LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu les articles 455 et 145 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué et les pièces de la procédure, qu’à la suite de l’embauche par la société Norton travail temporaire (Norton) de M^mes X… et Y…, salariées précédemment employées par la société Synergie, cette dernière, invoquant une violation par ces deux salariées de clauses de non-concurrence, a saisi le conseil de prud’hommes et a assigné la société Norton devant le juge des référés du tribunal de commerce ; que celui-ci, après s’être déclaré incompétent sur la demande de la société Synergie tendant à ce qu’il soit ordonné à la société Norton de rompre les contrats de travail des deux salariées, a retenu que la preuve de la violation par les deux salariées de leurs clauses de non-concurrence ne pouvait résulter que de la nomination d’un expert et a désigné un huissier ;

Attendu que, pour confirmer l’ordonnance de référé, l’arrêt retient que l’incompétence du juge des référés qu’il a lui-même constatée ne l’empêchait nullement d’ordonner une mesure d’instruction en application de l’article 145 du code de procédure civile, l’existence d’une instance au fond diligentée par la société Synergie à l’encontre d’autres parties que la société Norton, à savoir M^mes X… et Y…, n’ayant pu dessaisir le juge des référés ;

Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la mesure d’instruction demandée consistant à obtenir communication de documents relatifs à l’activité de la société Norton et à ses relations avec ses salariés, ses clients et intérimaires, ne s’analysait pas en une mesure d’investigation générale excédant les prévisions de l’article 145 du code de procédure civile, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur l’autre grief :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 20 novembre 2007, entre les parties, par la cour d’appel de Rouen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rouen, autrement composée ;

Condamne la société Synergie aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Norton travail temporaire la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par M^e Blanc, avocat aux Conseils pour la société Norton travail temporaire.

IL EST REPROCHE à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé l’ordonnance de référé ayant ordonné sur demande de la société Synergie une expertise portant sur l’activité de la société Norton Travail Temporaire et confié à l’expert la mission telle que décrite à son dispositif ;

AUX MOTIFS QUE l’incompétence du juge des référés qu’il avait lui-même constatée ne l’avait pas empêché d’ordonner une mesure d’instruction en application de l’article 145 du nouveau code de procédure civile, l’existence d’une instance au fond diligentée par la société Synergie à l’encontre d’autres parties que la société Norton, à savoir M^mes X… et Y…, n’ayant pu dessaisir le juge des référés ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la preuve de la violation par M^mes X… et Y… de leurs clauses de non-concurrence ne pouvait résulter que de la nomination d’un expert avec la mission définie au dispositif du présent jugement ;

ALORS QUE 1°) la mesure d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité d’une société excède les prévisions de l’article 145 du nouveau code de procédure civile ; qu’en n’ayant pas recherché, ainsi qu’elle y était invitée, si la mission confiée à l’expert et tendant à appréhender l’ensemble des documents relatifs à l’activité de la société, ses relations contractuelles avec ses salariés, les intérimaires et les clients, n’excédait pas les prévisions prévues par la loi, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article 145 du nouveau code de procédure civile ;

ALORS QUE 2°) la cour d’appel ne pouvait accueillir la demande de l’ancien employeur, dirigée contre le nouvel employeur de deux anciennes salariées et tendant à la désignation d’un expert en vue de déterminer si ces dernières avaient violé leurs clauses de non-concurrence, dans la mesure où la juridiction compétente pour connaître de l’existence et de la validité de ces clauses avait d’ores et déjà statué par jugements du 9 février 2006 confirmés par arrêts de la cour d’appel du 16 janvier 2007 et avait dit que ces clauses étaient nulles pour l’une et inexistante pour l’autre, nonobstant la circonstance que le nouvel employeur ne fût pas partie à ces instances (violation des articles 49 et 145 du nouveau code de procédure civile et de l’article L. 511-1 du code du travail).