Cour d'appel de Riom, 28 octobre 2014, n° 12/01596

28 octobre 2014

Arrêt n°

XXX

XXX

Y X

/

XXX, SARL FC DEVELOPPEMENT

Arrêt rendu ce VINGT HUIT OCTOBRE DEUX MILLE QUATORZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christian PAYARD, Président

M. Jean-Luc THOMAS, Conseiller

M. François MALLET, Conseiller

En présence de Madame Nadia BELAROUI, greffier lors des débats et de Madame Dominique BRESLE greffier lors du prononcé

ENTRE :

M. Y X

XXX

XXX

Comparant en personne, assisté et plaidant par M^e Jean-Louis BORIE de la SCP BORIE & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

63000 CLERMONT-FERRAND

Représentée et plaidant par M^e Françoise RONCOLATO de la SCP RONCOLATO, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

SARL FC DEVELOPPEMENT

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

63000 CLERMONT-FERRAND

Représentée et plaidant par M^e Françoise RONCOLATO de la SCP RONCOLATO, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMES

Après avoir entendu Monsieur THOMAS, Conseiller, en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 06 Octobre 2014, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

M. Y X a été embauché le 19 mars 2007 par l’association AFORMAC 63 en qualité de formateur cuisine, dans le cadre d’un contrat à durée déterminée d’usage.

Il a travaillé du 19 mars 2007 au 24 décembre 2010 en qualité de formateur dans le cadre d’une succession de contrats à durée déterminée d’usage, dont certains avec la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT.

M. X a saisi le Conseil de Prud’Hommes de Clermont-Fernand, le 14 juin 2011 pour voir :

— dire que l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT étaient ses co-employeurs,

— dire que la succession de contrats à durée déterminée constitue un contrat à durée indéterminée,

— dire qu’il doit bénéficier du niveau E2 de la Convention Collective en 2009 et 2010,

— condamner les employeurs au paiement de diverses sommes au titre de rappels de salaires et d’indemnités.

Par jugement du 18 juin 2012, le Conseil a :

— dit qu’il ne peut y avoir solidarité entre l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT,

— requalifié les contrats de travail à durée déterminée entre M. X et l’association AFORMAC 63 en un contrat de travail à durée indéterminée,

— condamné l’association AFORMAC 63 à payer à M. X les sommes de :

* 1.704,92 € à titre d’indemnité de requalification,

* 601,84 € à titre d’indemnité de licenciement,

* 2.045,86 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 204,58 € à titre d’indemnité de congés payés y afférents,

* 1.200,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1.439,18 € à titre de rappel de prime,

* 143,91 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

* 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

La juridiction a dit que les condamnations ci-dessus, à l’exception des dommages et intérêts porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur à l’audience de tentative de conciliation et que ces intérêts seront capitalisés en application de l’article 1154 du Code Civil.

Le 27 juin 2012, M. X a relevé appel de ce jugement notifié le 20 juin 2012.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. X, concluant à l’infirmation du jugement, demande à la Cour de :

— dire que l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT étaient co-employeurs,

— dire que la succession de contrats à durée déterminée qualifiés de contrats d’usage conclus avec l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT constitue un contrat à durée indéterminée,

— condamner solidairement l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT, en qualité de co-employeurs, à lui payer, avec les intérêts de droit à compter de la demande et capitalisation des intérêts, les sommes de :

* 1.490,36 € à titre d’indemnité de licenciement,

* 3.974,32 € à titre d’indemnité de préavis,

* 397,43 € au titre des congés payés afférents,

* 1.439,18 € à titre de rappels de prime contractuelle,

* 143,91 € au titre des congés payés afférents,

* 314,72 € à titre de rappels de salaire sur jours mobiles 2009,

* 31,47 € au titre des congés payés afférents,

* 337,84 € à titre de rappels de salaire sur jours mobiles 2010,

* 33,78 € au titre des congés payés afférents,

* 4.627,02 € à titre de rappel de salaire sur classification conventionnelle E2,

* 462,70 € au titre des congés payés afférents,

* 11.251,74 € à titre de rappels de salaire au titre des heures de préparation des actions de formation,

* 1.125,17 € au titre des congés payés afférents,

— condamner solidairement l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT, en qualité de co-employeurs, à lui payer, avec les intérêts de droit à compter de la décision, les sommes de :

* 40.000,00 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1.987,16 € à titre d’indemnité de requalification,

* 1.987,16 € à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier en raison du non-respect de la procédure de licenciement,

— condamner solidairement l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT, en qualité de co-employeurs, à lui payer la somme de 20.000,00€ à titre de dommages-intérêts du fait de la clause de non concurrence illicite,

— condamner solidairement l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT, en qualité de co-employeurs, à lui payer la somme de 2.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Il soutient que l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT ont la qualité de co-employeurs dans la mesure où il existait une véritable confusion dans la répartition des tâches réalisées pour l’une ou l’autre des structures, et qu’il a travaillé pour la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT à des périodes pour lesquelles il était uniquement sous contrat avec l’association AFORMAC 63.

Sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée d’usage en un contrat à durée indéterminée, il fait valoir que les fonctions de formateur cuisine et les fonctions de nature commerciale qui lui étaient attribuées ne correspondaient pas à un emploi de nature temporaire mais à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

A l’appui de sa demande de rappel de primes, il souligne que le contrat à durée déterminée du 4 janvier au 24 décembre 2010 prévoyait le versement de primes de suivi et de primes d’objectifs sur les contrats de professionnalisation et les congés individuels de formation.

Il explique qu’il n’a pris qu’un jour mobile de congés alors que l’article 3 de l’accord du 6 décembre 1999 prévoyait 5 jours mobiles de congés supplémentaires pour les formateurs des catégories D et E à des dates fixées collectivement ou individuellement par l’entreprise.

Il affirme que les responsabilités commerciales et pédagogiques qu’il occupait relevaient du niveau E2 et non du niveau D1 ou D2 de la convention collective et il souligne que l’exigence de diplômes pour l’accès au niveau E2 ne vise que les cadres et non les techniciens.

Il reproche à l’employeur de ne pas avoir rémunéré les temps de préparation et de recherches liés aux actes de formation pour la période de mars 2007 à février 2009 et de l’avoir uniquement rémunéré des heures de formation.

Il soutient que la clause de non concurrence qu’il a respectée était illicite car la contre-partie financière n’était pas fixée au contrat, et qu’aucune indemnisation ne lui a été versée alors que cette clause n’a jamais été levée.

L’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT, concluant à l’infirmation partielle du jugement, demandent à la Cour de débouter M. X de ses demandes à la seule exception de la demande en paiement de la somme de 1.439,19 € outre les congés payés afférents, au titre des primes contractuelles pour 2010. Elles demandent de condamner le salarié au paiement de la somme de 1.500,00€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles contestent les allégations de M. X selon lesquelles elles seraient ses co-employeurs en faisant valoir qu’elles constituent deux entités distinctes. Elles soulignent que les éléments nécessaires pour la reconnaissance de la qualité de co-employeur ne sont pas réunis.

Elles expliquent que M. X a travaillé successivement pour les deux structures, pour le compte de l’AFORMAC 63 du 19 mars 2007 au 29 juin 2009 et pour le compte de FC DÉVELOPPEMENT du 2 mars 2009 au 24 décembre 2010. Elles soulignent que, pour la période de mars à juillet 2009, le contrat de formateur cuisine signé entre le salarié et l’AFORMAC 63 n’a pas été exécuté en l’absence d’actions de formation en hôtellerie pendant cette période, précisant qu’elle ne peut assurer de formations que s’il existe une mission publique en provenance du Conseil Régional, ce qui n’a pas été le cas pour la période concernée.

Elles ajoutent que les contrats précisent à chaque fois que le salarié intervient auprès d’un groupe de stagiaire AFORMAC 63 ou auprès d’un groupe FCD

Elles contestent la demande de requalification des contrats d’usage en un contrat à durée indéterminée en expliquant que l’AFORMAC 63 intervient dans le cadre 'des activités d’insertion', qu’elle a pour objet l’accueil et le suivi de personnes en vue de faciliter leur insertion professionnelle et qu’elle intervient de manière ponctuelle. Elle soutient que la loi permet le recours aux contrats de travail à durée déterminée en raison de la nature de l’activité des organismes de formation et elle précise que M. X, employé comme formateur en restauration, a travaillé par intermittence avec des périodes d’interruption.

S’agissant des contrats d’usage conclus avec la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT, elles font valoir que ces contrats étaient conclus pour une mission précise, qu’ils étaient limités dans le temps et que les fonctions d’enseignement non permanent sont considérées comme des contrats d’usage. Elles ajoutent que les contrats avaient un caractère non renouvelable et que M. X avait d’autres activités.

Sur les demandes à caractère salarial, elles soutiennent que M. X ne pouvait prétendre à la classification E2 car il n’avait pas les diplômes correspondant, étant uniquement titulaire du CAP cuisine et non du Baccalauréat, et qu’il n’assurait pas une activité commerciale sur le marché de la formation continue des entreprises mais seulement une mise en relation de jeunes stagiaires avec des offres de contrat de travail proposées par les entreprises.

Elles contestent la demande de rappel de salaire au titre des heures de préparation et des actions de formation, d’autant que M. X n’a jamais communiqué les rapports d’activité.

Elles exposent que M. X n’a pas démontré avoir respecté la clause de non concurrence ou que cette dernière lui aurait porté préjudice et précisent qu’il s’agissait d’une pure clause de style compte-tenu de l’emploi exercé.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions et moyens antérieurs des parties, il convient de se référer au jugement attaqué et aux conclusions déposées, oralement reprises.

DISCUSSION

Sur la situation de co-emploi

En droit, l’existence d’un contrat de travail se caractérisant par le lien de subordination instauré entre l’employeur et le salarié, des personnes, juridiquement distinctes, peuvent être qualifiées de co-employeurs lorsque, en raison d’une confusion d’intérêts, d’activités ou de direction existant entre elles, elles se trouvent détenir ensemble le pouvoir de direction sur le salarié.

M. X soutient que l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT auraient la qualité de co-employeur au motif qu’il a signé des contrats de travail avec les deux structures, que celles-ci avaient le même dirigeant et qu’il aurait existé une confusion en ce qui concerne la répartition des tâches à réaliser pour l’une ou l’autre.

Il est de fait que le salarié a signé toute une série de contrats de travail à durée déterminée tant avec l’association AFORMAC 63 qu’avec la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT mais la succession de contrats tend, cependant, à montrer que M. X a travaillé successivement pour ces deux structures et non simultanément et que celles-ci n’ont eu la qualité d’employeur que successivement.

Les contrats avec l’association se sont, en effet, succédé du 19 mars 2007 au 29 juin 2009 et ceux avec la S.A.R.L. du 2 mars 2009 au 24 décembre 2010. Il est vrai qu’un chevauchement a existé pendant la période du 2 mars 2009 au 29 juin 2009 mais les parties s’accordent pour reconnaître que M. X n’a pas travaillé pour l’association pendant cette période, en l’absence d’action de formation menée par l’AFORMAC 63. Dès lors, cette succession de contrats n’est pas de nature à révéler une quelconque confusion entre les employeurs successifs.

L’association AFORMAC 63 et la société FC DÉVELOPPEMENT soulignent qu’il s’agit d’entités juridiques distinctes, tant en ce qui concerne leur forme juridique que leur objet, la première se consacrant à l’insertion professionnelle de personnes en difficultés et n’intervenant que pour le compte d’organismes publics tandis que l’autre est une société commerciale ne recevant aucune subvention et ayant pour fonction des activités de formation professionnelle pour le compte d’entreprises privées.

Pour soutenir qu’il existerait une confusion d’activités entre les deux structures, M. X verse aux débats des pages du site Internet du 'groupe AFORMAC 63' dans lesquelles sont décrites les diverses prestations que celui-ci propose mais en l’absence de toute précision sur les activités réellement assurées par chacune des structures du groupe, ce document ne permet pas d’établir la confusion alléguée, la seule existence d’un groupe n’ayant, en elle-même, aucun caractère probant.

L’association et la S.A.R.L. versent aux débats la convention qu’elles ont signée le 28 janvier 2010 par laquelle elles ont décidé, 'en vue de permettre à FC DÉVELOPPEMENT d’organiser des sessions de formation et à AFORMAC 63 d’exécuter des marchés qui lui sont temporairement confiés (…) de mettre à la disposition de chacune d’elles, de manière ponctuelle, des membres de son personnel habilités à intervenir lors de sessions de formation dans les domaines proposés par FC DÉVELOPPEMENT ou dans le cadre de prestations accomplies par AFORMAC 63 dans le cadre de marchés, après avoir recueilli au préalable leur accord'. Ce document est de nature à justifier que des salariés de l’une des structures peuvent être amenés à exécuter une prestation de travail pour le compte de l’autre sans que cette situation puisse, en elle-même, révéler aucune confusion.

Se prévalant de la lettre du 12 mars 2010 dans laquelle la société FCD fait référence à des tâches à accomplir pour le compte d’AFORMAC 63 et d’autres pour son propre compte, M. X soutient qu’il aurait travaillé parallèlement pour les deux structures. Cependant, cette situation n’est pas confirmée par les pièces produites. Outre que M. X reconnaît lui-même, qu’à l’exception de la période de mars à juin 2009, il n’a jamais été, en même temps, titulaire de contrats de travail avec l’association et la société, il ne ressort nullement des éléments versés aux débats que des tâches lui auraient été confiées par l’une des structures pendant l’exécution d’un contrat conclu avec l’autre.

Il est certain que des liens existent entre elles, le gérant de la S.A.R.L. étant aussi le président de l’association et M. X produit des courriers électroniques émanant du dirigeant commun qui semblent indiquer que certains formateurs auraient à la fois un contrat avec l’AFORMAC 63 et un contrat avec FCD mais cette situation ne peut suffire à caractériser une confusion d’intérêts, d’activités ou de direction.

S’il est constant que M. X a travaillé pour les deux structures, rien ne permet de vérifier que le pouvoir de direction aurait été indistinctement exercé par l’une ou l’autre, quelle que soit celle avec laquelle il a signé un contrat de travail.

Dans ces conditions, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande tendant à voir retenir une situation de co-emploi et la solidarité entre ces deux structures.

Sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée

L’article L 1242-2 du Code du Travail dispose que le contrat de travail ne peut être conclu pour une durée déterminée que dans certains cas qu’il énumère. Le 3 ce texte autorise le recours au contrat de travail à durée déterminée dans le cas d’ « emplois à caractère saisonnier où pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de cet emploi ».

Ce texte autorise ainsi la conclusion de contrats à durée déterminée successifs lorsqu’il s’agit d’emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée, cette possibilité n’étant ouverte que dans certains secteurs d’activité dont la liste limitative figure à l’article D 1242-1 du code du travail. Il faut, en outre, qu’il s’agisse d’emplois par nature temporaire ne pouvant être rattachés à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’association et la S.A.R.L. relèvent de l’un des secteurs visés par l’article D 1242-1. Tous les contrats à durée déterminée conclus par le salarié que ce soit avec l’association AFORMAC 63 ou avec la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT mentionnent expressément qu’ils sont conclus en application de l’article L 122-1-1-3° (devenu L 1242-2) du code du travail et de l’article D 121-2 (devenu D 1242-1) du même code. Ils précisent tous qu’ils sont conclus conformément aux dispositions des articles 5-4-1, 5-4-2 et 5-4-3 de la convention collective nationale des organismes de formation pour des emplois temporaires lesquels précisent:

— article 5-4-1 : 'Les contrats sont en principe conclus pour une durée indéterminée'.

— article 5-4-2 : 'Toutefois, conformément aux dispositions du code du travail (article L 122 et suivants du code du travail), des contrats de travail à durée déterminée peuvent être conclus'.

— article 5-4-3 : 'En raison de la nature de l’activité des organismes de formation et de l’usage constant dans ce secteur d’activité de ne pas recourir au contrat de travail à durée

indéterminée pour certains emplois ayant un caractère temporaire, il est possible de faire appel au contrat de travail à durée déterminée de l’article L 122-1-1-3 du code du travail:

* pour des actions limitées dans le temps requérant des intervenants dont les qualifications ne sont pas normalement mises en oeuvre dans les activités de formation de l’organisme,

* pour des missions temporaires pour lesquelles on fait appel au contrat de travail à durée déterminée en raison de la dispersion géographique des stages, de leur caractère occasionnel ou de l’accumulation des stages sur une même période ne permettant pas de recourir à l’effectif permanent habituel.

Les hypothèses visées ci-dessus concernent des emplois temporaires correspondant à une tâche déterminée qui, du fait de leur répétition, ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise'.

Il résulte de ces dispositions que les salariés des entreprises relevant de ce secteur d’activité sont, en principe, embauchés dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée mais qu’il est possible de recourir au contrat de travail à durée déterminée 'pour certains emplois ayant un caractère temporaire', correspondant à une tâche déterminée qui, du fait de leur répétition, n’ont ni pour effet, ni pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité permanente de l’entreprise.

Il y a donc lieu de rechercher si, dans le cas de M. X, le recours à un contrat à durée déterminée était justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

M. X a travaillé, en qualité de formateur, pour le compte de l’association en vertu des contrats suivants:

—  19 mars 2007 au 2 juillet 2007, contrat prorogé jusqu’au 25 juillet 2007, (objet : 'préparation à la qualification Ambert'),

—  27 août 2007 au 21 décembre 2007 (objet : convention Conseil régional d’Auvergne du 3 janvier 2007 : 'atelier spécifique métiers'),

—  1^er janvier 2008 au 31 janvier 2008 (objet : convention Conseil régional d’Auvergne du 3 janvier 2007 : 'atelier spécifique métiers'),

—  21 février 2008 au 30 mai 2008, contrat prorogé jusqu’au 31 juillet 2008 (objet : convention Conseil régional d’Auvergne du 3 janvier 2007 : 'atelier spécifique métiers'),

—  9 septembre 2008 au 24 décembre 2008 (objet : convention Conseil régional d’Auvergne du 3 janvier 2007 : 'atelier spécifique métiers'),

—  5 janvier 2009 au 24 février 2009 (objet : convention Conseil régional d’Auvergne du 3 janvier 2007 : 'atelier spécifique métiers'),

—  2 mars 2009 au 29 juin 2009 (objet : 'contrat en alternance, formation individuelle dans le domaine de la Petite Enfance et Hôtellerie Restauration').

Tous ces contrats mentionnent que M. X est embauché pour exercer les fonctions de formateur dans les domaines suivants : 'travaux pratiques cuisine, technologie cuisine, suivi de stages pratiques, techniques de recherche d’emploi'.

Pour soutenir que M. X n’aurait travaillé que par intermittence avec des périodes d’interruption, l’association AFORMAC 63 fait valoir que ses interventions se limitaient à deux ou trois travaux pratiques par semaine et qu’elle était tributaire des marchés publics, les collectivités locales pouvant s’adresser à d’autres organismes.

Il résulte, cependant, des éléments versés aux débats que M. X a été employé du 2 mars 2007 au 30 juin 2009 par l’association, sans aucune autre interruption que celles correspondant aux périodes de congés, pour occuper des fonctions de formateur dans le cadre d’actions de formation qui relèvent de l’activité normale de l’association et qu’il a été employé de manière continue même s’il a exercé ses fonctions, pour partie, à temps partiel.

Il ressort des pièces produites qu’il n’a pas été embauché pour des missions précises et limitées mais pour des périodes déterminées. Même si l’association n’a pas été retenue pour exécuter certains marchés, il n’en reste pas moins que ces aléas n’ont pas affecté la situation du salarié puisque, nonobstant les relations entre l’association et les organismes publics, M. X n’a jamais cessé de travailler pour son compte pendant plus de 2 ans.

Le recours à l’utilisation de contrats de travail à durée déterminée a été justifié non pas pour pourvoir des emplois par nature temporaire mais pour pourvoir durablement un emploi lié à l’activité permanente de l’entreprise.

Il s’ensuit que ces contrats ne répondent pas aux exigences de l’article L 1242-2 du Code du Travail et qu’ils doivent être requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée.

S’agissant des contrats conclus avec la société FC DÉVELOPPEMENTS, M. X a travaillé :

— du 2 mars 2009 au 30 juin 2009 (objet : 'contrat en alternance, formation individuelle dans le domaine de la Petite Enfance et Hôtellerie Restauration'),

— du 1^er juillet 2009 au 24 décembre 2009,

— du 4 janvier 2010 au 24 décembre 2010.

La société FC DÉVELOPPEMENT fait valoir qu’il s’agissait de formations spécifiques, limitées dans le temps et qui n’étaient pas renouvelables.

Ces affirmations ne sont, cependant, pas confirmées par les contrats eux-mêmes, qui indiquent seulement que M. X est embauché pour exercer des fonctions de formateur, le contrat du 1^er juillet 2009 précisant d’ailleurs que la mission pourrait être prolongée ou renouvelée. Le contrat du 4 janvier 2010 (conclu pour une année entière) mentionne qu’il s’agit d’une mission établie en vue d’assurer l’enseignement de restauration (pratique et technique).

Il ne ressort d’aucun des éléments versés aux débats que ces contrats auraient eu pour objet de répondre à des missions temporaires ne rentrant pas dans l’activité habituelle de l’entreprise.

Il résulte des pièces produites qu’il s’agissait au contraire de tâches que doit assumer l’entreprise de manière habituelle compte tenu de son objet et que M. X a occupé un emploi lié à l’activité normale et permanente de la société, de sorte qu’il ne pouvait être embauché dans le cadre d’un contrat à durée déterminée.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il n’a prononcé la requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée qu’en ce qui concerne les relations ayant existé entre M. X et l’association AFORMAC 63 et il y a lieu de dire que M. X a été lié par un contrat de travail à durée indéterminée avec l’association AFORMAC 63 du 19 mars 2007 au 29 juin 2009 et avec la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT du 2 mars 2009 au 24 décembre 2010.

Sur l’indemnité de requalification

En application de l’article L 1245-2 du Code du Travail, la requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée entraîne l’obligation pour l’employeur de payer une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, sans préjudice de l’application des dispositions relatives à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

Compte tenu de la rémunération perçue par le salarié de l’une et l’autre des deux structures, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’association AFORMAC 63 au paiement de la somme de 1.704,92 € à titre d’indemnité de requalification et infirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande dirigée contre la société FC DÉVELOPPEMENT, cette dernière devant payer au salarié la somme de 1.987,16 € à titre d’indemnité de requalification.

Sur la rupture du contrat de travail

Dans la mesure où les parties étaient liées par un contrat à durée indéterminée, la rupture d’un tel contrat ne pouvait intervenir qu’en respectant les règles relatives au licenciement.

En l’espèce, M. X est bien fondé à se plaindre de ce que son contrat de travail a été rompu le 24 décembre 2010 sans respect de la procédure de licenciement et sans lettre énonçant les motifs du licenciement. Une telle rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la survenance du terme du contrat à durée déterminée ne pouvant constituer une telle cause.

Toutefois, le salarié ne saurait formuler ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail à l’encontre des deux structures puisque le contrat de travail auquel il a été mis fin ne le liait qu’à la S.A.R.L. FC DEVELOPPEMENT et non à l’association AFORMAC.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné l’association au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’un indemnité compensatrice de préavis et d’une indemnité de licenciement.

S’agissant de la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT, le licenciement sans cause réelle et sérieuse étant intervenu dans une entreprise comptant moins de 10 salariés et ayant été prononcé à l’encontre d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté, l’indemnisation du préjudice subi par le salarié doit être déterminée par application des dispositions des articles 1235-2 et 1235-3 du Code du Travail, de sorte que, le licenciement étant entaché d’une irrégularité de fond et de procédure, le salarié est bien fondé à solliciter une indemnité sanctionnant l’irrégularité de forme et une autre sanctionnant l’absence de cause réelle et sérieuse.

Eu égard aux éléments d’appréciation versés aux débats, la S.A.R.L. devra payer à M. X, au titre de l’irrégularité de forme, la somme de 1.000,00 € à titre de dommages-intérêts.

Compte tenu de la durée de la présence du salarié dans l’entreprise, du salaire qu’il percevait et des pièces justificatives produites, le préjudice résultant du licenciement sera réparé en allouant à M. X la somme de 12000,00€ à titre de dommages-intérêts.

L’indemnité compensatrice de préavis due au salarié sera fixée, eu égard à son ancienneté et à son salaire, à la somme de 1.987,16 € brut, l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante s’établissant à 198,71 € brut.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié, la S.A.R.L. devra lui payer la somme de (1/5 x1 987,16) + (10/12 x 1 987,16/5) = 728,62 € à titre d’indemnité de licenciement.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes dirigées contre la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT.

Sur la demande de rappel de primes au titre de l’année 2010

La demande du salarié tendant au paiement de la somme de 1.439,18 € brut à titre de rappel de prime ainsi que celle de 143,91 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante n’est pas contestée et sera accueillie.

S’agissant de sommes dues au titre du seul contrat de travail liant le salarié à la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT, le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné l’association AFORMAC 63 au paiement de ces sommes et en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande dirigée contre la S.A.R.L.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des jours mobiles non pris

L’article 3 de l’accord du 6 décembre 1999 prévoit 5 jours mobiles de congés supplémentaires pour les formateurs des catégories D et E à des dates fixées collectivement ou individuellement par l’entreprise.

M. X explique qu’en 2009 et 2010, il n’a bénéficié que d’un seul jour mobile qui apparaît sur les bulletins de salaire de juin 2009 et d’août 2010.

En l’absence de preuve que le salarié aurait bénéficié des jours de congés restants, celui-ci est bien fondé à solliciter le paiement de la somme de 314,72 € brut au titre de l’année 2009 et de 337,84 € brut au titre de l’année 2010, ces sommes correspondant à 4 jours de congés, compte tenu du taux horaire applicable.

Ces sommes étant dues en exécution du contrat de travail liant le salarié à la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT, le jugement sera infirmé en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande du salarié dirigée contre elle. Il sera, en revanche, confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande dirigée contre l’association AFORMAC 63.

Sur la demande de rappel de salaire sur classification conventionnelle

Selon la convention collective, la classification au niveau D s’applique aux emplois exigeant des connaissances générales et techniques qualifiées ainsi qu’une expérience professionnelle permettant au titulaire de prendre des initiatives et des décisions pour adapter, dans les cas particuliers, ses interventions en fonction de l’interprétation des informations. A titre d’exemple, peuvent être classés dans cette catégorie 'le formateur ayant, dans le cadre de sa spécialité, à adapter l’animation et l’enseignement à son auditoire selon des circonstances qui peuvent être variées'.

Le niveau E s’applique aux 'fonctions exigeant des connaissances acquises par formation spécifique ou par expérience'. Peuvent être classés dans cette catégorie le 'formateur ayant à sa disposition des programmes et matières à enseigner'. Le salarié classé dans cette catégorie 'peut être appelé également et en plus de son activité pédagogique, à intervenir commercialement à partir de directives précisant le cadre de ses interventions (notamment : objectifs à atteindre, moyens à mettre en oeuvre, règles de gestion à suivre)'.

Pour prétendre à cette classification, M. X fait valoir qu’à compter du 2 mars 2009, il a cumulé deux types de fonctions, d’une part des fonctions pédagogiques de formateur cuisine (travaux pratiques de cuisine, formation) et, d’autre part, des fonctions administratives et commerciales (suivi des stagiaires, commercialisation de contrats de formation).

Il se réfère au contrat du 2 mars 2009 conclu avec la société FC DÉVELOPPEMENT qui prévoit, notamment le suivi pédagogique des stagiaires et la commercialisation des contrats en alternance. Sa rémunération comprenait une partie variable basée sur le nombre de contrats de professionnalisation signés et encaissés. Les contrats du 1^er juillet 2009 et du 4 janvier 2010 prévoyaient aussi des primes sur la partie commerciale, le suivi des stagiaires par la visite des tuteurs. Le dernier contrat désignait le salarié comme 'formateur référent entreprise'.

Pour confirmer l’existence de ses fonctions commerciales en plus de ses fonctions pédagogiques, M. X verse aux débats des courriers électroniques émanant du gérant de la société demandant aux formateurs 'leurs dates de visite d’entreprise à réaliser suite à la prospection téléphonique', demandant à M. X à être informé de 'démarches commerciales', de visiter les 'ANPE et missions locales'.

Pour s’opposer à la demande, la société fait valoir que le niveau E exigerait un diplôme que ne possède pas M. X et elle soutient que le salarié ne produit aucun rapport d’activité aux termes duquel il assurait les fonctions prétendues mais ces affirmations ne sont pas de nature à écarter la demande du salarié alors que celui-ci justifie avoir exercé les fonctions relevant du niveau E et satisfaire aux conditions posées par la convention collective pour bénéficier de cette classification.

Le jugement sera, en conséquence, infirmé en ce qu’il a débouté M. X sur ce point.

Compte tenu du salaire applicable et du salaire effectivement perçu, M. X est bien fondé à solliciter la condamnation de la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT à lui payer la somme de 4.627,02 € brut à titre de rappel de salaire ainsi que celle de 462,70 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures de préparation

Selon la convention collective, l’activité des formateurs D et E se répartit entre l’acte de formation ('toute action à dominante pédagogique, nécessitant un temps de préparation et de recherche, concourant à un transfert de connaissances et à l’animation de séquences de formation en présence de stagiaires ou d’apprentis'), le temps de préparation et de recherches liées à l’acte de formation ('activités de conception, de recherche, de préparation des stages, réunions et ingénierie'), les activités connexes ('activités de conception ou d’ingénierie non liées directement à l’action de formation').

La convention collective précise que le temps d’action de formation ne peut excéder 72% de la totalité de la durée du travail effectif consacrés à l’action de formation et au temps de préparation et de recherches directement liées à l’acte de formation.

M. X se plaint de ce que, pendant la période de mars 2007 à février 2009 où il a exclusivement travaillé comme formateur, assurant des sessions de formation cuisine, ses heures de travail rémunérées ne correspondaient qu’à des heures de formation. Il produit un tableau de calcul du rappel de salaire réclamé au titre des activités de préparation, en appliquant le ratio 72/28 prévu par la convention collective aux heures d’actions de formation réalisées.

L’association AFORMAC 63 n’est pas fondée à contester cette demande en faisant valoir que les interventions de M. X se limitaient à des travaux pratiques de cuisine et qu’il avait la liberté totale quant à la gestion de son temps de préparation, ces circonstances n’étant pas de nature à priver le salarié de son droit à obtenir paiement du temps de préparation en application de la convention collective.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande dirigée contre l’association AFORMAC 63 et cette dernière devra lui payer la somme de 11.251,74 € brut à titre de rappel de salaire ainsi que celle 1.125,17 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

Sur la clause de non concurrence

En droit, si une clause de non concurrence peut valablement être insérée dans un contrat de travail pour protéger les intérêts légitimes de l’entreprise, la restriction ainsi apportée à la liberté du travail doit être strictement délimitée en tenant compte des spécificités de l’emploi du salarié. Elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace et comporter une contrepartie financière d’autant plus importante que l’atteinte à la liberté du travail est plus forte.

En l’espèce, le contrat du 4 janvier 2010 comporte une clause de non concurrence par laquelle il est fait interdiction à M. X, 'à la fin de sa mission', 'de façon directe ou indirecte, de collaborer avec un organisme public ou privé, concurrent des formations proposés par FCD'. Il est précisé que 'cette clause est limitée à 18 mois au département du Puy-de-Dôme’ et qu’elle 'fera l’objet d’une indemnisation'.

Il est constant qu’aucun document contractuel n’a prévu une quelconque indemnisation au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence, qu’aucune indemnité n’a été versée à ce titre au salarié et qu’il n’a jamais été libéré de cette clause.

Il s’ensuit que la clause de non concurrence est illicite et que le salarié est bien fondé à solliciter des dommages-intérêts, le respect d’une clause de non concurrence illicite lui ayant causé nécessairement un préjudice dont il n’a pas à prouver l’existence pour obtenir réparation. Le jugement doit être infirmé en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande du salarié à ce titre.

La société FC DÉVELOPPEMENT ne saurait subordonner le paiement d’une indemnité à la justification par le salarié du respect de l’obligation de non concurrence alors qu’il incombe à l’employeur, pour prétendre être libéré de son obligation de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié.

Compte tenu des éléments d’appréciation dont la cour dispose, notamment du salaire de l’intéressé et de la durée de l’obligation de non concurrence, ce préjudice sera réparé en allouant à M. X une indemnité égale à 12.000,00 €.

Sur les intérêts

En application des dispositions des articles 1153 du code civil et R 1452-5 du code du travail, les sommes allouées à titre de salaires (rappels de salaire, indemnité de préavis et indemnités compensatrices de congés payés), porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, soit le 16 juin 2011.

Les sommes allouées à titre indemnitaire (indemnités de requalification, indemnité de licenciement, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages-intérêts pour procédure de licenciement irrégulière, dommages-intérêts pour clause de non concurrence illicite), produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les intérêts seront eux-mêmes capitalisés en application de l’article 1154 du code civil.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile.

L’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT devront supporter les entiers dépens de première instance et d’appel ce qui exclut qu’elles puissent prétendre bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser M. X supporter l’intégralité des frais qu’il a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. Ainsi outre la somme de 500,00€ déjà allouée par les premiers juges, laquelle mérite confirmation, une indemnité supplémentaire de 1.000,00 € lui sera accordée en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et devra lui être payée par chacun des deux employeurs.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement :

Confirme le jugement :

— en ce qu’il a débouté M. Y X de sa demande tendant à voir dire que l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT ont la qualité de co-employeur et en ce qu’il a dit qu’il ne peut y avoir solidarité entre ces deux structures,

— en ce qu’il a requalifié les contrats de travail à durée déterminée entre M. Y X et l’association AFORMAC 63 en un contrat de travail à durée indéterminée,

— en ce qu’il a débouté M. Y X de ses demandes, en ce qu’elles sont dirigées contre l’association AFORMAC 63, au titre des dommages-intérêts pour procédure de licenciement irrégulière, à titre de rappel de salaire au titre des jours mobiles non pris, à titre de rappel de salaire sur classification conventionnelle et à titre de dommages-intérêts pour clause de non concurrence illicite,

— en ce qu’il a débouté M. Y X de ses demandes, en ce qu’elles sont dirigées contre la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT, à titre de rappel de salaire pour les heures de préparation,

— en ce qu’il a condamné l’association AFORMAC 63 à payer à M. Y X les sommes de 1 704,92 € à titre d’indemnité de requalification et de 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Infirmant pour le surplus et statuant à nouveau,

— Condamne l’association AFORMAC 63 à payer à M. Y X les sommes de :

* 11.251,74 € (ONZE MILLE DEUX CENT CINQUANTE ET UN EUROS ET SOIXANTE QUATORZE CENTIMES) brut à titre de rappel de salaire pour les heures de préparation,

* 1.125,17€ (MILLE CENT VINGT CINQ EUROS ET DIX SEPT CENTIMES) brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante,

— Déboute M. Y X de ses demandes dirigées contre l’association AFORMAC au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l’indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, de l’indemnité de licenciement et du rappel de primes avec les congés payés afférents,

— Requalifie les contrats de travail à durée déterminée entre M. Y X et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT en un contrat de travail à durée indéterminée,

— Condamne la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT à payer à M. Y X les sommes de :

* 1.987,16 € (MILLE NEUF CENT QUATRE VINGT SEPT EUROS ET SEIZE CENTIMES) à titre d’indemnité de requalification,

* 1.000,00 € (MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts pour procédure de licenciement irrégulière,

* 12.000,00 € (DOUZE MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1.987,16 € (MILLE NEUF CENT QUATRE VINGT SEPT EUROS ET SEIZE CENTIMES) brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 198,71 € (CENT QUATRE VINGT DIX HUIT EUROS ET SOIXANTE ET ONZE CENTIMES) brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

* 728,62 € (SEPT CENT VINGT HUIT EUROS ET SOIXANTE DEUX CENTIMES) à titre d’indemnité de licenciement,

* 1.439,18 € (MILLE QUATRE CENT TRENTE NEUF EUROS ET DIX HUIT CENTIMES) à titre de rappel de prime,

* 143,91 € (CENT QUARANTE TROIS EUROS ET QUATRE VINGT ONZE CENTIMES) au titre d’indemnité compensatrice de congés payés correspondante,

* 314,72 €(TROIS CENT QUATORZE EUROS ET SOIXANTE DOUZE CENTIMES) à titre de rappels de salaire sur jours mobiles 2009,

* 31,47 € (TRENTE ET UN EUROS ET QUARANTE SEPT CENTIMES) au titre des congés payés afférents,

* 337,84 € (TROIS CENT TRENTE SEPT EUROS ET QUATRE VINGT QUATRE CENTIMES)à titre de rappels de salaire sur jours mobiles 2010,

* 33,78 € (TRENTE TROIS EUROS ET SOIXANTE DIX HUIT CENTIMES)au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante,

* 4.627,02 € (QUATRE MILLE SIX CENT VINGT SEPT EUROS ET DEUX CENTIMES)à titre de rappel de salaire sur classification conventionnelle E2,

* 462,70 € (QUATRE CENT SOIXANTE DEUX EUROS ET SOIXANTE DIX CENTIMES) au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante,

* 12.000,00 € (DOUZE MILLE EUROS)à titre de dommages-intérêts pour clause de non concurrence illicite,

Y ajoutant,

— Dit que les sommes allouées à titre de salaires (rappels de salaire, indemnité de préavis et indemnités compensatrices de congés payés), porteront intérêts au taux légal à compter du 16 juin 2011, que les sommes allouées à titre indemnitaire (indemnités de requalification, indemnité de licenciement, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages-intérêts pour procédure de licenciement irrégulière, dommages-intérêts pour clause de non concurrence illicite), produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les intérêts seront eux-mêmes capitalisés en application de l’article 1154 du code civil,

— Condamne l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT à payer à M. Y X la somme de 1.000,00 € (MILLE EUROS) chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit que l’association AFORMAC 63 et la S.A.R.L. FC DÉVELOPPEMENT doivent supporter les dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

XXX

Le présent arrêt est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l’acte de notification de cette décision aux parties.

Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n’a pas pour but de faire rejuger l’affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.