Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

La société Verdonnet PV a demandé au tribunal administratif de Dijon d’annuler la décision du 3 janvier 2023 par laquelle la ministre de la transition énergétique a rejeté sa candidature à l’appel d’offres 2021 S 203-530267 portant sur la réalisation et l’exploitation d’installations de production d’électricité innovantes à partir de l’énergie solaire sans dispositif de stockage ainsi que la décision non datée par laquelle la ministre a fixé la liste des lauréats de l’appel d’offres.

Par ordonnance n° 2301837 du 5 juillet 2023, le président de la 3ème chambre du tribunal a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

Par une requête, enregistrée le 6 septembre 2023, la société Verdonnet PV, représentée par M^e Versini-Campinchi, demande à la cour :

1°) après avoir enjoint à la ministre de la transition énergétique de communiquer à la cour le rapport d’analyse de son offre, d’annuler cette ordonnance et ces décisions ;

2°) d’enjoindre à la ministre de réexaminer son offre dans le délai de deux mois à compter de la notification de l’arrêt, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— l’ordonnance attaquée est irrégulière dès lors que la décision fixant la liste des lauréats peut faire l’objet d’un recours ;

— il y a lieu en conséquence pour la cour d’annuler cette ordonnance et de statuer au fond ;

— la décision de rejet de son offre et celle fixant la liste des lauréats est entachée d’erreur manifeste d’appréciation.

Par mémoires enregistrés 22 novembre 2024, la ministre de la transition écologique, de l’énergie, du climat et de la prévention des risques, conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que :

— l’ordonnance attaquée n’est pas irrégulière dès lors qu’aucun contrat n’a été conclu ;

— il n’y a pas lieu de produire le rapport complet d’analyse de l’offre de la société requérante ;

— les décisions en litige ne sont entachées d’aucune erreur manifeste d’appréciation.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de l’énergie ;

— la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 ;

— le décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Evrard,

— et les conclusions de M^me A ;

Considérant ce qui suit :

1. Par avis n° 2021 S 203-530267 publié au Journal Officiel de l’Union européenne (JOUE) le 30 juillet 2021, la ministre de la transition énergétique a lancé une procédure d’appel d’offres portant sur la réalisation et l’exploitation d’installations de production d’électricité innovantes à partir de l’énergie solaire sans dispositif de stockage, en application des dispositions de l’article L. 311-10 du code de l’énergie. Par courrier du 3 janvier 2023, la ministre a informé la société Verdonnet PV, filiale du groupe TSE, de ce que son offre déposée dans la famille 2 concernant le projet « Verdonnet PV » de centrale agrivoltaïque d’une puissance de 2,94 MW située sur la commune de Verdonnet n’était pas retenue. Le 30 janvier 2023, elle a publié, sur le site internet du ministère, la liste des candidats retenus à la suite de cet appel d’offres. La société Verdonnet PV a demandé au tribunal administratif de Dijon d’annuler la décision du 3 janvier 2023 ainsi que la décision par laquelle la ministre a fixé la liste des lauréats de l’appel d’offres. Elle relève appel de l’ordonnance du 5 juillet 2023 par laquelle le président de la 3ème chambre du tribunal a rejeté sa demande.

Sur la régularité de l’ordonnance attaquée :

2. Aux termes de l’article R. 222-1 du code de justice administrative : « () les présidents de formation de jugement des tribunaux () peuvent, par ordonnance : () 4° Rejeter les requêtes manifestement irrecevables, lorsque la juridiction n’est pas tenue d’inviter leur auteur à les régulariser () ».

3. Aux termes de l’article L. 311-1 du code de l’énergie : « () l’exploitation de toute nouvelle installation de production d’électricité est subordonnée à l’obtention d’une autorisation administrative ». Aux termes de l’article L. 311-10 de ce code : « Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle de l’énergie () l’autorité administrative peut recourir à une procédure de mise en concurrence () ». Aux termes de l’article L. 311-12 de ce code : " Les candidats retenus désignés par l’autorité administrative bénéficient, selon les modalités prévues par la procédure de mise en concurrence : 1° Soit d’un contrat d’achat pour l’électricité produite ; 2° Soit d’un contrat offrant un complément de rémunération à l’électricité produite « . Aux termes de l’article R. 311- 23 de ce code : » Le ministre chargé de l’énergie désigne les candidats retenus et avise tous les autres candidats du rejet de leurs offres () La commission publie la liste des candidats retenus ainsi qu’une version non confidentielle du rapport de synthèse sur l’analyse des offres () ".

4. En premier lieu, le juge administratif, lorsqu’il est saisi de conclusions tendant à l’annulation partielle d’un acte dont les dispositions forment un ensemble indivisible, est tenu de rejeter ces conclusions comme irrecevables.

5. Il résulte des dispositions précitées de l’article R. 311-23 du code de l’énergie que, pour désigner les candidats retenus à l’issue du processus de sélection, le ministre en charge de l’énergie porte une appréciation unique sur l’ensemble des candidatures soumises à l’appel d’offres. Dans ces conditions, la décision de la ministre de la transition énergétique fixant la liste des lauréats de l’appel d’offres présente un caractère indivisible, si bien que des conclusions tendant à la seule annulation de cette décision en tant qu’elle ne retient pas une candidature ne sont pas recevables. Par suite, la société Verdonnet PV n’est pas fondée à se plaindre de ce que, par l’ordonnance attaquée, le président de la 3ème chambre du tribunal administratif de Dijon a rejeté comme irrecevable sa demande d’annulation limitée au rejet de son offre.

6. En second lieu, la décision de sélection des offres, dès lors qu’elle habilite les sociétés retenues à présenter une offre en vue de l’obtention, dans un second temps, d’une autorisation d’exploitation d’une nouvelle installation de production d’électricité, est une décision administrative unilatérale susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Il s’ensuit qu’un recours d’une société évincée tendant à l’annulation de cette décision est recevable, sans que puisse lui être opposée l’absence d’introduction d’un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat. Dans ces conditions, c’est irrégulièrement que, par l’ordonnance attaquée, le président de la 3ème chambre du tribunal a rejeté comme irrecevables les conclusions de la société Verdonnet PV dirigées contre la décision fixant la liste des lauréats de l’appel d’offres au motif que la société n’avait pas exercé un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat. Par suite, l’ordonnance attaquée doit être annulée en tant qu’elle rejette les conclusions de la société Verdonnet PV dirigées contre la décision arrêtant la liste des lauréats de l’appel d’offres.

7. Il y a lieu, en conséquence, de statuer immédiatement par la voie de l’évocation sur les conclusions de la société Verdonnet PV dirigées contre la décision arrêtant la liste des lauréats de l’appel d’offres.

Sur la légalité de la décision arrêtant la liste des lauréats de l’appel d’offres :

8. Aux termes de l’article L. 311-10-1 du code de l’énergie : « Pour désigner le ou les candidats retenus, l’autorité administrative se fonde sur le critère du prix, dont la pondération représente plus de la moitié de celle de l’ensemble des critères, ainsi que, le cas échéant, sur d’autres critères objectifs, non discriminatoires et liés à l’objet de la procédure de mise en concurrence, tels que : 1° La qualité de l’offre, y compris la valeur technique, les performances en matière de protection de l’environnement, l’efficacité énergétique et le caractère innovant du projet ». Aux termes de l’article R. 311-12 de ce code : « Les procédures de mise en concurrence prévues à l’article L. 311-10 auxquelles peut recourir le ministre chargé de l’énergie sont : 1° () la procédure d’appel d’offres décrite à la sous-section 1, par laquelle le ministre chargé de l’énergie choisit l’offre économiquement la plus avantageuse sans négociation sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats () ». Enfin, aux termes de l’article R. 311-13 de ce code : « Lorsqu’il recourt à la procédure d’appel d’offres (), le ministre chargé de l’énergie élabore un cahier des charges. / () / Le cahier des charges comporte notamment : () 3° La liste exhaustive des critères de notation des offres, leur pondération ou leur hiérarchisation () ».

9. A cet égard et d’une part, aux termes l’article 1.2.1 du cahier des charges de l’appel d’offres litigieux : « Au sens de cet appel d’offres, les installations agrivoltaïques sont des installations permettant de coupler de façon innovante une production photovoltaïque secondaire à une production agricole principale en permettant une synergie de fonctionnement démontrable. Dans ce cas, les installations doivent répondre à un besoin agricole, détaillé dans le mémoire technique, en y répondant par un service explicite et en étant conçues de manière à optimiser les productions agricole et électrique ».

10. D’autre part, l’article 4 du cahier des charges relatif à la notation des offres prévoit que la note, attribuée sur 100, est calculée en fonction des critères du prix (55) et de l’innovation (45) de l’installation. Ce second critère a été décomposé en plusieurs sous-critères tenant, au degré d’innovation (20 points), au positionnement sur le marché (10 points), à la qualité technique (5 points), à l’adéquation du projet avec les ambitions industrielles (5 points) et aux aspects environnementaux et sociaux du projet (5 points). L’article 4.3.2 du cahier des charges, relatif aux critères éliminatoires dans la notation de l’innovation, prévoit que : « Une offre recevant une note inférieure à 12 points sur le degré d’innovation de son installation sera éliminée et ne sera pas évaluée au regard des autres critères ». L’article 4.3.2.1 relatif au degré d’innovation dispose que : « L’objectif de cette note est d’évaluer le degré d’innovation de la technologie proposée par le Candidat. / Afin que son dossier puisse être évalué, le Candidat devra apporter une attention certaine à la description des éléments suivants dans le rapport prévu au 3.2.4 du présent cahier des charges : () Les preuves de concept et les justifications de la faisabilité de l’innovation ».

11. La société Verdonnet PV soutient que le rejet de sa candidature à laquelle a été attribuée une note éliminatoire de 11,4/20 au sous-critère du degré d’innovation serait entaché d’erreur manifeste d’appréciation.

12. Pour justifier de la pertinence technique de son installation agrivoltaïque, formée d’une canopée de panneaux photovoltaïques dynamiques, superposés au-dessus des cultures agricoles par un système de câbles métalliques reliés à des pylônes, et dont l’inclinaison est pilotée par des capteurs solaires motorisés, la société Verdonnet PV s’est bornée à produire des simulations numériques effectuées sur modèle réduit, dont les résultats n’ont pu être confrontés à la réalité. La circonstance que son système d’ombrières a reçu, le 27 juin 2023, postérieurement à la décision en litige, et pour un site distinct, le label « Projet Agrivoltaïque sur culture de Classe A pour l’étape de Développement », ne saurait suffire à démontrer qu’elle pouvait effectivement mettre en œuvre son projet dans les conditions requises par l’appel d’offres, lequel exigeait une solution innovante tout en demeurant opérationnelle. Le règlement de l’appel d’offres demandant que soient présentés des projets innovants et non pas expérimentaux, la société requérante, dont le procédé n’en était qu’au stade de développement expérimental, n’est pas fondée à soutenir que son offre répondait aux attentes de l’autorité attributaire en matière d’innovation et qu’en lui attribuant une note éliminatoire, la ministre de la transition énergétique aurait entaché sa décision d’erreur manifeste d’appréciation.

13. Il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin d’ordonner la production du rapport d’analyse de son offre, la société Verdonnet PV n’est pas fondée à demander l’annulation de la décision par laquelle la ministre de la transition énergétique a fixé la liste des lauréats de l’appel d’offres 2021 S 203-530267.

Sur les frais liés à l’instance :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par la société Verdonnet PV.

DÉCIDE :

Article 1er : L’ordonnance n° 2301837 du 5 juillet 2023 du président de la 3ème chambre du tribunal administratif de Dijon est annulée en tant qu’elle rejette les conclusions de la société Verdonnet PV dirigées contre la décision de la ministre de la transition énergétique arrêtant la liste des lauréats de l’appel d’offres 2021 S 203-530267.

Article 2 : La demande de la société Verdonnet PV dirigée contre la décision de la ministre de la transition énergétique arrêtant la liste des lauréats de l’appel d’offres 2021 S 203-530267 est rejetée.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Verdonnet PV et à la ministre de la transition énergétique.

Délibéré après l’audience du 15 mai 2025 à laquelle siégeaient :

M. Arbarétaz, président,

M^me Evrard, présidente-assesseure,

M. Savouré, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 juin 2025.

La rapporteure,

A. Evrard

Le président,

Ph. Arbarétaz

La greffière,

F. Faure

La République mande et ordonne à la ministre de la transition écologique, de la biodiversité, de la forêt, de la mer et de la pêche, en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,