverte, la société CAMIF HABITAT est irrecevable en sa demande visant à voir déclarer nulles les conclusions de la SCI
LE LION pour défaut de motivation et par voie de conséquence son appel caduc.

— L’appel de la SCI LE LION n’est pas limité; la dévolution s’opère donc pour le tout.

L’inopposabilité du rapport d’expertise non contradictoire

selon la société CAMIF HABITAT :

— le rapport d’expertise non contradictoire de M. Z ne lui est pas opposable. En application des dispositions de l’article 1315 du code civil, nul ne peut se constituer de preuve à soi-même.

— le rapport produit par la SCI LE LION, n’a aucunement vocation à compléter le rapport d’expertise judiciaire, comme elle le prétend, mais à inciter la cour à retenir des désordres non retenus par l’expert judiciaire et donc à contourner les conclusions de celui-ci.

selon la SCI LE LION

— le rapport de M. Z ne saurait être écarté des débats dès lors qu’il a ainsi été soumis à la libre discussion des parties . Ce rapport vient compléter le rapport d’expertise judiciaire ainsi que les pièces régulièrement produites aux débats en ce compris les plans de l’ouvrage de sorte que le juge peut se fonder sur lui.

La régularité de l’avenant n° 5

selon la SCI LE LION

— la société CAMIF HABITAT s’est affranchie des plans de M. A et ce même dans le cadre du projet initial de 3 logements.

— La transformation du projet (réduit de 3 à 2 logements) a fait l’objet de l’avenant n° 2 en date du 10 décembre 2004.Il porte sur l’établissement d’un permis de construire modificatif avec un nouveau plan de redistribution des logements par étage, et nouvelle redistribution des pièces habitables, trémie d’escalier, et surfaces logements.

A ce titre la société CAMIF HABITAT était nécessairement tenue d’informer la SCI LE LION sur la faisabilité ou non du projet consistant notamment dans la redistribution des pièces habitables.

Les travaux complémentaires préconisés par le constructeur avaient pour conséquence de réduire la hauteur du coin douche installé dans les combles à 1,50 m, du fait de la présence d’une ferme , ce qui la rendait inutilisable. Il n’y avait donc plus d’autre solution que de rehausser la toiture. Or, la société
CAMIF HABITAT était tenue envers la SCI LE LION d’un devoir de conseil qui lui imposait de refuser la modification du projet si elle n’était pas certaine de sa faisabilité et en toute hypothèse d’alerter le maître de l’ouvrage sur les risques et inconvénients de l’opération.

— les manquements de la société CAMIF HABITAT au devoir de conseil auquel elle était tenue justifient sa condamnation au paiement de dommages et intérêts équivalent à celui

des travaux supplémentaires que la SCI LE LION aura eu à exposer. ( avenants 3 et 5 ).

— selon l’expert qu’elle a consulté ( M. Z) la ferme -qui empêchait le passage- pouvait être modifiée pour une somme largement moins élevée que le montant de la surélévation.

selon la société CAMIF HABITAT :

— l’étude de faisabilité a été réalisée par M. B directement payé par les époux X qui ont initié le programme de rénovation avant de le faire réaliser par la SCI LE LION qu’ils ont créée pour des raisons fiscales eet patrimoniales . Ce n’est pas une erreur dans le relevé de l’existant, réalisé par un autre architecte, M. A ayant contracté directement avec les époux X , mais suite aux multiples demandes de modifications du demandeur, que l’avenant n° 5 a été conclu.

— les avenants ont été régulièrement signés par le maître d’ouvrage , la SCI LE
LION.

— Comme le relève l’expert dans son rapport en page 27 la SCI LE LION n’a jamais démontré ou justifié la moindre erreur de la société CAMIF
HABITAT concernant un problème de hauteur entre l’état existant et l’état projeté obligeant la rehausse de l’immeuble .

— l’avenant n°5 n’a pas été établi pour pallier à une erreur de la société
CAMIF

HABITAT contrairement à ce que prétend la SCI LE
LION, mais pour répondre à une modification du marché par la maîtrise d’ouvrage, ce que l’expert a confirmé dans l’établissement de son rapport.

Le caractère forfaitaire du contrat

selon la SCI LE LION

— en raison du caractère forfaitaire du contrat, la société CAMIF HABITAT ne peut réclamer le paiement des travaux supplémentaires du fait de la nécessité de surélever la toiture qu’elle aurait du prévoir, qui auraient dû être inclus dans le prix forfaitaire convenu entre les parties. En effet ladite société a réalisé et facturé une étude de faisabilité incluant un état des lieux et un relevé de l’existant.
C’est en raison de l’insuffisance de cette étude que l’avenant n° 5 a été conclu.

selon la société CAMIF HABITAT :

— si le contrat conclu entre la SCI LE LION et la société CAMIF HABITAT a bien

un caractère forfaitaire, il est indiqué à l’article 3.3 b du contrat, intitulé « révision du prix » que le prix pouvait être révisé en cas de modification du contrat initial dans le cadre d’un avenant signé par les parties.

— l’avenant n° 5 ne correspond pas à une demande supplémentaire mais avait eu pour objet de réparer l’erreur de conception de la société CAMIF HABITAT .

Les malfaçons

selon la SCI LE LION :

— L’expert judiciaire a commis une erreur en écartant les deux premières non-conformités contractuelles ( dimensions des trois fenêtres du rez-de-chaussée, aplombs verticaux des fenêtres du rez-de-chaussée non alignés sur le haut ) en relevant que les écarts de dimension qu’il a constatés étaient minimes et ne nuisaient pas à l’habitabilité des lieux.

En effet l’expert amiable a constaté que le rapport entre le projet et la réalisation est de 15 %.

— ces réserves n’ayant pas été reprises, il y a lieu de débouter l’entrepreneur de sa demande de paiement du solde du marché.

selon la société CAMIF HABITAT :

— l’expert judiciaire était tenu de se prononcer sur l’importance des désordres et la cause de ceux-ci et c’est donc dans les limites de sa mission qu’il a, à juste titre, conclu dans son

rapport à l’absence de non-conformité au regard du caractère dérisoire des désordres allégués par la
SCI LE LION.

— l’expert judiciaire a écarté les quatre non conformités contractuelles que met en avant la SCI LE
LION pour ne pas régler le solde du marché. ( dimensions des trois fenêtres du rez-de-chaussée,

aplombs verticaux des fenêtres du rez-de-chaussée donnant sur la façade non alignés avec ceux du haut, plafond du sas d’entrée qui n’a pas la finition annoncée, pas de dalles neuves dans la pièce du fond alors qu’il était prévu la fourniture et pose d’une dalle 'en hourdis et poutrelles de section'

La levée des réserves

selon la société CAMIF HABITAT :

— elle a été constatée par l’expert judiciaire. Des procès-verbaux de levée de réserves ont été établis les 26 novembre 2007 et 7 janvier 2008.

selon la SCI LE LION :

— il résulte du rapport d’expertise que les réserves n’ont pas été levées et de plus l’expert judiciaire a relevé plusieurs autres non conformités contractuelles.

Les pénalités de retard dues par le maître d’ouvrage

selon la société CAMIF HABITAT :

— la créance de 46.737,33 euros que la société
CAMIF HABTIAT détient à l’encontre de la SCI LE
LION étant certaine, liquide et exigible depuis le 7 janvier 2008, date de levée de la dernière réserve, qui n’a jamais été contestée en cours d’expertise par la SCI LION. – les intérêts de retard au taux contractuel de 1% par mois lui sont dus comme le stipule l’article 5.3 du contrat de construction, et ce, à compter de la délivrance de l’assignation introductive d’instance du 18 juin 2010, jusqu’à la date de la clôture de la présente procédure

selon la SCI LE LION :

— la société CAMIF HABITAT ne peut en aucun cas se prévaloir d’une créance certaine liquide et exigible.

Faute d’avoir procédé à la levée de toutes les réserves, le solde du marché n’est pas dû.

— l’article 5.3 des conditions générales du contrat n’est pas applicable au solde du marché.

En effet, n’y sont visés que les retards de paiement des appels de fonds effectués en cours de chantier qui autorisaient la société CAMIF HABITAT à interrompre les travaux sans pénalités à sa charge ou encore à faire constater la résiliation du contrat aux torts exclusifs du maître de l’ouvrage.

— l’application, en cas de retard de paiement, d’une indemnité de 1% par mois calculée sur les sommes non réglées, s’analyse en une clause pénale.
Cette pénalité, consistant en un taux mensuel, est manifestement excessive puisqu’elle correspond à un taux de 12 % par an.

En application de l’article 1152 du code civil , il conviendra de modifier le taux d’intérêt et de la ramener au taux de 0,1 % par mois.

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L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les fins de non recevoir

Le moyen tiré de la prescription de l’action en nullité des avenants au contrat de louage d’ouvrage est dépourvu de portée dès lors que la cour n’est pas saisi d’une demande d’annulation des avenants au marché de travaux initial.

La responsabilité contractuelle de la société
CAMIF HABITAT a été recherchée par la SCI LE
LION par voie reconventionnelle dès ses premières conclusions devant le tribunal en un temps où il n’est pas contesté que le délai d’action, interrompu par la décision de référé , n’était pas encore prescrit.

Le moyen tiré de l’existence d’un marché à forfait est un moyen de défense en ce qu’il tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la demande de paiement d’un solde du prix des travaux.

La demande de dommages et intérêts pour manquement à un devoir de conseil et d’information est une demande reconventionnelle laquelle est recevable en appel en application de l’article 567 du code de procédure civile.

La demande de réduction du taux d’intérêt des pénalités de retard est une demande reconventionnelle recevable en appel.

Les demandes de la SCI LE LION sont donc recevables.

Sur les demandes de la société appelante

Le marché de travaux conclu le 30 avril 2004 entre la
SCI LE LION, maître d’ouvrage , et la société
CAMIF HABITAT stipule que, s’agissant d’un marché à forfait, le prix convenu n’est pas révisable sauf 'b) modification du contrat initial dans le cadre d’un avenant signé par les parties’ . ( article 3.3 des conditions générales )

La SCI LE LION a modifié le projet de construction qui portait sur la création de trois logements dans un bâtiment existant et qui a été limité à la création de deux appartements. Elle a signé six avenants et accepté ainsi les prix fixés par ces avenants pour les travaux supplémentaires ou différents de ceux initialement prévus de sorte qu’elle ne peut invoquer le caractère forfaitaire du marché de travaux pour se soustraire à ses obligations de paiement qu’elle a contractées conformément à la disposition contractuelle rappelée supra permettant de déroger au prix forfaitaire initialement fixé.

Il n’y a donc pas lieu à réduction du montant du marché des travaux à la somme initiale de 311 581, 99 euros comme demandé par la société appelante.

Pour retenir la responsabilité contractuelle de la société CAMIF HABITAT pour avoir exposé le maître d’ouvrage à des coûts supplémentaires liés à la décision de surélever le bâtiment comme il est demandé par la société appelante, la cour ne saurait se fonder exclusivement sur le rapport d’expertise non contradictoire de M. Z qui indique notamment qu’aucune raison technique n’imposait la surélévation de la construction pour passer de la réalisation de trois à deux appartements et précise que ' la ferme qui empêchait le passage pouvait être modifiée pour une somme largement moins élevée que le montant de la surélévation, dont les motifs n’ont pas été expliqués au maître de l’ouvrage.' En effet, ces conclusions de l’expert amiable ne trouvent aucune confirmation dans le rapport d’expertise judiciaire qui ne relève aucune faute de conception de l’ouvrage et précise au contraire qu’il n’est pas démontré qu’un problème de hauteur entre l’état existant et l’état projeté a nécessité la modification du projet par la rehausse du bâtiment qui a été décidée de son propre chef par le maître d’ouvrage en signant un avenant .

La SCI LE LION, qui a la charge de la preuve de la faute de la société CAMIF HABITAT qu’elle

invoque, ne démontre pas que la surélévation du bâtiment ayant motivé la conclusion des avenants n° 3 et 5, est due à une erreur de conception de son co-contractant et qu’elle ne résulte pas de son propre choix de rehausser le bâtiment pour disposer d’une plus grande surface habitable que celle initialement prévue.

Si l’avenant n°3 mentionne une 'plus value pour rehaussement de maçonnerie d’agglos creux et poutre BA au droit des murs refends centraux pour mise à niveau du plancher salle de bain futur dans combles logement 2, afin d’éviter l’entrait de la ferme existante à conserver’ , il n’est pas démontré que cette modification résultait d’une nécessité technique de conserver la ferme existante qui aurait été méconnue par l’entreprise de travaux et non que la modification avait eu lieu par choix du maître d’ouvrage de conserver un élément de construction , à savoir la ferme, que le projet initial prévoyait de faire disparaître.

A défaut de preuve d’une erreur de conception des plans initiaux et des études préalables qui soit imputable à la société CAMIF HABITAT, sa responsabilité au titre d’une mauvaise exécution du contrat ou d’un manquement à un devoir de conseil ne peut être retenue.

L’importance des dépassements de l’enveloppe des travaux initialement prévue ne résulte que des modifications apportées au projet de construction actées dans six avenants signés par le maître d’ouvrage lequel ne peut, en conséquence, reprocher au constructeur de ne pas avoir prévu les dépassements constatés dont il n’est pas démontré qu’ils auraient été imposés par la nécessité de remédier à une mauvaise conception du projet initial et alors qu’il n’est pas contesté que le maître d’ouvrage a, de sa propre initiative, décidé au cours de l’exécution du contrat de modifier les aménagements prévus suite à la réduction de trois à deux appartements à construire dans le bâtiment existant décidée par lui.

Il n’existe pas de contestation par les parties des dispositions du jugement relatives à l’évaluation des travaux de reprise chiffrés à la somme de 20 562,28 euros ainsi qu’à celle des pénalités de retard imputables à la société CAMIF HABITAT fixées à la somme de 13 099,80 euros .

Sur les demandes de la société intimée

Il ressort du procès-verbal du 9 janvier 2008 versé aux débats signé par le maître d’ouvrage que l’ensemble des réserves formulées lors de la réception des travaux le 5 octobre 2007, a été levé.

La SCI LE LION ne saurait dès lors valablement conclure au débouté de la demande de paiement du solde du marché de travaux au motif que la levée des réserves n’a pas eu lieu.

Il ne peut davantage exciper de ce que les non conformités contractuelles que l’expert n’a pas retenu en raison de leur faible importance , n’ont pas fait l’objet de travaux de reprise pour s’opposer à l’admission de la demande de paiement du solde du marché de son co-contractant . En effet la SCI
LE LION demande le paiement d’indemnités au titre des travaux de reprise des malfaçons et ne peut cumulativement solliciter une exécution de ces travaux de reprise alors, de plus, que les dispositions de l’article 1144 du code civil n’autorisent le créancier , en cas d’inexécution, qu’à être autorisé à faire exécuter lui-même l’obligation du débiteur aux frais de ce dernier. Ainsi, en tous cas, la non réalisation des travaux de reprise des malfaçons par le locateur d’ouvrage, ne peut valoir rejet de sa demande de paiement du solde du marché de travaux comme le soutient la société appelante.

Il convient dès lors de retenir que le solde du marché de travaux est d’un montant incontesté de 46 737,33 euros, somme dont la SCI LE LION reste redevable. Cette somme est celle résultant du contrat et elle est due à la réception des travaux comme le prévoit l’échéancier de paiement figurant au contrat de sorte que le maître d’ouvrage ne peut invoquer une prétendue incertitude ou inexigibilité de cette somme qu’il ne remet d’ailleurs pas en cause, pour s’opposer à l’application des intérêts contractuels.

La société CAMIF HABITAT demande l’imputation sur cette somme des pénalités de retard d’un montant de 1 % par mois calculées sur les impayés comme prévu à l’article 5.3 des conditions générales du contrat. Elle fixe le montant de cette pénalité de retard calculée sur la somme de 46 737,33 euros à 19 441,5 euros. Aux termes de cet article contractuel ' tout règlement non effectué dans les 15 jours suivant la réception de l’appel de fonds donnera lieu au paiement par le maître d’ouvrage d’une indemnité de 1% par mois calculée sur les sommes non réglées'. Cette disposition contractuelle a vocation à s’appliquer à tout appel de fonds, y compris à celui qui est émis à la réception des travaux .

La stipulation d’un taux d’intérêt majoré en cas de défaillance de l’emprunteur constitue donc une clause pénale, soumise au pouvoir de modération du juge prévu par l’article 1152 du code civil .

La clause pénale n’a pas pour objet exclusif de réparer les conséquences d’un manquement à la convention, mais aussi de contraindre le débiteur à l’exécution, de sorte que son montant n’est pas nécessairement égal à celui du préjudice. Or en l’espèce, du fait des réserves émises par le maître de l’ouvrage lors de la réception des travaux, des retards du chantier et des malfaçons supplémentaires révélés par l’expert, le maître d’ouvrage avait motif d’opposer une exception d’inexécution à la demande de paiement du solde du marché de travaux. Dès lors le montant de la pénalité réclamée est manifestement excessif. Il sera réduit à la somme de 5000 euros qui n’est pas inférieure au préjudice que la clause pénale avait pour but de compenser.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

— DÉCLARE les demandes de la SCI LE LION recevables,

— CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

y ajoutant,

— CONDAMNE la SCI LE LION à payer à la société CAMIF HABITAT la somme supplémentaire de 5000 euros au titre de la clause pénale,

— DIT n’y a voir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— REJETTE toute autre demande,

— CONDAMNE la SCI LE LION au paiement des dépens d’appel.

Le présent arrêt a été prononcé publiquement le 29 Novembre 2016, par M. HITTINGER,
Président de Chambre, assisté de Madame SAHLI, Greffier, et signé par eux.