Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

— Sous le n° 1601115, la société Côte a demandé au tribunal administratif de Grenoble de condamner l’Office national d’études et de recherches aérospatiales (ONERA) à lui verser une somme de 617 551 euros hors taxe (HT) au titre des surcoûts d’achats et de main d’oeuvre au cours des travaux de rénovation du système de commandes du groupe principal de la soufflerie de Modane, avec les intérêts à compter du 20 janvier 2016.

— Sous le n° 1602762, la société Côte a demandé au tribunal administratif de Grenoble d’établir le décompte général du marché conclu avec l’ONERA et d’y porter à son crédit une somme de 1 027 551 euros HT, augmentée de la taxe sur la valeur ajoutée et des intérêts moratoires à compter du 3 janvier 2016.

Par un jugement n° s 1601115, 1602762 du 31 décembre 2018, le tribunal administratif de Grenoble, après avoir joint les deux demandes, a rejeté celle enregistrée sous le n° 1602762 en tant qu’elles portent sur la somme de 410 000 euros HT correspondant à des frais de personnel, de conseil juridique, des frais financiers et à une perte d’amortissement des frais généraux, et a pour le surplus prescrit avant dire-droit une expertise.

Procédure devant la cour

Par une requête, enregistrée le 15 juillet 2019, la société Côte, représentée par la SELARL Cabinet Racine, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Grenoble du 31 décembre 2018 en tant qu’il a rejeté sa demande tendant au paiement de la somme de 410 000 euros hors taxe (HT) et d’étendre à cette demande l’expertise ordonnée avant dire-droit ;

2°) de mettre à la charge de l’ONERA une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

 – les premiers juges ont à tort retenu, sans au demeurant en informer les parties, un moyen d’irrecevabilité contractuelle tiré de l’absence de réclamation préalable ;

 – la lettre de mise en demeure du 29 février 2016 vaut mémoire en réclamation préalable au sens de l’article 42 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels (CCAG-MI) ;

 – sa demande de paiement étant recevable, il y a lieu pour la cour d’étendre l’expertise à ces postes de réclamation.

Par un mémoire, enregistré le 20 novembre 2019, l’ONERA, représenté par la SELARL Symchowicz-Weissberg et Associés, conclut au rejet de la requête et demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement du tribunal administratif de Grenoble du 31 décembre 2018 en tant qu’il a, avant-dire droit, prescrit une expertise ;

2°) de rejeter la demande de paiement de la société Côte d’un montant de 617 551 euros hors taxe ;

3°) de mettre à la charge de la société Côte une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

 – la société appelante n’a jamais présenté de réclamation préalable au sens des stipulations de l’article 42 du CCAG-MI ; la notification du projet de décompte final vaut simple « demande de paiement » et ne saurait matérialiser la naissance d’un différend ; le courrier du 29 février 2016 ne saurait s’analyser comme une lettre de réclamation, il ne porte plus sur le montant de 410 000 euros HT mais de 226 115 euros HT ;

 – il avait opposé l’absence de réclamation préalable dans ses écritures de première instance ; en tout état de cause, cette irrecevabilité peut être opposée pour la première fois en appel ;

 – pour le surplus, c’est à tort que les premiers juges ont prescrit une expertise avant dire-droit ; d’une part, parce que la demande de la société Côte était irrecevable et d’autre part, parce qu’il appartient à cette société de faire la démonstration de ses préjudices ;

Un mémoire présenté pour la société Côte, enregistré le 24 décembre 2019, n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – le code des marchés publics alors en vigueur ;

 – l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ;

 – le décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ;

 – l’arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels ;

 – le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M^me B… ;

 – les conclusions de M^me Gondouin, rapporteur public ;

 – les observations de M^e C…, pour la société Côte et celles de M^e A… pour l’ONERA ;

Considérant ce qui suit :

1. Par acte d’engagement du 25 octobre 2013, l’ONERA a confié à la société Côte, pour un montant de 825 000 euros hors taxe (HT), l’exécution d’un marché portant sur l’étude, la fourniture, la réalisation, l’installation, le raccordement sur l’existant et la mise en service du contrôle de commande du groupe principal de la soufflerie S2MA située au centre de Modane-Avrieux (73). La réception de ces prestations a été prononcée le 14 septembre 2015. Par une requête, enregistrée le 24 février 2016 au greffe du tribunal administratif de Grenoble sous le n° 1601115, la société Côte a demandé la condamnation de l’ONERA à lui verser une somme de 617 551 euros HT au titre des surcoûts exposés pendant l’exécution de ce marché pour les achats et la main d’oeuvre, assortie des intérêts moratoires à compter du 20 janvier 2016. Puis, par une seconde requête, enregistrée le 1^er juillet 2016, elle a demandé au même tribunal d’établir le décompte général de ce marché et d’y porter à son crédit une somme de 1 027 551 euros HT, augmentée de la taxe sur la valeur ajoutée et des intérêts moratoires à compter du 3 janvier 2016, correspondant aux surcoûts d’achats et de main d’oeuvre pour un montant de 617 551 euros HT et à l’indemnisation de préjudices induits par ces surcoûts pour un montant de 410 000 euros HT. La société Côte relève appel du jugement du tribunal administratif de Grenoble du 31 décembre 2018 en tant qu’il a rejeté sa demande tendant à la mise à la charge de l’ONERA d’une somme de 410 000 euros HT. L’ONERA relève appel de ce même jugement en tant qu’il a pour le surplus, avant-dire droit, ordonné une expertise.

Sur la demande de paiement de la somme de 410 000 euros HT :

2. En premier lieu, au titre de l’article 12.8 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels (CCAG-MI) : « Paiement pour solde et règlements partiels définitifs : / 12.8.1. La demande de paiement est adressée au pouvoir adjudicateur après la décision de réception. (…) 12.8.2. Si, après avoir été mis en demeure de le faire, le titulaire du marché ne produit pas sa demande de paiement, dans un délai de quarante-cinq jours courant à compter de la réception des prestations, le pouvoir adjudicateur peut procéder d’office à la liquidation, sur la base d’un décompte établi par ses soins. Ce décompte est notifié au titulaire. / 12.8.3. En cas de contestation sur le montant des sommes dues, le pouvoir adjudicateur règle les sommes qu’il a admises. Après résolution du désaccord, il procède, le cas échéant, au paiement d’un complément, majoré, s’il y a lieu, des intérêts moratoires courant à compter de la date de la demande présentée par le titulaire. ». Selon l’article 42 de ce même CCAG : « Différends entre les parties / 42.1. Le pouvoir adjudicateur et le titulaire s’efforceront de régler à l’amiable tout différend éventuel relatif à l’interprétation des stipulations du marché ou à l’exécution des prestations objet du marché. / 42.2. Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’une lettre de réclamation exposant les motifs de son désaccord, et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Cette lettre doit être communiquée au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. / 42.3. Le pouvoir adjudicateur dispose d’un délai de deux mois, courant à compter de la réception de la lettre de réclamation, pour notifier sa décision. L’absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation. »

3. Il résulte des stipulations de l’article 42 précitées du CCAG-MI que, lorsqu’intervient, au cours de l’exécution d’un marché, un différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur, résultant d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque, émanant de ce dernier et faisant apparaître un désaccord, le titulaire doit présenter, dans un délai de deux mois, un mémoire de réclamation à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge du contrat. En revanche, lorsque, à la suite de la réception des prestations, le pouvoir adjudicateur s’abstient d’établir le décompte du marché ou de procéder au paiement des sommes dues, malgré une mise en demeure du titulaire, les stipulations de l’article 42 relatives à la naissance du différend et au délai pour former une réclamation ne sauraient être opposées à ce dernier.

4. Il résulte de l’instruction qu’après plusieurs échanges de courriers laissant apparaître la possibilité d’un accord amiable entre les parties sur les sommes complémentaires sollicitées par la société Côte, cette dernière a transmis à l’ONERA un document établi par ses soins et daté du 18 novembre 2015 intitulé « projet de décompte final » détaillant les sommes restant à payer au titre du solde du marché et faisant apparaître des demandes de rémunération complémentaire. Puis, sans réponse de l’ONERA, la société Côte a, par un courrier du 29 février 2016, mis en demeure cet établissement public, d’établir, sous quinzaine, le « décompte général » du marché et de lui régler la somme de 1 068 248,20 euros TTC. Cette mise en demeure doit être regardée comme le mémoire en réclamation prévu par les stipulations de l’article 42.2 du CCAG-MI.

5. Il en résulte que la société Côte est fondée à soutenir que c’est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de l’ONERA à lui verser la somme de 410 000 euros HT au motif que la saisine du juge n’aurait pas été précédée du mémoire en réclamation prévu par l’article 42.2 du CCAG-MI.

Sur la demande de paiement de la somme de 617 551 euros HT :

6. En premier lieu, compte tenu de ce qui vient d’être dit, l’ONERA n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que les premiers juges n’ont pas retenu la fin de non-recevoir contractuelle invoquée en première instance pour écarter la demande de la société Côte tendant au paiement de la somme de 617 551 euros HT.

7. En deuxième lieu, l’ONERA fait valoir que les conclusions de la société Côte tendant au paiement de la somme de 617 551 euros HT ont été enregistrées au greffe du tribunal administratif de Grenoble après l’expiration du délai de recours contentieux de deux mois prévu par l’article R. 421-1 du code de justice administrative, dès lors qu’il a expressément rejeté cette demande par courriers des 24 septembre et 19 octobre 2015. Toutefois, l’ONERA ne saurait utilement se prévaloir des dispositions de l’article R. 421-1 dès lors que les stipulations contractuelles précitées ne soumettent la saisine du juge, après le rejet d’une réclamation par le pouvoir adjudicateur, à aucune condition de délai. En tout état de cause, les courriers des 24 septembre et 19 octobre 2015, pas plus d’ailleurs que celui du 15 mars 2016, prenant acte de la décision de la société Côte de saisir la juridiction administrative, ne portent la mention des voies et délais de recours qui ne sauraient dès lors être opposables à cette société.

8. En dernier lieu, dans le cadre d’un marché à prix global et forfaitaire, l’entrepreneur a droit d’être indemnisé du coût des travaux supplémentaires, non prévus au contrat, s’ils ont été prescrits par ordre de service ou, si à défaut d’ordre de service, ils présentent un caractère indispensable à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. Par ailleurs, les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire dès lors que celle-ci justifie soit que ces difficultés résultent de sujétions techniques imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie générale du contrat soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique.

9. En vertu des dispositions de l’article R. 621-1 du code de justice administrative, la juridiction peut d’office ordonner, avant-dire droit, qu’il soit procédé à une expertise. Toutefois, il appartient au demandeur qui engage une action en responsabilité d’une personne publique sur l’un ou l’autre des fondements rappelés au point précédent, d’établir devant le juge du contrat, la réalité de l’exécution par ses soins de travaux supplémentaires non prévus au contrat, à la demande du maître de l’ouvrage ou présentant un caractère indispensable, des sujétions techniques imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie générale du contrat ou de l’existence d’une faute commise par le maître d’ouvrage. Il appartient également au demandeur d’établir la réalité de son préjudice. Il incombe alors au juge de statuer au vu des pièces du dossier, le cas échéant après avoir demandé aux parties de produire les éléments complémentaires qu’il estime nécessaires à son appréciation. Il ne lui revient d’ordonner une expertise que lorsqu’il n’est pas en mesure de se prononcer au vu des pièces et éléments qu’il a recueillis et que l’expertise présente un caractère utile.

10. Il résulte de l’instruction que les difficultés dans l’exécution du marché, dont la société Côte fait état, portent sur des travaux supplémentaires ou modificatifs qui résulteraient selon elle de l’insuffisance de la définition des besoins du maître d’ouvrage ou de leurs évolutions en cours d’exécution du marché ainsi que de retards pris par l’ONERA dans la transmission de certaines données. Il ne résulte pas de l’instruction que les désaccords entre les parties porteraient sur des questions autres que des questions de qualification juridique ou des éléments de fait que la société Côte est en mesure d’apporter. Ainsi, les premiers juges ne pouvaient prescrire, avant-dire droit, une expertise portant sur la qualification juridique des « travaux supplémentaires » dont se prévaut la société Côte. Il en résulte que l’ONERA est fondée à soutenir que l’expertise ordonnée par le jugement avant-dire droit attaqué, ne présente pas un caractère utile au sens de l’article R. 621-1 du code de justice administrative.

11. Il résulte de tout ce qui précède que la société Côte et l’ONERA sont fondés, sans qu’il soit besoin d’en examiner la régularité, à demander l’annulation du jugement du 31 décembre 2018, d’une part, en tant qu’il a rejeté sans se prononcer sur leur bien-fondé les conclusions de la société tendant au versement d’une somme de 410 000 euros HT et d’autre part, en tant qu’il a prescrit, avant-dire droit une expertise frustratoire sur la demande de paiement de la somme de 617 551 euros HT.

12. Dans les circonstances de l’espèce et eu égard à la nature du jugement attaqué, il y a lieu de renvoyer l’affaire devant le tribunal administratif de Grenoble pour qu’il y soit statué sur les demandes de la société Côte. Il n’y a pas lieu, en revanche, de faire droit à ce stade de la procédure aux conclusions des parties présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1^er : Le jugement n°s 1601115, 1602762 du 31 décembre 2018 du tribunal administratif de Grenoble est annulé.

Article 2 : La société Côte est renvoyée devant le tribunal administratif de Grenoble pour qu’il soit statué sur ses demandes.

Article 3 : Les conclusions des parties présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Côte et à l’Office national d’études et de recherches aérospatiales.

Délibéré après l’audience du 27 février 2020, à laquelle siégeaient :
M. d’Hervé, président de chambre,
M^me Michel, président-assesseur,
M^me B…, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 2 avril 2020.

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N° 19LY02708