DEMANDERESSE

SOCIETE BEMER INTERNATIONAL AG

[…]

LIECHTENSTEIN

représentée par Maître Béatrice MOREAU-MARGOTIN de la SELARL JP KARSENTY ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS – #R0156

DEFENDERESSES

S.A.S MICROTEC

[…]

[…]

représentée par M^e Laurent SOUCAZE-SUBERBIELLE, avocat au barreau de TOULOUSE – 14, […]

S.A.R.L. ZT CONCEPT

[…]

[…]

représentée par M^e Benoît LECLERC, avocat au barreau de CARCASSONNE

S.A.R.L. PYSIO-J

En Pausie

[…]

représentée par M^e Benoît LECLERC, avocat au barreau de CARCASSONNE -[…]

S.A.R.L. BIO-TCH-MED

[…]

[…]

représentée par M^e Benoît LECLERC, avocat au barreau de CARCASSONNE – […]

DÉBATS

A l’audience du 13 Novembre 2017, tenue publiquement, présidée par M-N O, Vice Présidente, assistée de Julie DESHAYE, Greffier,

FAITS ET PROCÉDURE

les parties :

La demanderesse :

La société INNOMED INTERNATIONAL AG, ayant son siège au LIECHTENSTEIN a été immatriculée le 21 septembre 1997 puis a changé de dénomination sociale en 2010 pour devenir BEMER INTERNATIONAL AG. Elle commercialise des appareils de champs magnétique pulsé dans 40 pays à travers le monde et dit en vendre environ 10.000 par an dans le monde pour un prix moyen de 3.500 € pièce, soit un chiffre d’affaires de 35.000.000 €

Elle est titulaire des droits sur le brevet EP n°0 995 463 B1 déposé le 21/10/1998 par monsieur C D et délivré le 16/08/2001 pour l’avoir acquis le 15/07/2015 avec effet au 01/06/2016 de la société italienne ETIKE’IP SAS DI ALESSANDRO MARCIANO & C IT, qui l’avait elle-même acquis le 05/09/2014 de monsieur E F, qui l’avait acquis le 29/02/2008.

Les défenderesses :

La société ZT CONCEPT a conçu un nouvel appareil de pulsation de champs magnétiques dénommé Z VIOLYNE dont elle a sous-traité la fabrication à la société MICROTEC.

Elle a déposé le 8 octobre 2015 une demande de brevet auprès de l’INPI sous le sous le n° 15 59565 et publiée sous le numéro 3042123 le 14 avril 2017.

L’INPI a indiqué, par courrier du 26/10/2017, qu’elle délivrait le brevet, dont la mention apparaîtra au BOPI n°47 du 26/10/2017.

Ce produit Z VIOLINE est commercialisé par la société BIO TECH MED.

La documentation relative à ce produit est réalisée par la société I-J ;

Les sociétés ZT CONCEPT, BIO TECH MED et I-J ont le même gérant, M. G A, ingénieur de formation.

La société INNOMED INTERNATIONAL AG (BEMER INTERNATIONAL AG) et la société BEMER TECHNIQUES MÉDICALES (qui deviendra ultérieurement BIO TECH MED) ont entretenu des relations commerciales à compter du 12/06/2007 et jusqu’à la fin 2015, la seconde distribuant les produits de la première.

Le litige :

Le brevet EP n°0 995 463 B1 de la société BEMER INTERNATIONAL AG dont l’échéance est le 21 octobre 2018, a pour titre « Appareil appliquant des signaux électriques ou électromagnétiques pour influencer des processus biologiques » ;

La revendication 1 est rédigée comme suit :

« Dispositif pour influencer des processus biologiques dans un tissu vivant, en particulier dans le corps humain, par application d’un champ électromagnétique pulsé à au moins une partie du tissu, comprenant un dispositif de génération de champ (2) destiné à produire le champ électromagnétique pulsé, et un générateur d’impulsions (1) pour commander le dispositif de génération de champ (2), caractérisé en ce que le générateur d’impulsions (1) commande le dispositif de génération de champ (2) de telle sorte que le champ électromagnétique pulsé soit formé d’une pluralité d’impulsions individuelles (10) dont la fréquence est comprise entre 1 et 1000 Hz, que l’amplitude de chaque impulsion individuelle (10) suive la fonction suivante :

xa . k . esin(xb)

y = ––———— + d

c

dans laquelle les paramètres spécifient ce qui suit :

y étant l’amplitude du signal produit,

x, l’évolution du temps, le temps x reprenant la même valeur initiale pour chaque impulsion individuelle (10), a un paramètre destiné à régler l’évolution de l’amplitude en fonction du temps de chaque impulsion individuelle (10),

b le nombre d’impulsions superposées,

c un facteur de réglage de l’amplitude

d une valeur de décalage, et k un facteur de réglage d’une amplitude des impulsions superposées. »

Les revendications 2 à 6 du brevet EP n°0 995 463 B1 sont dépendantes de la revendication 1.

La société BEMER INTERNATIONAL AG a découvert dès la fin de leurs relations contractuelles que la société BIO TECH MED proposait à la vente sur le site internet zviolyne.com des appareils dénommés Z VIOLYNE appliquant des signaux électriques et électromagnétiques afin d’influencer le processus biologique, susceptibles de contrefaire son brevet EP n°0 995 463 B1.

Elle en a acheté un exemplaire afin de l’étudier et a, dès le mois de janvier 2016, informé par la voie de son conseil, la société BIO TECH MED qu’elle était en train d’analyser le produit Z VIOLYNE afin de déterminer s’il violait son brevet.

Par l’intermédiaire de son conseil allemand, la société BEMER INTERNATIONAL AG a mis en demeure le 6 juillet 2016, de cesser la production, l’offre à la vente et l’utilisation de ce produit et de lui adresser les informations comptables détaillées de ses ventes.

Par courrier du 17 juillet 2016, la société BIO TECH MED n’a pas contesté la distribution du produit Z VIOLYNE mais a contesté toute contrefaçon du brevet EP n°0 995 463 B1.

Estimant que le produit Z VIOLINE contrefaisait son brevet EP n°0 995 463 B1, la société BEMER INTERNATIONAL AG a sollicité par requête du 9 décembre 2016,l’autorisation de pratiquer des saisies-contrefaçon sur requêtes de la société BEMER INTERNATIONAL AG.

Celles-ci ont eu lieu le 02/02/2017 :

— Au siège de la société MICROTEC à LABEGE (31670) ainsi que dans son établissement secondaire à […]

— Au siège de la société BIO TECH MED à ESCUEILLENS ET SAINT-JUST (11240).

C’est dans ces conditions que la société BEMER INTERNATIONAL AG a fait assigner la société BIO TECH MED, la société ZT CONCEPT, la société I-J et la société MICROTEC au fond par acte du 3 mars 2017 à 9h00 devant le tribunal de grande instance de Paris, en référé-interdiction et provision par acte du même jour devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris et par acte du 4 avril 2017, au fond devant le tribunal de MANNHEIM, en Allemagne.

En cours de procédure devant la juridiction de référé le 6 juin 2017, la société BEMER a déposé en application des articles 105 bis et 138 de la CBE et des articles L613-24 et L614-12 du code de la propriété intellectuelle, une requête en limitation de la partie française de son brevet.

Par décision du 10/07/2017, l’INPI a fait droit à cette demande de limitation qui a eu pour conséquence de modifier comme suit la revendication 1 :

« Dispositif pour influencer des processus biologiques dans un tissu vivant, en particulier dans le corps humain, par application d’un champ électromagnétique pulsé à au moins une partie du tissu, comprenant un dispositif de génération de champ (2) destiné à produire le champ électromagnétique pulsé, et un générateur d’impulsions (1) pour commander le dispositif de génération de champ (2), caractérisé en ce que le générateur d’impulsions (1) commande le dispositif de génération de champ (2) de telle sorte que le champ électromagnétique pulsé soit formé d’une pluralité d’impulsions individuelles (10) dont la fréquence est comprise entre 1 et 1000 Hz, qu’une impulsion individuelle soit formée par la superposition d’une impulsion de base montant ou descendant selon une fonction de puissance avec une série d’impulsions superposées de plus courte durée, dont la forme et la succession dans le temps varient que l’amplitude de chaque impulsion individuelle (10) suive la fonction suivante :

xa . k . esin(xb)

y = ––———— + d

c

dans laquelle les paramètres spécifient ce qui suit : y étant l’amplitude du signal produit,

x, l’évolution du temps, le temps x reprenant la même valeur initiale pour chaque impulsion individuelle (10),

a un paramètre destiné à régler l’évolution de l’amplitude en fonction du temps de

chaque impulsion individuelle (10), où les valeurs pour a sont comprises entre 1 et 5

b le nombre d’impulsions superposées, où le paramètre b prend des valeurs

comprises entre 2 et 5

c un facteur de réglage de l’amplitude

d une valeur de décalage, et

k un facteur de réglage d’une amplitude des impulsions superposées. »

Les prétentions des parties :

A l’audience des plaidoiries du 13 novembre 2017, la société BEMER INTERNATIONAL AG a demandé au juge des référés de :

— Lui donner acte de son désistement d’instance et d’action en référé à l’égard de la seule société MICROTEC, chacune des parties conservant à sa charge ses frais et dépens.

— Constater le désistement d’instance et d’action de la société BEMER INTERNATIONAL AG à l’égard de la société MICROTEC et le dessaisissement du juge des référés du tribunal de grande instance de Paris du litige l’opposant à la société MICROTEC.

— Dire et juger que la société MICROTEC conservera ses propres frais et dépens à sa charge.

— Dire et juger qu’il apparaît vraisemblable que les sociétés ZT CONCEPT et BTM se rendent coupables de la contrefaçon de la revendication 1 de la partie française du brevet européen EP 0 995 463 dont est titulaire BEMER INTERNATIONAL AG ;

— Dire et juger qu’il apparaît vraisemblable que la société I J a participé aux actes de contrefaçon de la revendication 1 de la partie française du brevet européen EP 0 995 463 dont est titulaire la société BEMER INTERNATIONAL AG ;

— Dire et juger qu’il apparaît vraisemblable que les sociétés ZT CONCEPT et BTM se rendent coupables de concurrence déloyale à l’égard de la société BEMER INTERNATIONAL AG.

— Prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent ;

En conséquence et à titre principal :

— Interdire, à titre provisoire, aux sociétés ZT CONCEPT, BTM et I J, la poursuite des actes argués de contrefaçon et, notamment, la fabrication, l’offre, la mise dans le commerce, et la détention aux fins précitées des produits

ZVIOLYNE comportant le dispositif contrefaisant, sous astreinte de 1.000 euros par produit et par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir,

— Condamner solidairement les sociétés ZT CONCEPT, BTM et I J à payer à la société BEMER INTERNATIONAL AG, à titre de provision, en réparation du préjudice au titre de la contrefaçon vraisemblable du brevet européen n° EP 0 995 463 et de la concurrence déloyale, la somme de 500.000 euros.

— Dire et juger que monsieur le Président sera compétent pour procéder à la liquidation des astreintes,

En tout état de cause,

— Débouter les sociétés ZT CONCEPT, BIO TECH MED et I-J de l’intégralité de leurs demandes.

— Condamner solidairement les sociétés ZT CONCEPT, BTM et I-J à payer à la société BEMER, la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner solidairement les sociétés ZT CONCEPT, BTM et I J aux entiers dépens, y compris les coûts des saisies-contrefaçons et des constats ;

Dans leurs conclusions reprises oralement à l’audience, les sociétés ZT CONCEPT, BIO TECH MED et I-J demandent au juge des référés de :

A titre principal,

— Débouter la société BEMER INTERNATIONAL AG de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions ;

— La condamner à payer aux concluantes la somme de 100.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter l’ensemble des dépens de l’instance.

A titre subsidiaire,

— Dire et juger que toute mesure d’interdiction sera subordonnée à la consignation préalable par la société BEMER INTERNATIONAL AG, le temps qu’il soit définitivement tranché au fond, d’une somme de 10.000.000 € qui seront séquestrées sur tel compte séquestre que la Juridiction choisira, idéalement la CARPA de CARCASSONNE, siège du conseil des concluantes, ou à tout le moins la Caisse des dépôts et consignation.

— Ramener à de bien plus justes proportions le montant de la condamnation provisionnelle qui pourrait être prononcée.

— Dire et juger que, dans les rapports entre les co-défendeurs, la société MICROTEC supportera 50 % des éventuelles condamnations et les concluantes, 1/6 ème chacune.

Dans ses conclusions du 13 novembre 2017, la société MICROTEC a accepté le désistement d’instance de la société BEMER INTERNATIONAL AG et de ce que la société ZT CONCEPT, la société BIO TECH MED et la société I-J ne formaient aucune demande à son encontre.

La société ZT CONCEPT, la société BIO TECH MED et la société I-J contestaient n’avoir formé aucune demande à l’encontre de la société MICROTEC puisqu’elles ont formé une demande de répartition des éventuelles condamnations à hauteur de 50% pour la société MICROTEC.

MOTIFS

Sur le désistement partiel d’instance et d’action

Vu les articles 384 et 394 et suivants du code de procédure civile,

Il convient de constater que le désistement d’instance et d’action formé par la société BEMER INTERNATIONAL AG à l’égard de la seule société MICROTEC est parfait pour avoir été formé avant toute défense de la société MICROTEC.

La procédure devant le juge des référés étant orale et la société BEMER INTERNATIONAL AG ayant sollicité dès le début de l’audience le désistement d’instance et d’action à l’encontre de la société MICROTEC qui l’a accepté, les sociétés BIO-TECH-MED, ZT CONCEPT, I J n’ont pu former de demandes à l’encontre de la société MICROTEC avant ce désistement qui est efficace du seul fait de sa formulation à l’audience, le juge ne faisant que le constater.

Ainsi, et contrairement à ce que soutiennent les sociétés BIO-TECH-MED, ZT CONCEPT, I J, elles ne peuvent plus former de dmeande de répartition des éventuelles condamnations pronconées à l’enocntre de la société MICROTEC qui n’est plus dans la cause dès la déclaration qui en a été faite à l’audience.

Les parties ont convenu de supporter chacune leurs propres frais et dépens, conformément à l’article 399 du code de procédure civile.

Sur la demande de la société BEMER INTERNATIONAL AG fondée sur la contrefaçon

La société BEMER INTERNATIONAL AG fait valoir que le produit Z VIOLYNE a été adressé à la société allemande GRAF ELECTRONIK qui a mesuré la variation temporelle des amplitudes des champs électromagnétiques générés pendant une utilisation normale de ce produit, que le graphique montre que le champ électromagnétique produit une pluralité d’impulsions, que la courbe analysée par le conseil allemand montre qu’un champ magnétique qui pulse à 8hZ est utilisé, que cette courbe correspond à la formule mathématique du brevet EP n°0 995 463 B1, que les deux courbes (celle du brevet et celle du produit Z VIOLYNE) se superposent quasiment même s’il existe de légères différences.

Elle ajoute que les documents obtenus lors des saisies-contrefaçon (document signal ZT.xlsx et 01806PHNA-H00A01A) montrent également que la courbe du produit Z VIOLYNE reprend les caractéristiques de celle obtenue à partir de la formule du brevet.

Elle conteste le rapport de monsieur X au motif qu’il n’apparaît pas comme un physicien ayant des compétences particulières dans les champs électromagnétiques pulsés, mais surtout parce qu’il part de l’hypothèse que le facteur k est une constante indépendante du temps x, ce qui ne ressort d’aucun élément du brevet.

Elle conteste également l’interprétation erronée de sin-1 qui pour un homme du métier correspond à 1/sin et non à arcsinus et le fait que la courbe du produit Z VIOLYNE soit une courbe sinusoïdale et non en triangle comme celle obtenue à partir de la formule du brevet EP n°0 995 463 B1.

Elle verse au débat le rapport du professeur Z qui indique que le signal électromagnétique correspondant à la revendication 1 du brevet EP n°0 995 463 B1 est constitué d’une succession de rafales d’impulsions, chaque rafale étant composée d’une série d’impulsions d’amplitude variable au cours du temps et de fréquence de répétition également variable, et que c’est également le cas du signal du produit Z VIOLYNE, que le nombre d’impulsions superposées du produit Z VIOLYNE (20) est sensiblement le même que celui du signal du brevet (15).

Elle indique que si la contrefaçon directe ne pouvait être retenue, alors il y aurait une contrefaçon par équivalence car “la fonction sous-jacente des sous-impulsions superposées consiste à produire une stimulation des processus d’échanges physiologiques qui contribuent à accélérer les processus de guérison sollicités et que la fonction sous-jacente est reproduite à l’identique par le signal du champ électromagnétique pulsé du produit Z VIOLYNE;

Les sociétés BIO-TECH-MED, ZT CONCEPT, I J contestent l’avis mis au débat par le conseil allemand de la société BEMER INTERNATIONAL AG d’une part en raison de la qualité de dernier qui est le conseil de la demanderesse et ne peut donc fabriquer des preuves en sa faveur et d’autre part en raison de son absence de compétence technique.

Elles versent au débat en pièce 21 le rapport de monsieur X qui a analysé les résultats obtenus par le professeur Z et estimé que le choix des valeurs était tel que les résultats n’ont aucun sens pour un tel appareil, que pour faire coïncider la courbe du produit Z VIOLYNE avec la courbe de la figure 2 du brevet, il a été choisi des valeurs purement théoriques qui ne peuvent démontrer aucune contrefaçon.

Elles ajoutent que le facteur k est une valeur constante dans la revendication du brevet et que leur produit en contrefait aucunement la revendication 1 du brevet de la demanderesse.

Sur ce,

L’article L 615-3 du code de la propriété intellectuelle dispose : “Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon.

Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente.

La juridiction peut interdire la poursuite des actes argués de contrefaçon, la subordonner à la Constitution de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelles du demandeur ou ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers des produits soupçonnés de porter atteinte aux droits conférés par le titre, pour empêcher leur introduction ou leur circulation dans les circuits commerciaux. Si le demandeur justifie de circonstances de J à compromettre le recouvrement des dommages et intérêts, la juridiction peut ordonner la saisie-conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du prétend contrefacteur, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs conformément aux droit commun. Pour déterminer les biens susceptibles de faire l’objet de la saisie, elle peut ordonner la communication de documents bancaires, financiers, comptables ou commerciaux ou l’accès aux informations pertinentes.

Elle peut également accorder au demandeur une provision lorsque l’existence de son préjudice n’est pas sérieusement contestable.

Saisie en référé ou sur requête, la juridiction peut subordonner l’exécution des mesures qu’elle ordonne à la Constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur si l’action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou les mesures annulées”.

Le juge des référés doit donc statuer sur les contestations qui sont élevées devant lui pour s’opposer aux mesures demandées et ces contestations peuvent porter sur la validité du titre lui-même ce qui est le cas en l’espèce ; il lui appartient alors d’apprécier le caractère sérieux ou non de la contestation et d’évaluer la proportion qui existe entre la contestation émise par les défendeurs à l’atteinte alléguée par les demandeurs et de prendre, au vu des risques encourus de part et d’autre, la décision ou non d’interdire la commercialisation du générique.

Et la Cour de cassation a jugé que le juge des référés devait vérifier si le brevet ne se heurtait pas à une cause sérieuse d’annulation quand l’issue du litige en dépendait (Cass. Com. 21 octobre 2014, n°13-15435 4 ème moyen).

En l’espèce, la contrefaçon elle-même est contestée au motif que produit ZVIOLYNE ne reproduit pas les caractéristiques du brevet opposé, que les formules mathématiques diffèrent, que les courbes obtenues lors du fonctionnement du produit incriminé et en application du brevet sont différentes.

Il sera donc statué d’abord sur l’existence d’une contrefaçon vraisemblable avant d’apprécier si nécessaire les contestations élevées à l’encontre du brevet EP n°0 995 463 B1.

Pour apprécier l’existence vraisemblable d’une contrefaçon encore faut-il comprendre d’abord la portée du brevet.

Sur la portée du brevet

Conformément aux articles L 612-5 et 6 du code de la propriété intellectuelle, l’invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter, et les revendications, qui doivent être claires et concises et se fonder sur la description, définissent l’objet de la protection demandée.

Et, en application de l’article L 613-2 du code de la propriété intellectuelle, l’étendue de la protection conférée par le brevet est déterminée par les revendications. Toutefois, la description et les dessins servent à interpréter les revendications.

A cet égard, en vertu de l’article R 612-17 du code de la propriété intellectuelle, toute revendication comprend :

1° Un préambule mentionnant la désignation de l’objet de l’invention et les caractéristiques techniques qui sont nécessaires à la définition des éléments revendiqués mais qui, combinées entre elles, font partie de l’état de la technique ;

2° Une partie caractérisante, précédée d’une expression du type « caractérisé par », exposant les caractéristiques techniques qui, en liaison avec les caractéristiques prévues au 1°, sont celles pour lesquelles la protection est recherchée.

Toutefois, il peut être procédé de façon différente si la J de l’invention le justifie.

Ces textes définissent l’objet de la protection demandée comme l’article 69 de la CBE et les revendications doivent être claires et concises, se fonder sur la description et être interprétées à la lumière de la description et des dessins. Les critères définis dans le Protocole interprétatif de l’article 69 de la Convention sont appliqués mutadis mutandis au brevet français : il n’est considéré ni que l’étendue de la protection conférée par le brevet est déterminée au sens étroit et littéral du texte des revendications et que la description et les dessins servent uniquement à dissiper les ambiguïtés que pourraient receler les revendications ni que les revendications servent uniquement de ligne directrice et que la protection s’étend également à ce que, de l’avis d’un homme du métier ayant examiné la description et les dessins, le titulaire du brevet a entendu protéger. Est recherchée lors de l’interprétation des revendications quand celle-ci est nécessaire une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers. Le brevet doit dans ce cadre contenir en lui-même son propre dictionnaire, notamment au stade de la description.

Les parties conviennent que le brevet EP n°0 995 463 B1 est un brevet d’amélioration puisque ce dernier mentionne dans sa description l’existence depuis le début des années 1970 d’appareils thérapeutiques pour le corps tout entier, les lignes de champ se répartissant de manière régulière dans le corps et cite un brevet EP A 0 226 907.

Il y est noté que les appareils existants ne permettent que rarement d’accélérer le processus de guérison de sorte qu’il faut les utiliser à plusieurs reprises ce qui alourdit le traitement et en augmente le coût.

L’invention a donc pour but de proposer un appareil qui permette d’influencer et en particulier de stimuler les processus biologiques de manière plus rapide et avec une action physiologique plus large.

La limitation du brevet a eu pour but de définir plus précisément :

* le fait qu’une impulsion individuelle est formée par la superposition d’une impulsion de base montant ou descendant selon une fonction de puissance avec une série d’impulsions superposées de plus courte durée, dont la forme et la succession dans le temps varient

*une fourchette de valeur pour les paramètres a et b dans les termes suivants :

a – un paramètre destiné à régler l’évolution de l’amplitude en fonction du temps de chaque impulsion individuelle (10), où les valeurs pour a sont comprises entre 1 et 5 ;

b – le nombre d’impulsions superposées, où le paramètre b prend des valeurs comprises entre 2 et 5.

Ainsi et selon le brevet limité lui-même, le dispositif doit permettre de créer des impulsions individuelles constituées d’une série d’impulsions superposées de courte durée et les paramètres a et b ont vu leur valeur précisée en référence à une réalisation préférée divulguée dans la description du brevet.

L’invention ne couvre donc pas tout appareil créant des impulsions individuelles constituées d’une série d’impulsions superposées de courte durée mais seulement du fait de la limitation des impulsions répondant à la formule mathématique mentionnée à la revendication 1 et pour les valeurs spécifiées dans cette même revendication.

Les figures 2 et 3 enseignent le type de courbe particulier obtenu à partir de cette fonction mathématique.

Sur la contrefaçon directe

Il convient de rappeler que la société BEMER INTERNATIONAL AG n’était pas titulaire du brevet lorsque les parties entretenaient des relations commerciales puisqu’elle ne l’a acquis le 15/07/2015 avec effet au 01/06/2016, qu’elle ne peut donc reprocher d’actes de contrefaçon aux sociétés défenderesses avant cette date.

Sur l’opinion du conseil allemand de la société BEMER INTERNATIONAL AG

Outre que l’analyse livrée par le conseil allemand de la société BEMER INTERNATIONAL AG ne peut être qualifiée d’expertise puisqu’elle est rédigée par le propre conseil de la demanderesse et qu’en droit français nul ne peut se constituer de preuve à soi-même, elle a été faite à partir de mesures réalisées par la société allemande Graf electronik sur l’appareil acheté par la société BEMER INTERNATIONAL AG.

Or les mesures effectuées ne sont pas versées au débat de sorte qu’il est impossible de connaître le modus operandi suivi par cette société allemande de même qu’il n’est nullement rapporté la preuve de l’indépendance de cette société ou de son statut de laboratoire d’analyses.

A supposer même que les mesures ainsi réalisées soient probantes, l’analyse faite par le conseil allemand ne tient pas compte de la limitation du brevet intervenue près d’un an après de sorte qu’elle est sans aucune pertinence dans ce litige et surtout affirme sans aucune démonstration que les mesures du produit Z VIOLYNE correspondent à la formule mathématique de la revendication ; il est ajouté une superposition de la courbe qu’aurait obtenue la société Graf ELECTRONIK avec une courbe rouge résultat d’une variation d’amplitude calculée en fonction du temps correspondant à un ajustement numérique de la fonction exposée dans la revendication 1 du brevet EP n°0 995 463 B1.

Or, il n’est donné aucun élément permettant de savoir quels sont les valeurs retenues pour le calcul de cette variation de sorte que ce document ne peut à aucun moment établir l’existence d’une contrefaçon.

L’avis complémentaire de M° SCHEFFLER qui est daté du 6 décembre 2016 utilise dans les exemples cités pour comparer la courbe du produit Z VIOLYNE à celle de la figure 2 du brevet EP n°0 995 463 B1, des valeurs non compatibles avec celles du brevet limité (exemple 1 b = 1.1, exemple 2 a = 0,5 et b = 1,9) de sorte que cet avis n’est pas davantage utile à la démonstration d’une contrefaçon de la revendication 1 par le produit Z VIOLYNE.

Il convient de noter que dans ces exemples la valeur k est toujours une constante.

Sur le rapport Z

La société BEMER INTERNATIONAL AG met au débat en pièce 47 le rapport d’expertise du professeur Z qui prend soin quant à lui de bien préciser son cursus et l’ampleur de ses connaissances.

Si l’avis du professeur Z n’est pas entaché d’un manque de connaissances, il a été rédigé en août 2017 à partir des données de l’opinion du conseil allemand de la société BEMER INTERNATIONAL AG, et des documents saisis (notamment celui produit en pièce 37 qui trace un certain nombre de courbes) auprès de la société MICROTEC, aucune mesure n’a été prise par le professeur lui-même ou à sa demande.

Il ressort de cet avis que le professeur Z a choisi des valeurs pour les paramètres de la fonction mathématique de la revendication 1 du brevet EP n°0 995 463 B1 qui permettent de superposer la courbe ainsi obtenue avec celle très spécifique du produit Z VIOLYNE telle qu’elle résulte du document 37 et du brevet de la défenderesse.

Or il n’est jamais spécifié de façon claire si les valeurs des paramètres a et b sont bien comprises dans celles issues de la limitation.

De la même façon, il est indiqué que la constante d’adaptation k peut varier en fonction du temps.

Or la constante k telle que définit dans la revendication 1 ne varie pas en fonction du temps, elle n’est pas écrite k(x) mais bien k.

Or si des exemples sont donnés dans la description et non repris dans la revendication 1, c’est bien celle-ci qui est claire dans sa rédaction mathématique qui seule définit le périmètre de l’invention.

Si la description mentionne page 10 ligne 30 que la pente des impulsions peut diminuer ou augmenter en fonction du facteur k ou k(x), ce facteur n’est jamais explicité et sa valeur n’est jamais discutée.

Cette valeur n’est mentionnée qu’une seule fois dans le mode de réalisation préféré du brevet en page 13 ligne 22 et c’est une valeur constante de k qui est indiquée, en l’espèce la valeur 1.

Ainsi il apparaît que pour les besoins de la démonstration et de façon purement théorique, il a été choisi des paramètres qui ne correspondent d’une part pas à la revendication 1 puisque k a varié en fonction du temps mais surtout des paramètres qui, comme le disent les sociétés défenderesses, aboutissent à des résultats sans aucun intérêt pour le dispositif puisqu’on arrive à une intensité si faible qu’elle n’aura aucun impact sur le corps humain.

Sur le document X.

La société BEMER INTERNATIONAL AG ne craint pas de contester les qualifications de l’expert X alors qu’elle livre l’opinion de son conseil allemand qui n’a pas pris la peine dans son document de spécifier ses propres compétences en physique.

Si la pièce 49 (CV en ligne de l’auteur de l’opinion) indique que celui-ci a un degré en physique, il y est également précisé qu’il est spécialisé en optique et en hologramme mais pas en électromagnétisme.

Si le rapport X contient une erreur sur la valeur de sin-1, comme l’a fait remarquer le professeur Z dans son rapport, il n’en demeure pas moins qu’il explique que le raisonnement suivi pour savoir si le signal émis par le produit Z-VIOLYNE était identique à celui du produit BEMER, a été de trouver un Paramétrage de la fonction brevetée qui permettrait de ne pas générer la courbe présentée en figure 2 mais une courbe qui se rapproche le plus possible de celle du produit incriminé.

Il est établi que la courbe du produit Z VIOLYNE dans son fonctionnement courant ne présente pas la forme particulière revendiquée par l’invention et enseignée au sein des figures 2 et 3 et que le résultat de superposition des deux courbes obtenu par un choix de valeurs précis de k dépendant du temps ne peut exister qu’en dehors de la protection donnée par la revendication 1.

En effet, la courbe dessinée à la figure 2 du brevet EP n°0 995 463 B1 ne mentionne ni les abscisses ni les ordonnées de sorte qu’il est difficile de partir de cette courbe pour la comparer à une autre courbe, du fait de l’absence des ordres de grandeur des mesures.

Enfin, la courbe de la figure 2 est une sinusoïde (courbe aux extrémités arrondies) qui progresse, c’est-à-dire que le point le plus bas de chaque courbe est plus élevé que celui de la courbe précédente, alors que le graphique du signal du produit Z VIOLYNE est constitué de triangles ; que la progression est constante selon une ligne droite, avec renversement brutal du signal lorsque le point le plus haut ou le plus bas est atteint, et non atténuée lors de l’arrivée au paroxysme supérieur ou inférieur.

Et l’analyse de monsieur X des exemples théoriques proposés par le professeur Z montre que ce dernier a choisi comme valeur de “c” “2.500", soit 250 fois plus haut que dans le second exemple du cabinet GULDE (10) et 125000 fois plus haut que dans son premier exemple (0,2 ; que selon le brevet, plus « c » est grand et moins le champ magnétique pulsé est intense, ce qui est logique puisque « c » est le dénominateur de l’équation : plus il est élevé et plus le résultat de l’équation est faible ; ainsi 1/4 est plus petit que 1/2 ;

Il est ainsi expliqué que l’exemple pris par M. Z, en prenant 2500 comme dénominateur, correspond à un champ magnétique totalement insignifiant ne correspondant pas à l’usage normal du produit.

En conséquence, aucune contrefaçon directe vraisemblable n’est établie pas la société BEMER INTERNATIONAL AG.

Sur la contrefaçon par équivalence

Outre que la vraisemblance de la contrefaçon par équivalence ne fait l’objet que de trois paragraphes et d’aucune démonstration dans les écritures de la société BEMER INTERNATIONAL AG, la société BEMER INTERNATIONAL AG se contentant de procéder par syllogismes, il apparaît que cette demande est fondée sur le fait que k serait considéré comme une constante et que la fonction sous-jacente des sous-impulsions superposées serait reproduite par le produit Z VIOLYNE.

Or si deux moyens sont dits équivalents quand ils remplissent la même fonction en vue d’un même résultat ou d’un résultat de même J bien qu’ayant des formes et des structures différentes, il convient de constater que la société BEMER INTERNATIONAL AG parle de fonction sous-jacente sans même expliquer ce que recouvre cette notion de sorte que la condition première qui est que deux moyens remplissent la même fonction, n’est à l’évidence pas réunie ; qu’à supposer que ce critère soit rempli, il n’est nullement expliquer pourquoi le fait que k varie selon le temps permette de considérer que le produit Z VIOLYNE utilise un moyen qui pourrait être qualifié d’équivalent.

Enfin, la contrefaçon par équivalence nécessite une appréciation qui est incompatible avec le caractère vraisemblable de cette contrefaçon.

En conséquence, la demande formée par la société BEMER INTERNATIONAL AG fondée sur la contrefaçon sera rejetée.

Sur les demandes fondées sur la concurrence déloyale

La société BEMER INTERNATIONAL AG forme une demande additionnelle sur le fondement de la concurrence déloyale et de l’article 809 du code de procédure civile au motif que les documents saisis auprès de la société MICROTEC montrent que les sociétés défenderesses se sont inspirées du produit BEMER, qu’il existe une confusion entre les produits comme le montre le site de la société SANTÉ GLOBALE qui redirige vers la société BIO TECH MED en raison du fait que la société BIO TECH MED vend à la fois ses produits et des produits BEMER, et enfin que les documents contiennent une mention erronée puisqu’ils indiquent que le produit Z VIOLYNE serait breveté.

Les sociétés BIO-TECH-MED, ZT CONCEPT, I J répondent que les documents saisis chez la société MICROTEC montrent au contraire qu’il a été demandé à cette dernière de respecter les droits de propriété intellectuelle de la société BEMER INTERNATIONAL AG, qu’elles ne peuvent être responsables d’un lien de redirection mis en place par une société tierce et enfin que la rédaction des documents mentionnant que le produit était breveté résulte d’une maladresse car il aurait fallu indiquer que le produit faisait l’objet d’une demande de brevet, demande qui a été accordée.

Sur ce,

L’article 809 du code de procédure civile dispose :

“Le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.”

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un signe ou un produit qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce.

L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité, la notoriété de la prestation copiée.

Le parasitisme est constitué lorsqu’une personne physique ou morale, à titre lucratif et defaçon injustifiée, copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements.

Sur l’inspiration des produits BEMER

Des pièces mises au débat, la lettre de monsieur A à monsieur B du 4 mars 2014 et document sur la spécification techniques du besoin, il ressort que les sociétés défenderesses ont entendu se positionner certes sur le même marché mais en développant leur propre produit pour lequel elles ont réalisé des investissements ; qu’elles ont pris soin d’indiquer à leur fabricant les inconvénients présentés par les produits existants sur le marché et le type de produit qu’elles entendaient proposer au consommateur tout en tenant compte des droits de propriété intellectuelle de la société BEMER INTERNATIONAL AG.

Ainsi la seule référence à la société BEMER INTERNATIONAL AG dans le courrier cité plus haut du 4 mars 2014 est la suivante :

“Les appareils qui existent actuellement sur le marché ont en général un certain nombre de contre-indications (parce que les intensités magnétiques sont trop fortes) ce qui n’est pas le cas des produits Bemer et encore moins de celui que j’envisage de produire ou faire produire. L’intensité électrique sera inférieure à 0,2 Ampère, l’intensité magnétique ne dépassera pas les 100µTesla.”.

Il ne peut en être déduit que les sociétés défenderesses ont entrepris de copier le produit Bemer.

Le document sur la spécification techniques du besoin cite le produit BEMER dans ces termes :

“ VII.I.2 : « l’écran, du « Bemer Pro » actuel présente le défaut de ne pas être suffisamment sensible à la sélection des paramètres par les doigts de l’utilisateur. Un écran plus sensible (type capacitif étudié pour une utilisation avec les doigts) doit être

prévue. Cette solution reste à confirmer en fonction du coût et de l’utilisation par rapport à un écran tactile resistif»

— VII.2.2.2 « les différents écrans du système actuel « BEMER pro » sont une source d’inspiration. Néanmoins, une des contrainte principale est la simplification des interfaces graphiques, tout en intégrant les nouvelles fonctionnalités »

— VII.2.2.2 : « L’interface doit être de couleur sans prendre en compte les cas d’utilisateur atteint de daltonisme. Compte tenu de l’âge moyen des utilisateurs autour de 50 à 80 ans, prévoir une police de caractère identique au système actuel « Bemer Pro. Les zone de sélection ou de saisie devront être suffisamment espacées pour facilité leur choix”.

Il ne peut être reproché à un concurrent fut-il votre ancien distributeur, en dehors de toute obligation d’ordre contractuel, de souhaiter mettre sur le même marché le même type de produit, dans le respect des droits de propriété intellectuelle, puisque l’objet même de la libre concurrence est d’offrir au consommateur le choix parmi des objets proposant le même résultat ou la même fonction.

Le concurrent n’a comme obligation que de faire les investissements nécessaires à la production d’un produit non protégé par un monopole et de le présenter sous un emballage voire une marque qui permettent de les différencier.

La société BEMER INTERNATIONAL AG ne reproche d’ailleurs pas à la société BIO TECH MED et à la société ZT CONCEPT d’avoir copié le design de l’appareil BEMER PRO ou des codes de l’emballage. Elle leur reproche d’être constitué des éléments suivants : une console électronique qui diffuse le signal, une natte qui diffuse les ondes électromagnétiques et un coussin, un emballage et un applicateur local.

Elle ne dispose d’aucun droit privatif sur ces différents éléments qui constituent nécessairement l’appareil diffusant ces ondes en vue d’un traitement thérapeutique et elle ne précise pas en quoi le produit Z VIOLYNE copierait de trop près son propre produit BEMER PRO.

Aucune faute des sociétés BIO-TECH-MED, ZT CONCEPT, I J n’est démontrée.

Sur la confusion des produits

Les sociétés défenderesses reconnaissent vendre des produits BEMER acquis alors que les deux parties entretenaient des relations commerciales ce que la société BEMER INTERNATIONAL AG ne conteste pas de sorte que là encore aucune faute ne peut être reprochée à la société BIO TECH MED.

S’agissant de la redirection du site de la société SANTÉ GLOBALE vers le site zviolyne, ce fait ne peut être reproché aux sociétés défenderesses puisqu’il a été accompli par une société tierce au litige qui par ailleurs a désactivé ce lien sur simple requête de la société BEMER INTERNATIONAL AG.

Aucune faute ne peut être reprochée de ce chef à la société BIO TECH MED et à la société ZT CONCEPT.

Sur la mention du brevet

Il ressort de la lecture des documents publicitaires saisis lors des saisies contrefaçon que ceux-ci indiquent que le produit Z VIOLYNE est un produit breveté.

Or à cette date le produit Z VIOLYNE ne faisait’objet que d’une demande de brevet et non d’un brevet délivré.

Si cette mention est erronée, elle ne constitue pas pour autant un acte de concurrence déloyale à l’encontre de la société BEMER INTERNATIONAL AG d’une part car le dépôt de brevet avait effectivement été fait et d’autre part car le brevet a été délivré.

En conséquence, la société BEMER INTERNATIONAL AG sera déboutée de l’ensemble de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale.

Sur les autres demandes

Les conditions sont réunies pour allouer à chacune des sociétés ZT CONCEPT, BIO TECH MED et I-J la somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par mise à disposition au greffe le jour du délibéré, par ordonnance contradictoire et en premier ressort,

Sur le désistement partiel d’instance

— Déclarons parfait le désistement d’instance et d’action de la société BEMER INTERNATIONAL AG à l’encontre de la société MICROTEC ;

— Constatons l’extinction de l’instance et de l’action et le dessaisissement du tribunal de grande instance de Paris de la partie du litige opposant en référé la société BEMER INTERNATIONAL AG et la société MICROTEC ;

— Constatons que les sociétés BIO-TECH-MED, ZT CONCEPT, I J n’ont formé aucune demande à l’encontre de la société MICROTEC avant que les parties se désistent mutuellement de leur instance ;

— Disons que les sociétés BIO-TECH-MED, ZT CONCEPT, I J sont irrecevables à former des demandes à l’encontre de la société MICROTEC qui n’est plus dans la cause, du fait du désistement ;

— Condamnons la société BEMER INTERNATIONAL AG et la société MICROTEC à supporter ses propres frais et dépens.

Sur les demandes de la société BEMER INTERNATIONAL AG à l’encontre de la société ZT CONCEPT, la société BIO TECH MED et la société I-J :

Déboutons la société BEMER INTERNATIONAL AG de ses demandes fondées sur la contrefaçon de son brevet EP n°0 995 463 B1 formées à l’encontre de la société BIO TECH MED, de la société ZT CONCEPT et de la société I-J ;

Déboutons la société BEMER INTERNATIONAL AG de ses demandes en concurrence déloyale formées à l’encontre de la société ZT CONCEPT et de la société BIO TECH MED et sur celles fondées sur les actes de concurrence déloyale ;

Condamnons la société BEMER INTERNATIONAL AG à payer à chacune des sociétés ZT CONCEPT, BIO TECH MED et I-J la somme de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelons que la présente décision est exécutoire par provision ;

Condamnons la société BEMER INTERNATIONAL AG aux dépens.

Fait à Paris le 05 décembre 2017

Le Greffier, Le Président,

K L M-N O

1:

Copies exécutoires

délivrées le: