Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

M. B… et l’association Marlhes mon amour ont demandé au tribunal administratif de Lyon d’annuler la délibération du 30 mai 2013 par laquelle le conseil municipal de la commune de Marlhes a approuvé et autorisé le maire à signer une convention avec l’établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes fixant la démarche d’acquisition foncière de l’ancienne maison de retraite ainsi que les modalités d’intervention juridique et financière de cette opération.

Par un jugement n° 1305901 du 16 juin 2016, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande.

Procédure devant la cour

Par une requête enregistrée par télécopie le 28 juillet 2016, et régularisée le 26 août 2016, M. C… B… et l’association Marlhes mon amour, représentée par son président, lesquels sont représentés en la présente instance par la SELARL Reflex Droit Public, M^e D…, demandent à la cour :

1°) d’annuler ce jugement n°1305901 du 16 juin 2016 ;

2°) d’annuler la délibération du 30 mai 2013 du conseil municipal de la commune de Marlhes ;

3°) de mettre à la charge de « la partie qui succombera » une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

 – ils disposent d’un intérêt pour agir à l’encontre de la délibération attaquée, dès lors que son objet porte atteinte, s’agissant de M. B…, aux finances locales alors qu’il est contribuable, et s’agissant de l’association Marlhes mon amour, aux intérêts qu’elle entend défendre compte tenu de ses statuts ;

 – c’est à tort que le tribunal administratif de Lyon a considéré que la délibération en cause n’était pas entachée d’un vice de procédure pour défaut d’information des conseillers municipaux, au regard des dispositions des articles L. 2241-1 et L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales, dès lors que s’agissant de la passation d’une convention ayant pour objet une acquisition, les conseillers municipaux devaient être pleinement informés de la portée et du sens de cette délibération, soit de ses éléments essentiels et donc de l’objet de la convention ainsi que de ses éléments financiers exacts, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce ;

 – c’est à tort que le tribunal administratif de Lyon a considéré que la délibération en cause ne méconnaissait pas les « principes constitutionnels » de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, garantis également par le code des marchés publics et le droit de l’Union européenne, dès lors que cette délibération porte sur une convention qui constitue un marché public au sens de l’article 1^er de ce code, des « premières directives de 1992 » et de l’article 1er de la directive 2014/24/UE, et plus précisément de services, puisqu’elle vise à la satisfaction d’un besoin de la commune, et ce, moyennant un prix, correspondant à un remboursement de frais, quand bien même elle doit être conclue entre deux personnes publiques ;

 – l’article L. 321-1 du code de l’urbanisme, dont la délibération ainsi que la convention en cause et le tribunal administratif de Lyon ont fait application, méconnait le « droit interne tenant à la définition d’un marché public », et les « principes issus du droit de l’Union européenne en matière de marchés publics » et notamment l’article 1er et les procédures de mise en concurrence prescrites par la directive 2014/24/UE, dès lors qu’il permet aux conventions dites de « portage foncier » d’être soustraites de manière générale et absolue aux règles encadrant la passation des marchés publics, sans que les exceptions, correspondant aux contrats dits « in house » et de « coopération horizontale », ne puissent être appliquées en l’espèce ;

 – le décret du 17 octobre 1988 portant création de l’établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes, dont la délibération ainsi que la convention en cause et le tribunal administratif de Lyon ont fait application, méconnait les principes issus du droit de l’Union européenne en matière de marchés publics.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 février 2017, la commune de Marlhes, représentée par son maire en exercice dûment habilité, conclut au rejet des conclusions de la requête et à ce qu’une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de M. B… et de l’association Marlhes mon amour, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

 – les conclusions aux fins d’annulation présentées par M. B… et l’association Marlhes mon amour dirigées contre la délibération du 30 mai 2013 de son conseil municipal sont irrecevables, pour défaut d’intérêt pour agir, au regard de l’intérêt invoqué par chacun d’eux, dès lors que, d’une part, s’agissant de M. B…, sa qualité de contribuable local ne lui confère pas d’intérêt pour agir en l’espèce puisque la convention concernée par ladite délibération ne va pas engager les finances de la commune, et d’autre part, s’agissant de l’association Marlhes mon amour, elle ne justifie pas, eu égard à ses statuts, qu’il soit porté atteinte à ses intérêts ;

 – les moyens tirés du défaut d’information des conseillers municipaux, de la contrariété de l’article L. 321-1 du code de l’urbanisme et du décret du 17 octobre 1988, au droit de l’Union européenne, et de ce que la convention objet de la délibération constitue un marché public, ne sont pas fondés ;

 – à titre subsidiaire, la convention litigieuse n’avait pas à être précédée d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, au regard des dispositions de l’article 35 (8°) du code des marchés publics, car constituant un marché négocié au sens de ces dispositions.

La requête ainsi que le mémoire en défense ont été communiqués à l’établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes qui n’a pas produit d’observations.

Par ordonnance du 4 septembre 2018, la clôture d’instruction a été fixée au 21 septembre 2018 à 16 heures 30.

Un mémoire, présenté pour M. B… et l’association Marlhes mon amour, par la SELARL Reflex Droit Public, M^e D…, enregistré le 21 septembre 2018 à 10 heures 22, n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – la directive 2014/24/UE du parlement européen et du conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ;

 – le code général des collectivités territoriales ;

 – le code de l’urbanisme ;

 – le code des marchés publics ;

 – le décret n° 98-923 du 14 octobre 1998 modifié ;

 – le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M. Chassagne,

 – les conclusions de M^me Gondouin, rapporteur public,

 – et les observations de M^e D…, représentant M. B… et l’association Marlhes mon amour, et celles de M^e A…, représentant la commune de Marlhes ;

Considérant ce qui suit :

1. Le conseil municipal de la commune de Marlhes, qui souhaite que les locaux dont l’établissement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) « entre champs et forêts », implanté sur son territoire et dont elle est propriétaire, soient réhabilités et aménagés, a, par une délibération du 30 mai 2013, approuvé et autorisé son maire à signer une convention avec l’établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes (EPORA) fixant la démarche d’acquisition foncière de cet ensemble immobilier ainsi que les modalités d’intervention juridique et financière de cette opération. M. B… et l’association Marlhes mon amour qui ont saisi le tribunal administratif de Lyon d’une demande tendant notamment à l’annulation de cette délibération, relèvent appel du jugement qui l’a rejetée.

I- Sur la légalité de la délibération du 30 mai 2013 du conseil municipal de la commune de Marlhes :

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d’être informé des affaires de la commune qui font l’objet d’une délibération. ». En application de ces dispositions le maire est tenu de communiquer aux membres du conseil municipal les documents nécessaires pour leur permettre de se prononcer utilement sur les affaires soumises à leur délibération.

3. Si M. B… et l’association Marlhes mon amour se prévalent, à l’appui de ce moyen, de ce que la délibération en cause ne fait pas mention des modalités précises de financement des études et prestations réalisées par l’établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes, ni de ce que les frais annexes supportés par cet établissement seront à la charge de la commune, de ce que le bien concerné devra, quoi qu’il advienne du projet, faire l’objet d’un rachat par cette dernière, ni même que l’organisme « le Toit Forézien » n’est pas le seul opérateur dans le cadre de la réalisation de ce projet, ces circonstances ne sont pas de nature, en tant que telles et à elles seules, à démontrer un défaut d’information des conseillers dès lors que, comme l’ont relevé les premiers juges, il ressort des termes mêmes de ladite délibération, produite au dossier, que le maire a fait en séance une présentation complète de la convention et des modalités d’action prévues. Il ne ressort pas des pièces du dossier, et n’est d’ailleurs pas même allégué par les requérants que des conseillers municipaux auraient, au cours de la séance, sollicité en vain du maire des explications complémentaires ou la production de documents qu’ils auraient estimé nécessaires à leur information préalable au vote. Le moyen des requérants relatif à la violation des dispositions des articles L. 2241-1 et L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales doit donc être écarté

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 321-1 du code l’urbanisme, dans sa rédaction applicable à la date de la délibération en cause : « L’Etat peut créer des établissements publics fonciers en considération d’enjeux d’intérêt général en matière d’aménagement et de développement durable. / Les établissements publics fonciers mettent en place des stratégies foncières afin de mobiliser du foncier et de favoriser le développement durable et la lutte contre l’étalement urbain. Ces stratégies contribuent à la réalisation de logements, notamment de logements sociaux, en tenant compte des priorités définies par les programmes locaux de l’habitat. / Dans le cadre de leurs compétences, ils peuvent contribuer au développement des activités économiques, à la politique de protection contre les risques technologiques et naturels ainsi qu’à titre subsidiaire, à la préservation des espaces naturels et agricoles. / Les établissements publics fonciers sont compétents pour réaliser toutes acquisitions foncières et immobilières dans le cadre de projets conduits par les personnes publiques et pour réaliser ou faire réaliser toutes les actions de nature à faciliter l’utilisation et l’aménagement ultérieur, au sens de l’article L. 300-1, des biens fonciers ou immobiliers acquis. / Ils sont compétents pour constituer des réserves foncières. / Les biens acquis par les établissements publics fonciers ont vocation à être cédés. / L’action des établissements publics fonciers pour le compte de l’Etat, des collectivités territoriales et de leurs groupements ou d’un autre établissement public s’inscrit dans le cadre de conventions. ». Aux termes de l’article 1^er du décret du 14 octobre 1998 portant création de l’Etablissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes (EPORA) dans sa rédaction applicable à la date de la délibération en cause : « Il est créé, sous le nom E… public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes, un établissement public de l’Etat, à caractère industriel et commercial, dont le siège est fixé à Saint-Etienne ». Aux termes de l’article 2 de ce décret, dans sa rédaction applicable à la date de la délibération en cause : " Cet établissement est habilité, dans l’ensemble du département de la Loire (…) : / 1° A procéder à toutes acquisitions foncières et toutes opérations immobilières et foncières de nature à faciliter l’aménagement au sens de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme et, spécialement, la reconversion des friches industrielles et des emprises militaires et la réhabilitation des sites urbains dégradés et de leurs abords, et à contribuer à l’aménagement du territoire ; / 2° A procéder à la réalisation des études et travaux nécessaires à l’accomplissement des missions définies au 1° ci-dessus ; / Les missions définies aux 1° et 2° ci-dessus peuvent être réalisées par l’établissement public soit pour son compte ou celui de l’Etat et de ses établissements publics, soit pour le compte des collectivités territoriales et de leurs groupements conformément à des conventions passées avec eux. « . Aux termes de l’article 1er du code des marchés publics, dans sa rédaction alors applicable à la date de la délibération en cause : » I.- Les dispositions du présent code s’appliquent aux marchés publics et aux accords-cadres ainsi définis : / Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. / (…). ".

5. Il ressort des pièces du dossier que la convention approuvée par la délibération en litige doit permettre, pour réaliser le projet de la commune de Marlhes de réhabiliter et réaménager l’EHPAD « entre champs et forêts » de confier à l’établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes, pendant la durée de la convention une veille foncière active et une mission de réalisation d’études préalables et aussi, la faculté de procéder à l’acquisition des immeubles concernés, soit par la voie amiable, soit par l’exercice du droit de priorité ou du droit de préemption de la commune, lui étant le cas échéant délégués, pour un prix ne devant pas excéder le montant prévu par un avis délivré par le service des domaines ou le juge de l’expropriation, et dans la limite d’une enveloppe financière définie. Il est également prévu qu’au terme de la convention de portage foncier, durant laquelle l’établissement conservera la propriété de ces immeubles dont, en principe, la gestion sera confiée à la commune, l’EPORA cède les immeubles à la commune ou à des opérateurs désignés par elle dans le cadre de projets validés, et ce, en principe, moyennant le versement d’une somme égale au prix d’acquisition des immeubles et des frais annexes supportés par l’établissement, hors le coût des études préalables dont le financement était spécifiquement prévu par d’autres termes de la convention. Dans ces conditions, et ainsi qu’elle le mentionne d’ailleurs, cette convention est au nombre de celles autorisées par les dispositions précitées de l’article L. 321-1 du code de l’urbanisme, et celles, citées précédemment, de l’article 2 du décret du 14 octobre 1998 précisant les missions de l’EPORA.

6. D’une part, si les requérants soutiennent que les dispositions précitées de l’article L. 321-1 du code de l’urbanisme méconnaissent le « droit interne tenant à la définition d’un marché public », et entendent ainsi invoquer les dispositions précédemment évoquées de l’article 1er du code des marchés publics, ils ne sauraient toutefois utilement le faire, dès lors qu’il n’appartient pas au juge administratif de contrôler la conformité d’une disposition de nature législative à une disposition de nature règlementaire.

7. D’autre part, si M. B… et l’association requérante soutiennent également que les dispositions précitées de l’article L. 321-1 du code l’urbanisme méconnaitraient l’article 1^er et les procédures de mise en concurrence prescrites par la directive 2014/24/UE, toutefois, la directive 2014/24/UE du parlement européen et du conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE a été publiée au journal officiel de l’Union européenne, « n° L 94 », du 28 mars 2014, et est entrée en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au sein de ce journal, conformément aux dispositions de son article 93, soit postérieurement à la date de la délibération du 30 mai 2013 du conseil municipal de la commune de Marlhes, dont la conformité aux normes en vigueur doit être appréciée à la date de son adoption. Ils ne sauraient donc invoquer utilement une telle méconnaissance.

8. En troisième lieu, si les requérants soutiennent que le décret du 17 octobre 1988 portant création de l’EPORA méconnait les principes issus du droit de l’Union européenne en matière de marchés publics, les intéressés se bornent à invoquer une telle méconnaissance, sans en préciser la teneur ni quels seraient les principes méconnus par ce décret. Ils n’assortissent donc pas sur ce point leurs écritures des précisions suffisantes permettant d’en apprécier le bien-fondé.

9. En quatrième lieu, M. B… et l’association Marlhes mon amour ne sauraient invoquer directement, à l’encontre la délibération contestée approuvant la conclusion d’une convention sur le fondement de l’article L. 321-1 du code de l’urbanisme, la méconnaissance de « principes constitutionnels » de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, dès lors qu’il n’appartient pas au juge administratif, hors la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité, de se prononcer sur la conformité de dispositions législatives à la Constitution.

10. En cinquième lieu, si M. B… et l’association requérante mentionnent la méconnaissance, par la délibération en cause, des « premières directives de 1992 » qui garantiraient les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, ils n’assortissent pas, faute d’identifier, de manière précise et circonstanciée, la directive ainsi méconnue, leurs écritures des précisions suffisantes permettant d’apprécier leur bien-fondé.

11. En sixième lieu, si M. B… et l’association Marlhes mon amour invoquent la méconnaissance, par la délibération en cause, de l’article 1er de la directive 2014/24/UE qui offriraient la garantie des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, cependant, ils ne sauraient, ainsi qu’il a été dit précédemment au point 7, invoquer utilement une telle méconnaissance.

12. En septième lieu, si les requérants soutiennent que la délibération litigieuse méconnaitrait les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures garantis par les dispositions de l’article 1er du code des marchés publics, ils ne peuvent utilement invoquer la méconnaissance de ces dispositions dès lors que cette délibération est intervenue dans le cadre des dispositions de l’article L. 321-1 du code de l’urbanisme ainsi que précisé au point 5 pour autoriser la conclusion d’une convention particulière entre deux personnes publiques dans le cadre de relations qui ne sont pas celles du marché.

13. Ainsi, il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la commune de Marlhes, que M. B… et l’association Marlhes mon amour ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande.

II- Sur les frais liés au litige :

14. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige. Les conclusions présentées par M. B… et l’association Marlhes mon amour doivent donc être rejetées. Il y a lieu en revanche dans les circonstances de l’espèce, pour l’application de ces mêmes dispositions, de mettre à la charge de M. B… et l’association Marlhes mon amour une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Marlhes pour les besoins du litige.

DECIDE :

Article 1^er : La requête de M. B… et de l’association Marlhes mon amour est rejetée.

Articles 2 : M. B… et l’association Marlhes mon amour verseront une somme de 1 500 euros à la commune de Marlhes en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. C… B…, à l’association Marlhes mon amour, à la commune de Marlhes, et à l’établissement public foncier de l’Ouest Rhône-Alpes.

Délibéré après l’audience du 25 octobre 2018, à laquelle siégeaient :
M. d’Hervé, président de chambre,
M^me Michel, président-assesseur,
M. Chassagne, premier conseiller,

Lu en audience publique le 15 novembre 2018.

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N° 16LY02687