16/09/2022

ARRÊT N° 2022/414

N° RG 21/00563 – N° Portalis DBVI-V-B7F-N6XJ

MD/KS

Décision déférée du 10 Décembre 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 19/01745)

[T] [B]

SECTION COMMERCE CH 1

[Z] [F]

C/

SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE DU [Adresse 4] représenté par son Syndic, la SARL SOCIETE DE GESTION MERIDIONALE

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU SEIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANT

Monsieur [Z] [F]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par M^e Jeanne ESPANOL, avocat au barreau de TOULOUSE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 31555.2020.026985 du 18/01/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de TOULOUSE)

INTIMÉE

SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE DU [Adresse 4] représenté par son Syndic, la SARL SOCIETE DE GESTION MERIDIONALE

Sise [Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Gregory VEIGA de la SELARL ARCANTHE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 31 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUME, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE:

M. [Z] [F] a été embauché le 27 décembre 2013 par le Syndicat des copropriétaires de la résidence du [Adresse 4] représenté par son syndic en exercice, en qualité de gardien concierge suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des gardiens et employés d’immeubles.

Il a fait l’objet d’un avertissement le 28 avril 2017.

Après avoir été convoqué par courrier du 31 mai 2017 à un entretien préalable au licenciement fixé au 8 juin 2017, M. [F] a été licencié par courrier du 19 juin 2017 pour faute grave.

Il a été demandé à M. [F] de libérer son logement de fonction dans un délai maximum de trois mois.

Par ordonnance du 24 novembre 2017, le président du tribunal d’instance de Toulouse statuant en référé a ordonné l’expulsion de M. [F] de son logement de fonction et l’a condamné à verser une indemnité d’occupation au syndicat des copropriétaires.

Le 30 mars 2018, M. [F] a libéré son logement sans avoir procédé au règlement.

M. [F] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 26 octobre 2017 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.

Après une radiation prononcée le 21 mars 2019, une demande de réinscription a été déposée le 24 octobre 2019.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section Commerce, par jugement

du 10 décembre 2020, a :

— pris acte que le SDC Résidence le [Adresse 4], représenté par son syndic en exercice la SOGEM, reconnait devoir à Monsieur [Z] [F] la somme de 545,38 euros bruts à titre de régularisation des heures supplémentaires,

— dit que la compensation de cette somme avec la créance de 1 674,58 euros que détient le SDC Résidence le [Adresse 4] sur Monsieur [Z] [F] au titre de sa condamnation prononcée par la juridiction des référés du tribunal d’instance de Toulouse, devenue définitive, pour occupation sans droit ni titre d’un logement appartenant au SDC Résidence le [Adresse 4] n’est pas légalement possible,

— en conséquence,

— ordonné au SDC Résidence le [Adresse 4], représenté par son syndic en exercice la SOGEM de régler à Monsieur [Z] [F] la somme de 545,38 euros bruts à titre de régularisation des heures supplémentaires,

— dit que le SDC Résidence le [Adresse 4] a exécuté loyalement le contrat de travail de Monsieur [Z] [F],

— dit que le licenciement de Monsieur [Z] [F] repose sur une faute grave,

— débouté Monsieur [Z] [F] de l’intégralité de ses demandes,

— débouté le SDC Résidence le [Adresse 4] de sa demande de compensation avec la dette de Monsieur [Z] [F],

— débouté le SDC Résident le [Adresse 4] de sa demande d’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Monsieur [Z] [F] aux entiers dépens.

Par déclaration du 5 février 2021, M. [F] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 18 décembre 2020, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

PRETENTIONS DES PARTIES:

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique

le 18 mars 2021, M. [Z] [F] demande à la cour de :

— réformer le jugement,

— juger le licenciement de M. [F] abusif,

— condamner le Syndicat des copropriétaires de la Résidence Le [Adresse 4] représenté par son syndic, la Sarl Société De Gestion Méridionale (SOGEM) à lui régler les sommes de :

*12 928,55 euros à titre de dommages et intérêts correspondant aux tâches effectuées et non rémunérées (UV manquantes) et à titre subsidiaire 11 081,52 euros à titre de rappel de salaire outre 1108,15 euros de congés payés,

*3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du non-respect de l’obligation de sécurité (agressions racistes),

*2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du non-respect de l’obligation de sécurité (intervention isolée sur la terrasse en hauteur),

*1 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du non-respect de l’obligation de sécurité (formation travaux électriques et travaux piscine),

*2 429 euros au titre du remboursement des taxes d’habitation,

*3 000 euros en réparation du préjudice subi du fait du travail le dimanche,

*2 000 euros en réparation du préjudice né de l’utilisation du véhicule personnel sans indemnisation,

*1 000 euros en réparation du préjudice né de l’absence de mention des périodes d’exécution des tâches, des heures de tenues de loge et de pause sur le contrat de travail,

*11 590,62 euros titre de l’indemnité forfaitaire due en cas de travail dissimulé,

*23 181,24 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans faute grave et sans cause réelle et sérieuse,

*5 795,31 euros au titre du licenciement vexatoire,

*5 795,31 euros au titre du préavis,

*579,53 euros au titre des congés payés sur préavis,

*579,52 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

*3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique

le 18 juin 2021, le Syndicat des copropriétaires de la résidence du [Adresse 4] représenté par son syndic, la Sarl Société De Gestion Méridionale (SOGEM) demande à la cour de :

— au titre de l’appel incident :

*juger que le syndicat justifie d’une créance à l’égard de M. [F], en exécution de l’ordonnance du 24 novembre 2017, qui s’élève à la somme de 1 674,58 euros en principal,

*ordonner la compensation avec la dette de M. [F] jusqu’à extinction totale,

— pour le surplus :

*confirmant le jugement attaqué,

*juger que le syndicat a loyalement exécuté le contrat de travail signé avec M. [F],

*juger que le syndicat justifie avoir régularisé la situation de M. [F] en lui versant un rappel de salaire sur son solde de tout compte,

*donner acte au syndicat de ce qu’il offre de régulariser la majoration de 25 % sur le rappel de salaire déjà versé à M. [F] au titre des heures supplémentaires, à hauteur de 545,38 euros bruts,

*juger que le licenciement de M. [F] repose sur une faute grave,

— en tout état de cause :

*juger que M. [F] ne justifie d’aucun préjudice,

*le débouter de l’ensemble de ses demandes,

— à titre infiniment subsidiaire, ramener l’indemnisation de M. [F] à de justes proportions,

— en tout état de cause :

*condamner M. [F] à verser au syndicat une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 20 mai 2022.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS:

I/ Sur l’exécution du contrat de travail:

A/ Sur les demandes relatives aux UV( unités de valeur):

M. [F] prétend au paiement de la somme de 12928,55 euros à titre de dommages et intérêts correspondant aux tâches effectuées et non rémunérées (pour 1748 UV manquantes) et à titre subsidiaire à celle de 11081,52 euros à titre de rappel de salaire outre de 1108,15 euros de congés payés, au motif d’une non conformité du contrat de travail à la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles.

Selon contrat de travail du 27 décembre 2013, M. [F] effectuait un total

de 10'000 unités de valeur (UV) de tâches par mois équivalent à un temps complet. A la suite de remarques faites par ce dernier sur les missions exécutées et leur rémunération, le syndic en exercice représentant le syndicat des copropriétaires de la résidence lui a proposé au mois de mars 2017 un nouveau contrat de travail portant le nombre d’unités de valeur à 10'600 entraînant l’application d’une majoration de 25% mais M. [F] a refusé de le signer.

1/ Sur la surveillance de la chaufferie:

L’annexe 1 de la convention collective relative à la définition et à l’évaluation des tâches des gardiens d’immeuble prévoit au titre de la surveillance de la chaufferie, la prise immédiate de toute mesure pour faire face à toute anomalie de fonctionnement, l’intervention en cas d’incident à l’installation de chauffage central ou de conditionnement d’air selon les directives données par l’employeur ou par l’entreprise chargée de la surveillance et de la conduite du chauffage, le signalement de tous incidents qui viendraient à se produire, avec une évaluation de 200 UV par chaufferie.

M. [F] réclame paiement de ces 200 UV affirmant avoir procédé à cette surveillance.

L’employeur le conteste au motif qu’une entreprise extérieure est en charge de la maintenance du chauffage selon contrat de septembre 2005 renouvelable par tacite reconduction tous les 3 ans.

Il reconnaît néanmoins qu’exceptionnellement l’appelant a pu être amené à intervenir, lors d’une panne du disjoncteur et pour éponger une inondation consécutive, ce qu’il décompte dans les 33,3 heures mensuelles prévues au contrat de travail correspondant aux 2000 UV pour travaux spécialisés.

Il explique que le contrat comportait une erreur matérielle qu’il a corrigée dans l’avenant proposé en enlevant 200 UV à ce poste pour les replacer sur le poste surveillance chaudière, conforme à la réalité des fonctions de M. [F].

La cour constate que l’annexe du contrat de travail mentionne la tâche 'surveillance chaufferie’ au barême de 200 UV mais pas de décompte correspondant et les échanges de mail versés par l’appelant établissent des alertes effectives du gardien ( s’agissant des baisses de température de l’eau chaude constatées par les copropriétaires, des disjonctions ).

La convention collective ne soumet pas l’attribution des 200 UV à un nombre d’alertes et le syndicat des copropriétaires ne justifie pas que 'les travaux spécialisés’ pour 2000 UV comportaient ceux afférents à la surveillance de la chaufferie, dès lors qu’ils ne sont pas listés expressément dans les tâches permanentes fixées à cette rubrique dans le contrat de travail et que l’annexe opère une distinction.

Aussi il sera fait droit à la demande de l’appelant concernant les 200 UV.

2/ Sur la surveillance des ascenseurs:

L’annexe 1 de la convention collective stipule à ce titre notamment la prise immédiatement de toute mesure pour faire face à toute anomalie de fonctionnement dans le cadre des consignes de sécurité données par le constructeur, l’appel des pompiers et de l’entreprise en charge de l’entretien. Est fixée une évaluation

de 100 UV pour le premier ascenseur et 50 UV pour les ascenseurs suivants.

M. [F] expose qu’il surveillait 6 ascenseurs et que le syndicat des copropriétaires est redevable de 350 UV. Il fait valoir que sur le projet de nouveau contrat, l’employeur prévoit de rémunérer la surveillance du premier ascenseur, mais pas les autres.

L’employeur conteste la demande au motif qu’une entreprise extérieure est en charge de la surveillance et de l’entretien des ascenseurs et oppose qu’il a été constaté par huissier de justice en mai 2017 que la ligne téléphonique de l’ascenseur du bâtiment C était défectueuse, ce qui n’avait pas été signalé par le gardien.

L’employeur reconnaît que M. [F] pouvait être amené à appeler l’entreprise en charge de l’entretien s’il constatait une panne et indique que cette intervention ponctuelle a été prise en compte dans les 33,3 heures mensuelles prévues à son contrat de travail correspondant aux 2000 UV des travaux spécialisés. Il ajoute que le projet d’avenant corrigeait cette erreur matérielle en enlevant 100 UV à ce poste pour les replacer sur le poste surveillance des ascenseurs, conforme à la réalité des fonctions du gardien.

La cour procède aux mêmes constatations et développements pour la surveillance des ascenseurs que pour celle de la chaufferie, l’existence d’un contrat d’entretien par une entreprise spécialisée ne pouvant en outre exclure la surveillance du gardien présent sur site.

Aussi il sera fait droit à la demande de l’appelant concernant les 350 UV.

3/ Sur l’entretien de propreté des espaces libres:

L’annexe de la convention collective prévoit à ce titre:

. pour 10 UV par tranche de 100m2 et un minimum de 20 UV, le nettoyage des cours et trottoirs, voies de circulation privées, aires de jeux, aires de circulation, parkings, caniveaux, bassins et piscines,

. pour 10 UV par tranche de 100 m2 minimum de 20 unités, l’entretien de propreté des espaces verts : enlèvement des papiers et déchets divers sur les pelouses et plates-bandes, arrosage et entretien sommaire des plantes et plates-bandes, ramassage des feuilles et propreté.

M. [F] expose que l’annexe de son contrat de travail mentionne 1000 m² pour le nettoyage des trottoirs, cours et parkings et 1500 m² pour l’entretien de propreté des espaces verts soit au total 2500 m² pour cette tâche, mais que le mesurage de la résidence au site du cadastre ( selon documents sur site internet) équivaut

à 6685 m2, déduction faite des bâtiments pour 2024m2.

L’appelant réclame paiement de 420 UV au titre du travail de propreté des espaces libres sur 6685m2 soit 4680m2 d’espaces libres (cours trottoirs, voies de circulations privées) et 2000 m2 d’espaces verts.

Le syndicat des copropriétaires conclut au débouté. Il énonce que la surface à retenir est de 4240m2, comme stipulée dans l’avenant proposé, déduction faite des espaces verts, dont le gardien, qui entretenait la cour et le bac à sable, n’était pas en charge.

La cour retient que le contrat de travail stipule sous la rubrique 'entretien de propreté des espaces libres’ des UV différentiés pour le nettoyage des trottoirs, cours et parkings et celui pour l’entretien des espaces verts et que l’avenant modificatif n’a pas été signé par l’appelant.

L’employeur, alors même qu’il a procédé à des modifications sur l’avenant, ne justifie pas avoir, après les réclamations formées par M. [F], effectué une évaluation contradictoire des tâches effectivement attribuées et du temps de travail.

Aussi à défaut par le syndicat des copropriétaires de produire des surfaces certifiées et la facture d’entretien des espaces verts par une entreprise extérieure ( le bordereau de pièce ne la comportant pas), il sera fait droit à la demande de M. [F].

4/ Sur les travaux spécialisés:

Le contrat de travail stipule pour les travaux spécialisés 33,33 heures par mois soit 2000 UV correspondant au nettoyage des turbines VMC, au nettoyage et desherbage des terrasses, au nettoyage de la piscine et à l’entretien filtration.

M. [F] allègue que les travaux nécessitaient plus de temps que prévu.

Ainsi il évalue à une moyenne de 20 heures par mois le travail sur les espaces verts soit 20 x 60 UV = 1200 UV, incluant l’entretien du bac à sable.

Il décompte pour l’entretien de la piscine nécessité par l’usage de 85 familles (nettoyage des filtres du robot, brossage des parois de piscine, installation et mise en route du robot faisant l’objet de dysfonctionnements, enlevage manuel des feuilles dans la piscine, nettoyage du pédiluve, vestiaires, sanitaires) 1 h 30 par jour pendant 5 mois réparties par mois sur l’année soit 14 x 60UV = 840 UV par mois.

Il réclame 340 UV manquantes soit: 1500 UV + 840 UV = 2340 UV.

L’employeur conteste la demande.

Ce dernier ne communique pas de facture d’un intervenant extérieur concernant les espaces verts pouvant déterminer un partage éventuel de compétences. Il n’oppose aucune observation précise sur le temps d’entretien de la piscine dont M. [F] est en charge.

Il sera fait droit à la demande de l’appelant à hauteur de 40 UV du fait d’une erreur de calcul de celui-ci s’étant basé sur 1500 UV pour les espaces verts et non 1200 UV comme mentionné dans ses explications.

5/ Sur le nombre erroné d’UV du fait du nombre inexact de lots:

L’appelant explicite que le calcul des unités de valeur dépend d’un barème qui est multiplié par le nombre de base correspondant au nombre de lots dans la résidence, or le tableau mentionne 80 lots alors que la résidence comprend 85 lots.

Il réclame 438 UV manquantes soit:

. pour le contrôle des tâches des préposés d’entreprises extérieures : 5 UV (85 et non 88 UV)

. pour les tâches administratives, travaux courants : 15 UV (255 et non pas 240 UV)

. pour les ordures ménagères : 125 UV (2125 UV et non pas 2000 UV)

. pour le nettoyage des parties communes : 112,50 UV (1912,50 UV et non 1800 UV)

. pour le nettoyage des cages d’escaliers, locaux communs et circulations diverses : 125 UV (2125 UV et non 2000 UV )

. pour le nettoyage des vitres : 60 UV (1020 UV et non 960 UV)

Le syndicat des copropriétaires reconnaît l’erreur quant au nombre de lots et ne formule aucune observation circonstanciée quant à la prétention.

Aussi il sera fait droit à la réclamation.

La prétention de M. [F] au titre des unités de valeur (pour un nombre que la cour ramène à 1448 UV) s’analyse non comme une demande de dommages et intérêts mais comme une demande de rappel de salaires soumise à la prescription triennale.

Au moment de son licenciement, le salaire de M. [F] était de 1760,96 euros brut pour 10 000 UV soit, pour 1448 UV: 1760,96 x 1448 / 10 000 = 254,98 euros par mois.

Le syndicat des copropriétaires de la Résidence Le [Adresse 4] représenté par son syndic en exercice sera condamné à payer à l’appelant la somme de 9179,28 euros de rappel de salaire pour 36 mois outre 917,92 euros de congés payés afférents.

II/ Sur les demandes de dommages et intérêts:

1/ Sur l’obligation de sécurité:

* S’agissant de propos racistes:

M. [F] allègue que l’employeur est resté inactif en contradiction avec son obligation d’assurer sa sécurité physique et mentale face aux attaques racistes dont il a été victime à plusieurs reprises de la part d’un copropriétaire lui donnant des ordres et lui tenant des propos tels que « je vous connais, vous les maghrébins, vous êtes moins inquiets que nous les Français », « je vous enseigne l’intégration, vous devez écouter ».

Il a informé le conseil syndical le 5 mars 2015 et déposé une plainte le 5 août 2015.

Il verse une attestation de Madame [V] [U], témoin des faits

du 3 août 2015:

' J’ai vu un monsieur s’approcher du gardien, le menaçant avec un outil de jardinage, en lui disant: viens, tu ne fais pas ton travail ». [Z], pour se défendre, s’est placé derrière son chariot de nettoyage, en hurlant qu’il n’était pas son esclave et que ce monsieur n’avait pas pris la peine de lui dire bonjour. Quand le gardien [Z] a parlé fort, le monsieur surpris s’est empressé de rentrer dans la résidence. [Z] choqué, a déposé ses gants de travail par terre et s’est mis à pleurer sur le trottoir. »

Madame [N], autre copropriétaire, atteste avoir été témoin d’une agression verbale et menaçante de la part d’un résident envers le gardien mais sans précision de date.

L’appelant sollicite 3000,00 euros en réparation du préjudice subi du fait des agressions racistes dont il a fait l’objet.

Le syndicat des copropriétaires dénie toute passivité et réplique que l’appelant mélange deux incidents différents, survenus en mars et août 2015 et qui ne l’ont pas empêché de continuer à travailler dans la résidence pendant 2 ans.

Il ressort des pièces versées que s’agissant des faits de mars 2015, l’employeur n’est pas resté taisant, puisque le syndic et le conseil syndical ont chacun écrit au copropriétaire qui aurait tenu en mars 2015 des propos en référence aux origines de M. [F] pour lui indiquer que le comportement rapporté par celui-ci n’était pas admissible et ne devait pas se reproduire s’il était avéré.

Le second incident au mois d’août 2015 concerne un autre copropriétaire, octogénaire, avec lequel l’employeur indique que le gardien aurait eu une vive altercation au sujet d’une tâche que le résident demandait d’accomplir et qu’il a refusé de faire.

L’employeur n’a pas adressé de courrier mais M. [F] a déposé plainte. Il ne justifie pas du devenir de celle-ci ni avoir fait l’objet ultérieurement d’autres incidents.

Il n’établit pas un préjudice en lien avec un manquement de l’employeur et sera débouté de sa demande de dommages et intérêts. Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé de ce chef.

* Sur l’intervention sur les terrasses en hauteur:

L’article L4121-1 du Code du travail dispose que l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs, notamment par la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’appelant expose que la convention collective exclut le travail sur les toits et terrasses des obligations du gardien et qu’il s’agit en outre d’un travail isolé dangereux.

Il soutient que l’employeur lui a imposé de procéder au nettoyage de la terrasse qui se trouve en hauteur et sur laquelle il faut monter pour accéder à la chaufferie.

Il réclame 2000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait du manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité.

Le syndicat conclut à l’absence de préjudice.

Par courrier du 9 mai 2017, le syndic en exercice à cette date rappelait à M. [F] avoir tenu compte de ses remarques sur l’exécution du travail, lui confirmait à nouveau qu’il ne lui était plus demandé d’intervenir sur les terrasses et que, sauf erreur, il ne l’avait fait qu’à une seule occasion.

Si l’employeur reconnaît un manquement à son obligation de sécurité, l’appelant ne démontre pas avoir subi un préjudice particulier en découlant. Sa demande de dommages-intérêts sera rejetée et le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé de ce chef.

* Sur l’absence d’habilitation pour les travaux électriques et de formation pour les travaux de piscine:

M. [F] dénonce que les formations obligatoires d’habilitation aux travaux électriques et concernant la piscine ne lui ont pas été proposées et il réclame 1000,00 euros de dommages et intérêts.

Le syndicat conclut à l’absence de préjudice.

L’appelant ne démontre pas avoir effectué des travaux électriques particuliers nécessitant une habilitation spécifique, le contrat de travail mentionnant au titre des travaux qualifiés 'le changement des ampoules'. Il a pendant 3 ans procédé à l’entretien de la piscine, ce qu’il faisait déjà dans le cadre d’un précédent contrat par l’intermédiaire de l’organisme Inter-relais. Il ne justifie pas avoir subi un quelconque préjudice. Il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts. Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé de ce chef.

2/ Sur les autres préjudices:

* Sur la sortie des poubelles le dimanche:

M. [F] rappelle que selon la convention collective, le salarié doit bénéficier d’un repos de 36 heures consécutives hebdomadaires. Il allègue que l’employeur lui a imposé de sortir les poubelles le dimanche soir, ce qui correspondait pour le tri et la sortie de 25 bacs à 2 h 30 de travail chaque dimanche .

Il sollicite 3000,00 euros de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait du travail imposé le dimanche.

L’employeur réplique qu’il s’agissait d’une demande de l’appelant et qu’il a bénéficié des 36 heures de repos hebdomadaire, ne travaillant pas le samedi ni le dimanche matin.

Par ailleurs le Syndicat des copropriétaires indique que si cette prestation est inclue dans le contrat de travail, il a accepté de régler ces heures en heures supplémentaires et M. [F] a perçu à ce titre un rappel de salaire, improprement intitulé «prime dimanche». Il reconnaît qu’une majoration de 25 % aurait dû être appliquée et demande qu’il lui soit donné acte de ce qu’il offre de la régulariser à hauteur de 545,38 euros brut. Il conclut à l’absence de préjudice.

Le salarié produit un échange de mails des 27 au 29 mars 2013 avec l’organisme Inter-Relais et non le syndic, dans le cadre préalable d’un contrat à durée déterminée à la suite de l’envoi du planning à compter du mois d’avril pour les tâches à accomplir en tant qu’ouvrier de nettoyage au bénéfice de la résidence Le [Adresse 4] qui en outre ne comporte aucune référence au dimanche.

En tout état de cause, M. [F] ne travaillait pas la journée du samedi ni le dimanche matin puisque les containers étaient sortis après 17 heures le dimanche et il ne communique aucune requête de changement horaire ou de jour après son engagement comme gardien.

Sa demande de dommages-intérêts sera rejetée et le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé de ce chef et en ce qu’il a ordonné au syndicat de régler la somme de 545,38 euros brut.

Le syndicat des copropriétaires sollicite également la compensation de cette somme avec la dette pour 1674,58 euros de M. [F] ayant occupé sans droit ni titre le logement lié à son contrat de travail jusqu’au 30 mars 2018, due en vertu d’une ordonnance du tribunal d’instance de Toulouse du 24 novembre 2017, devenue définitive.

Les dettes réciproques des deux parties sont fongibles, exigibles et issues d’un même contrat, le syndicat des copropriétaires ayant mis à disposition du gardien-concierge un logement pendant la durée du contrat de travail en raison de ses fonctions et pour en faciliter l’exercice.

Aussi la compensation sera ordonnée entre la dette de M. [F] et celle du syndicat des copropriétaires à hauteur de 545,38 euros.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé de ce chef.

* Sur l’utilisation du véhicule personnel:

M. [F] sollicite 2000,00 euros de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de l’utilisation de son véhicule personnel, à défaut de véhicule de fonction, pour les besoins de son activité professionnelle sans aucune indemnisation pendant trois ans et demi. Il explique qu’il devait aller acheter des ampoules pour la résidence ou transporter le robot de la piscine pour la révision et l’entretien.

L’employeur conclut au débouté et rétorque que l’appelant ne se déplaçait pas tous les jours, profitait de courses personnelles et bénéficiait de commerces à proximité pour l’achat d’ampoules.

Le gardien ne disposant pas de véhicule de fonction, il devait se déplacer avec son propre véhicule pour les courses nécessaires à la résidence. A défaut d’élément établissant le nombre et le kilométrage de ces déplacements, il sera alloué une somme de 1000,00 euros. Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé de ce chef.

* Sur l’absence de mention des périodes d’exécution des tâches, des heures de tenues de loge et des heures de repos sur le contrat de travail:

L’article 18-3 de la convention collective stipule que la période d’exécution des tâches et de permanence ( amplitude des journées de travail minorées des périodes de repos) ne peut pas excéder 47 heures 30.

L’article 18- 4 dispose que les heures d’ouverture de la loge sont précisées dans le contrat de travail, dans le respect de l’amplitude diminuée des heures de repos et éventuellement du temps d’exécution des tâches matinales ou tardives telles que par exemple le service des portes et des ordures ménagères.

M. [F] fait valoir que le contrat de travail ne comporte pas d’horaires en contradiction avec la convention collective et il réclame 1000,00 euros dommages et intérêts.

Le syndicat des copropriétaires réplique que l’intéressé gérait son emploi du temps entre 8h00 et 17h00, avec une pause à midi d’une heure ou deux, que l’affichage dans les cages d’escalier indique l’heure de fermeture de la loge et que l’omission alléguée n’a causé aucun préjudice à l’appelant.

La cour relève que le contrat de travail mentionne au paragraphe 'conditions spécifiques de travail’ que les horaires de travail et de présence dans la loge se juxtaposent, M. [F] devant accomplir 7 heures de travail au sein du syndicat de copropriété du lundi au vendredi et sa journée s’achève au plus tard à 17 heures.

L’amplitude horaire journalière permet de déterminer celle hebdomadaire qui n’est pas supérieure à 47 heures 30, ce que le salarié ne conteste pas comme la prise de pause déjeuner.

Si les horaires d’ouverture de la loge ne figurent pas dans le contrat de travail, l’appelant ne démontre pas quel préjudice il en aurait subi.

Il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts et le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé de ce chef.

3/ Sur les autres demandes:

* Sur la taxe d’habitation:

L’appelant énonce que selon le règlement de copropriété ( page 78), seront réparties entre les copropriétaires au prorata des quote parts, les charges: « impôts, contributions et taxes sous quelque forme et dénomination que ce soit, auxquels seraient assujetties les parties communes et même celles afférentes aux parties privatives tant, en ce qui concerne ces dernières, que les services administratifs ne les auront pas réparties entre les divers copropriétaires ».

Sur ce fondement, il réclame le remboursement de la somme de 2429,00 euros correspondant aux taxes d’habitation payées.

Comme le relève le syndicat des copropriétaires, cet extrait incomplet et sans titre ne concerne pas la taxe d’habitation liée, non à la propriété mais à l’occupation d’une habitation.

Le contrat de travail prévoyant l’attribution du logement de fonction au gardien mentionne que la taxe d’habitation est à la charge de M. [F], ce qui est conforme aux termes de la convention collective nationale des gardiens-concierges.

La demande sera rejetée et le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé de ce chef.

* Sur le travail dissimulé :

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

L’appelant invoque une dissimulation d’emploi salarié au motif qu’il n’était pas rémunéré des tâches sollicitées par l’employeur qui n’a pas rectifié le contrat de travail. Il sollicite paiement en application de l’article L8923-1 du code du travail d’une indemnité de 11 590,62 euros.

L’employeur réfute toute intention de dissimulation et objecte qu’après vérification et correction des erreurs formelles sur le projet d’avenant, M. [F] a été rémunéré sur la base de son travail effectif et ses heures supplémentaires lui ont été réglées.

La cour estime que le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire de l’évaluation insuffisante et erronée des heures de travail accomplies par M. [F], soumise à la détermination contestée des tâches et du temps de travail effectif. L’intention frauduleuse nécessaire à l’établissement du travail dissimulé n’étant pas caractérisée, M. [F] sera débouté de sa demande en ce sens et le jugement du conseil de prud’hommes confirmé de ce chef.

II/ Sur le licenciement:

Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1232-6 du code du travail, l’employeur est tenu d’énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. Il ressort de ces termes que l’employeur retient la qualification de faute grave comme motif de licenciement du salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importante telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute incombe à l’employeur. Le juge doit tenir compte des éléments qui lui sont alors soumis pour apprécier la gravité de la faute soutenue. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

La lettre de licenciement du 19 juin 2017 est libellée comme suit :

' Depuis plusieurs semaines, nous avons été amenés à constater des négligences répétées et une inexécution volontaire de votre contrat de travail qui rendent sa poursuite impossible.

Le 31 mai 2017, nous sommes venus vous présenter une convocation à un entretien préalable fixé au 8 juin 2017, dans la mesure où vous aviez demandé à partir en congés à partir du 9 juin 2017, vous avez refusé d’en accuser réception, après avoir lu cette convocation.

Nous vous avons donc adressé celle-ci le jour même par lettre recommandée avec accusé de réception et par email ; vous en avez donc bien pris connaissance

le 31 mai 2017.

Au cours de cet entretien préalable du 8 juin 2017, auquel vous vous êtes présenté seul, nous vous avons exposé les faits reprochés.

Vous avez été embauché à durée indéterminée par le syndicat des corpropriétaires de la résidence [Adresse 4] en qualité de concierge gardien d’immeuble à compter

du 2 janvier 2014. La relation de travail s’est convenablement déroulée jusqu’à l’automne 2016.

A votre retour de congés, nous avons constaté une dégradation de votre travail, ce que nous avions alors imputé à des difficultés d’ordre personnel.

Nous vous avons demandé d’y remédier, notamment au cours d’une réunion du conseil syndical qui s’est tenue en septembre 2016.

Dans la mesure où vous avez prétendu que vos tâches seraient plus importantes que celles fixées à votre contrat de travail, nous vous avons à nouveau reçu fin novembre 2016 pour évoquer les dispositions de votre contrat.

Après examen de vos réclamations et vérification des données objectives de la résidence et du travail que vous réalisez effectivement depuis votre entrée en fonction, nous vous avons remis un projet de contrat révisé le 22 mars 2017.

Ce projet d’avenant tient compte de vos revendications justifiées – sortie de containers le dimanche et suppression du travail en terrasses, que vous n’avez réalisé qu’une fois – et corrige pour le reste des erreurs matérielles.

Malgré cela, votre travail s’est encore dégradé.

Après de nombreuses remarques verbales, nous vous avons notifié un avertissement le 28 avril 2017, que vous n’avez pas contesté.

Ces démarches sont restées sans effet.

Par courrier du 9 mai 2017, nous sommes revenus sur vos récents griefs, pour la plupart erronés, en vous confirmant qu’il ne vous était plus demandé d’intervenir sur les terrasses (ce que vous n’avez fait qu’une seule fois) et que nous allions régulariser votre situation quant à vos heures supplémentaires le dimanche, pour la sortie des poubelles en vue du ramassage du lundi.

Cette régularisation sera effective sur votre solde de tout compte.

Nous vous avons aussi demandé de nous fixer en urgence sur vos intentions quant au ramassage du lundi que vous n’effectuez plus, afin que nous puissions prendre les dispositions qui s’imposent.

Vous n’avez jamais répondu, y compris dans le courrier du 18 mai 2017 qui nous a été adressé par Agacedoc qui repose sur des données erronées, notamment sur le repos hebdomadaire, dont vous avez bien toujours bénéficié. Contrairement à ce que vous indiquez, vous ne travaillez pas le samedi matin et vous n’aviez jusqu’à présent jamais émis d’objection à sortir les poubelles le dimanche soir pour le ramassage du lundi, ce que vous auriez tout aussi bien pu faire le lundi matin.

Pour le reste, nous vous renvoyons à notre courrier du 9 mai 2017 qui rappelle que votre travail effectif s’insère dans l’amplitude contractuelle et conventionnelle et, s’agissant des UV, qu’il s’agisse du nombre d’appartements, de la surface concernée ou encore de la réalité des tâches effectuées – notamment au titre des espaces verts, de la chaufferie et des ascenseurs, pour lesquels vous n’intervenez pas ou peu -, qu’il n’y avait pas lieu à régularisation, sinon de pure forme.

Vous êtes en effet rémunéré conformément à vos fonctions réelles et effectives, même si votre contrat initial contient des erreurs matérielles.

C’est la raison pour laquelle nous vous avons proposé un avenant en mars dernier, que vous n’avez jamais signé.

En tout état de cause, ces discussions sur votre contrat et l’éventualité d’un désaccord ne vous autorisaient pas à délaisser votre travail et ce d’autant plus en matière de propreté et d’hygiène, dans un environnement où vivent des particuliers et leurs familles, incluant des personnes vulnérables – personnes âgées et enfants en particulier.

Or durant toute cette période et malgré des demandes répétées et l’avertissement susvisé, vous avez pratiquement cessé d’entretenir la résidence.

Le constat d’huissier que nous avons fait réaliser le 15 mai 2017 confirme l’état dans lequel vous laissez volontairement la copropriété : portes vitrées non nettoyées, sols très poussiéreux, toiles d’araignées dans les parties communes, salle de sport non entretenue, feuilles mortes non ramassées à l’extérieur, cour non nettoyée au Karcher et envahie de mauvaise herbe, etc.

Des copropriétaires ont également constaté que vous ne nettoyez plus le pédiluve de la piscine ni le bac à sable, avant tout utilisés par les enfants de la copropriété.

L’hygiène des lieux est ainsi remise en question.

Plusieurs copropriétaires confirment également qu’ils ne vous aperçoivent jamais plus qu’en matinée et que l’après midi vous êtes systématiquement dans votre loge, volets fermés, mais bien présent, qu’ils entendent des bruits en provenance de votre logement.

Nous vous rappelons que votre contrat de travail prévoit que vous devez

travailler 7 heures par jour et que votre journée de travail s’achève à 17h00, pas à midi.

De votre fait, la copropriété a aussi dû supporter des frais supplémentaires pour sortir les containers en vue du ramassage le lundi et pour faire nettoyer la cour.

Vos négligences répétées et votre refus réitéré d’exécution de vos obligations contractuelles, constitutifs en eux mêmes de faute grave, rendent impossible la poursuite de votre contrat de travail y compris pendant la durée du préavis.

Les explications que vous avez fournies durant votre entretien préalable ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la situation.

Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni indemnité de licenciement.

Votre solde de tout compte et vos documents de rupture seront tenus à votre disposition à l’agence.

Vous voudrez bien libérer votre logement dans un délai maximum de trois mois à compter de la présente notification.(..)'

M. [F] invoque que le licenciement intervenu le 31 mai 2018 est abusif, ce d’autant que la procédure a été initiée à la suite de son refus de signer un nouveau contrat de travail non conforme à la convention collective et alors que le syndic a reçu le 18 mai un courrier de l’association de défense des gardiens faisant état de non conformités.

Il conteste les griefs, opposant son professionnalisme.

Chaque partie produit des attestations à son appui, celles au bénéfice de M. [F] louant son professionnalisme et celles au profit de l’employeur, plus circonstanciées, dont certaines rédigées par des membres du conseil syndical, faisant état des manquements du gardien à l’entretien de la résidence et à sa permanence dans la loge.

Le syndicat des copropriétaires a fait procéder à l’établissement d’un constat par huissier de justice le 15 mai 2017. Si ces constatations sont établies à une date déterminée, elles corroborent la nature des manquements relevés dans des témoignages versés par le syndicat des copropriétaires concernant un défaut d’entretien persistant: absence de sortie des containers qui débordent, absence de nettoyage au karcher du fait de l’état des sols ( traces noirâtres et herbe).

Par ailleurs M. [F] n’a pas répondu à la demande du syndic s’agissant de l’absence de sortie des poubelles pour le lundi, ce qui a mis en difficulté la résidence et a contribué à aggraver la situation de non entretien et de dégradation de l’hygiène.

M. [F] était en droit de refuser de signer l’avenant proposé mais il ne pouvait, du fait de son insatisfaction, manquer à ses obligations contractuelles ayant un impact sur toute la résidence, ce d’autant que l’employeur n’était pas resté taisant à ses réclamations même si elles n’étaient pas satisfactoires et qu’il avait fait l’objet d’un avertissement non remis en cause, dont il ne sollicite pas l’annulation.

Aussi le licenciement pour faute grave, emportant le non maintien de l’intéressé sur les lieux, est fondé et le jugement du conseil de prud’hommes est confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes afférentes à un licenciement abusif .

De même l’appelant ne justifie pas que la rupture soit intervenue de façon vexatoire et il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

V/ Sur les demandes annexes:

Le Syndicat des copropriétaires de la résidence du [Adresse 4] représenté par son syndic en exercice, la Sarl Société De Gestion Méridionale (SOGEM) , partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

La condamnation de M. [F] par le conseil de prud’hommes aux dépens est infirmée.

M. [F] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de la procédure. Le syndicat de copropriétaires sera condamné à lui verser une somme de 2500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Le syndicat des copropriétaires sera débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté:

. M. [F] de ses demandes relatives aux unités de valeur manquantes pour des tâches accomplies et de dommages et intérêts pour utilisation du véhicule personnel sans indemnisation et l’a condamné aux dépens,

. le syndicat des copropriétaires de la résidence le [Adresse 4] de sa demande de compensation,

Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant:

Condamne le Syndicat des copropriétaires de la résidence du [Adresse 4] représenté par son syndic en exercice, la Sarl Société De Gestion Méridionale (SOGEM) à payer à Monsieur [Z] [F] les sommes de:

—  9179,28 euros de rappel de salaire au titre des unités de valeur manquantes outre 917,92 euros de congés payés afférents,

—  1000,00 euros de dommages et intérêts pour utilisation du véhicule personnel dans le cadre des missions professionnelles,

Ordonne la compensation à due concurrence entre la dette de M. [F] résultant de l’ordonnance de référé du tribunal d’instance de Toulouse du 24 novembre 2017 et celle du syndicat des copropriétaires à hauteur de 545,38 euros,

Condamne le Syndicat des copropriétaires de la résidence du [Adresse 4] représenté par son syndic en exercice, la Sarl Société De Gestion Méridionale (SOGEM) à verser à Monsieur [F] une somme de 2500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute le Syndicat des copropriétaires de la résidence du [Adresse 4] représenté par son syndic en exercice, la Sarl Société De Gestion Méridionale (SOGEM) de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne le Syndicat des copropriétaires de la résidence du [Adresse 4] représenté par son syndic en exercice, la Sarl Société De Gestion Méridionale (SOGEM) aux dépens de première instance et d’appel. .

Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

C.DELVER S.BLUMÉ

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