Cour de cassation, Chambre commerciale, 8 février 2011, 10-10.965, Publié au bulletin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Donne acte à M. X… de sa renonciation aux griefs formulés par la première branche du premier moyen, la première branche du troisième moyen et les deux premières branches du quatrième moyen du mémoire ampliatif ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 24 novembre 2009), que par décision du 20 novembre 2008, la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (l’AMF) a retenu que M. X…, président-directeur général de la société Marionnaud parfumerie (la société Marionnaud) avait commis un manquement d’initié en cédant des titres de cette société alors qu’il détenait une information privilégiée relative aux irrégularités affectant les comptes sociaux et a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 5 000 000 euros ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté les moyens tendant à l’annulation de la décision de la commission des sanctions de l’AMF et, sur le recours en réformation, d’avoir confirmé la sanction pécuniaire prononcée à son encontre, sauf à en réduire le montant à la somme de 3 000 000 euros alors, selon le moyen, que nul ne peut faire l’objet, pour les mêmes faits, de poursuites administratives, intentées par une autorité administrative indépendante, en vue de prononcer une sanction pécuniaire ayant un caractère punitif et de poursuites pénales ; que la cour d’appel a constaté que M. X… avait, pour les mêmes faits, et parallèlement à la poursuite administrative engagée par l’AMF, fait l’objet d’une poursuite pénale, laquelle avait ultérieurement donné lieu à une décision de classement sans suite ; qu’il se déduisait de ce seul constat, tiré de l’existence d’une poursuite pénale, à l’encontre de M. X…, pour les mêmes faits, l’impossibilité pour l’autorité administrative de poursuivre également à son encontre une sanction administrative ; qu’en confirmant, néanmoins, la décision de sanction prise par la commission des sanctions de l’AMF, sauf à en réduire le montant, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, en violation du principe « non bis in idem » et de l’article 4 du protocole 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu que l’interdiction d’une double condamnation en raison des mêmes faits prévue par l’article 4 du protocole n° 7, additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ne trouve à s’appliquer, selon les réserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale et n’interdit pas le prononcé de sanctions administratives parallèlement aux peines infligées par le juge répressif ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que M. X… fait le même grief à l’arrêt alors, selon le moyen, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, dans le respect du principe de la contradiction ; que le droit au respect du contradictoire implique la faculté pour les parties à un procès pénal ou civil de prendre connaissance de toute pièce ou observation présentée au juge et de disposer du temps nécessaire pour la discuter ; qu’en l’espèce, M. X… faisait valoir, dans ses conclusions à l’appui de sa demande d’annulation, que le représentant du collège avait, lors de l’audience de la commission des sanctions, fait état, dans des observations, au soutien des griefs notifiés, qui ne lui avaient pas été préalablement communiquées et auxquelles il n’avait pu, faute de disposer sur le champ des éléments de réponse et de preuve à cet égard, répondre utilement, de l’absence d’indication des dividendes perçus au titre des années 2002 et 2003 de la société Marionnaud ; qu’en rejetant le recours en annulation, pour la raison inopérante selon laquelle l’intervention du représentant du collège pour contester l’impérieuse nécessité des cessions reprochées à M. X… n’était pas sortie des limites fixées par le code monétaire et financier et qu’il appartenait à M. X…, sur qui pesait la charge de la preuve, de donner une information exhaustive et incontestable sur ses ressources, la cour d’appel a méconnu le droit de chaque justiciable de voir sa cause entendue équitablement, dans le respect du principe du contradictoire, en violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, L. 621-15 du code monétaire et financier dans sa rédaction applicable au présent litige et 16 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu’après avoir exposé que M. X… se plaint d’une atteinte aux droits de la défense au motif qu’il n’aurait pas été mis en mesure de répondre à l’objection du représentant du collège de l’AMF relative à la circonstance qu’il ne faisait pas état dans ses ressources des dividendes versés par la société Marionnaud, l’arrêt retient que M. X… invoquant un fait justificatif pour tenter de s’exonérer des griefs, la charge de la preuve lui incombait et relève que rien ne l’empêchait de produire d’emblée au stade de l’instruction tous les éléments nécessaires pour établir l’impérieuse nécessité ayant présidé aux cessions litigieuses et par conséquent de donner une information exhaustive et incontestable sur ses ressources ; que l’arrêt relève encore qu’il n’incombait pas au rapporteur de se substituer à lui sur ce point et que M. X… est donc seul à l’origine de l’objection dont il se plaint ; que de ces constatations et appréciations, la cour d’appel a exactement déduit que c’était à tort que M. X… se plaignait d’une atteinte aux droits de la défense ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que M. X… fait encore grief à l’arrêt d’avoir retenu à son encontre un manquement d’initié et de l’avoir en conséquence condamné à une sanction pécuniaire de 3 000 000 euros alors, selon le moyen :

1°/ que l’existence d’un manquement d’initié suppose, outre une opération sur un marché par une personne disposant d’une information privilégiée, que la détention de l’information privilégiée ait déterminé la décision d’effectuer l’opération de marché en cause ; que si l’intention de l’auteur du manquement d’initié d’exploiter l’information privilégiée peut se déduire implicitement des éléments matériels constitutifs de l’infraction, cette présomption n’est qu’une présomption simple, qui peut être renversée par la preuve de ce que l’opération de marché a été décidée par son auteur pour d’autres motifs, et ce, quels que soient ces motifs, dès lors qu’ils sont établis ; qu’en énonçant, pour retenir l’existence d’un manquement d’initié, à l’encontre de M. X…, que seules les opérations motivées par une impérieuse nécessité peuvent échapper à une sanction et que même en admettant, en l’espèce, que, dans l’esprit de M. X…, les cessions litigieuses étaient motivées par le souci de régler ses dettes, cette situation ne saurait l’exonérer de ses obligations au regard de la réglementation des marchés financiers, tandis qu’elle était la conséquence de ses choix personnels dans la gestion de ses affaires et qu’aucune des cessions critiquées, réalisées entre juin 2003 et mai 2004, ne lui a été imposée par une impérieuse nécessité, la cour d’appel, qui a ajouté au texte, a violé les dispositions des articles 2 § 1 de la directive 89/ 592/ CEE et 2 du règlement COB n° 90-08, applicable au présent litige ;

2°/ que si le principe de la présomption d’innocence ne s’oppose pas à ce que l’intention de l’auteur du manquement d’initié d’exploiter l’information privilégiée puisse se déduire implicitement des éléments matériels constitutifs de l’infraction, ce n’est qu’à la condition que cette présomption soit effectivement réfragable et que les droits de la défense soient assurés ; qu’en l’espèce, M. X… démontrait, et la cour d’appel l’a elle-même constaté, qu’il devait faire face, à l’époque, à des réclamations fiscales, à des échéances d’ouverture de crédit de la Banque de gestion privée Indosuez et à des factures de travaux pour des montants considérables ; qu’il établissait, preuves à l’appui, d’une part, qu’il ne pouvait remettre le paiement de ces dettes et, d’autre part, que les biens et revenus dont il disposait ne lui permettaient pas, en 2003 et 2004, de faire face à ses obligations sans céder des actions de la société Marionnaud ; qu’en retenant, néanmoins, pour dire que M. X… s’était rendu coupable d’un manquement d’initié, qu’aucune des cessions critiquées, réalisées entre juin 2003 et mai 2004, ne lui avait été imposée par une impérieuse nécessité, la cour d’appel, qui a exigé de M. X…, une preuve, en réalité impossible, a fait peser sur ce dernier une présomption irréfragable de culpabilité, en violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 2 § 1 de la directive 89/ 592/ CEE et 2 du règlement COB n° 90-08 ;

Mais attendu que, dès lors qu’est établie la matérialité des faits constitutifs du manquement d’initié, il appartient à la personne mise en cause à ce titre de démontrer qu’elle n’a pas fait une exploitation indue de l’avantage que lui procurait la détention de l’information privilégiée ; qu’en l’espèce, après avoir exposé que M. X… soutenait que des circonstances insurmontables justifiaient les cessions qui lui étaient reprochées, l’arrêt retient que si M. X… démontre qu’il devait faire face à l’époque à des réclamations fiscales, à des échéances d’ouverture de crédit de la banque de gestion privée Indosuez et à des factures de travaux pour des montants considérables, cette situation était le résultat de ses choix personnels dans la gestion de ses affaires et qu’aucune des cessions critiquées réalisées entre juin 2003 et mai 2004 n’a été imposée par une impérieuse nécessité, telle que par exemple l’imminence d’une vente forcée de ses actions de la société Marionnaud ou d’un autre élément de son patrimoine ; que l’arrêt relève encore qu’inversement, lorsqu’en décembre 2004, la banque précitée l’a menacé de vendre les actions nanties à son profit, M. X… s’est abstenu de vendre lui-même d’autres actions et a choisi de différer le règlement de sa dette bancaire afin de ne pas perdre sur les cours ; que de ces constatations et appréciations souveraines faisant ressortir que M. X… ne rapportait pas la preuve qu’il n’avait pas fait une exploitation indue de l’information privilégiée détenue par lui, la cour d’appel, qui n’a pas fait peser sur M. X… une présomption irréfragable de culpabilité, a déduit à bon droit que les circonstances invoquées par celui-ci n’étaient pas de nature à l’exonérer ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le quatrième moyen :

Attendu que M. X… fait enfin grief à l’arrêt de l’avoir condamné à une sanction pécuniaire de 3 000 000 euros alors, selon le moyen :

1°/ que le principe d’interprétation stricte de la loi pénale, lequel s’impose en matière de sanctions administratives, dès lors que celles-ci revêtent un caractère de gravité suffisante, prohibe tout raisonnement par analogie et toute application extensive des termes définissant l’infraction et la peine, dès lors que ces opérations se font au détriment de l’accusé ; que l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, applicable aux faits de l’espèce, dispose que le montant de la sanction pécuniaire à l’encontre d’un dirigeant auteur d’un délit d’initié « ne peut être supérieur à 1, 5 million d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés » ; qu’en retenant, pour condamner M. X… à une sanction pécuniaire de trois millions d’euros, que la notion de « profit » devait s’entendre, par référence à la matière économique, de tout gain, avantage ou bénéfice, y compris la perte évitée, la cour d’appel a violé le texte susvisé, ensemble le principe d’interprétation stricte de la loi pénale et l’article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que le principe de la légalité des délits et des peines interdit d’appliquer rétroactivement une loi pénale plus sévère ; que le terme « profits » auquel se réfère l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, pour en faire la condition et la mesure du dépassement de la peine maximale normalement prévue, a toujours été interprété, jusqu’à la décision rendue par l’AMF dans le présent litige, comme visant les seules plus-values éventuellement réalisées par l’initié ; qu’à supposer même que la cour d’appel ait pu interpréter ce terme, comme incluant également les moins-values évitées, l’arrêt ne pouvait, sans faire une application rétroactive de la règle de droit, prononcer une peine sur le fondement d’une interprétation imprévisible à la date de commission de l’infraction ; qu’en en jugeant autrement, la cour d’appel a, en tout état de cause, violé le principe de légalité des peines et des délits, ensemble l’article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

3°/ que le principe de la sécurité juridique impose au juge qui modifie sa jurisprudence, jusque-là constante, de motiver sa décision, à cet égard, en expliquant précisément et de manière suffisamment détaillée les raisons de ce changement ; qu’en l’espèce, le terme « profits », auquel se réfère l’article L. 621-15 du code monétaire et financier, pour en faire la condition et la mesure du dépassement de la peine maximale normalement prévue, a toujours été interprété, tant par l’AMF que par la cour d’appel de Paris, comme visant les seules plus-values éventuellement réalisées par l’initié ; qu’en retenant, pour condamner M. X… à une sanction pécuniaire de trois millions d’euros, que la notion de « profit » devait s’entendre, par référence à la matière économique, de tout gain, avantage ou bénéfice, y compris la perte évitée, sans indiquer pour quels motifs, elle estimait, dans le présent litige, devoir rompre avec sa jurisprudence antérieure, la cour d’appel a violé l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu, en premier lieu, que les termes « profits éventuellement réalisés » désignant, de manière suffisamment précise, les avantages économiques éventuellement retirés de l’opération, c’est à bon droit et sans se livrer à une interprétation extensive de l’article L. 621-15 du code monétaire et financier que la cour d’appel a retenu que ces profits incluaient les pertes évitées ;

Et attendu, en second lieu, qu’en l’absence de jurisprudence contraire établie, les deux dernières branches manquent en fait ;

D’où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme de 2 500 euros à l’Autorité des marchés financiers

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par M. le conseiller doyen faisant fonction de président en l’audience publique du huit février deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. X…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté les moyens présentés par M. Marcel X… tendant à l’annulation de la décision rendue par la Commission des sanctions de l’AMF, en date du 20 novembre 2008, et sur le recours en réformation, d’avoir confirmé la sanction pécuniaire prononcée à son encontre par la Commission, sauf à en réduire le montant à la somme de trois millions d’euros,

AUX MOTIFS QUE par lettre du 5 août 2009, le procureur de la République de Paris a informé Monsieur X… du classement sans suite de la procédure concernant le marché du titre de la société Marionnaud Parfumerie ; que cette décision, dont le motif n’est pas précisé, est donc à rattacher à la prérogative du Parquet d’apprécier l’opportunité des poursuites pénales ; qu’il ne peut donc en être tiré aucun argument pour critiquer la présente poursuite, de nature administrative, décidée par le collège de l’AMF et indépendante de l’action publique ; que la commission des sanctions a retenu à juste titre que M. Marcel X… avait commis des manquements devant donner lieu à sanction en application des articles 1 et 2 du règlement COB N° 90-08, des articles 621-1 et 621-2 du règlement général de l’AMF et des articles 621-14 et 621-15 du code monétaire et financier ;

1) ALORS QUE nul ne peut faire l’objet, pour les mêmes faits, d’une poursuite pénale et d’une poursuite administrative, diligentée par une autorité administrative indépendante, en vue de prononcer une sanction pécuniaire ; que l’article L 621-15 du code monétaire et financier en ce qu’il permet à l’AMF, autorité administrative indépendante d’exercer, pour les mêmes faits, à l’encontre d’une personne faisant déjà l’objet d’une poursuite pénale, une poursuite administrative, pouvant donner lieu à une sanction pécuniaire, porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et, notamment au droit de ne subir qu’une peine strictement et évidemment nécessaire, tel que prévu par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ; que la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article L 621-15 du code monétaire et financier, par le Conseil constitutionnel, à venir en application de l’article 61-1 de la Constitution et de l’article 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, modifiée par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, privera de toute base légale l’arrêt attaqué fondé sur le texte susvisé ;

2) ALORS QUE, subsidiairement, nul ne peut faire l’objet, pour les mêmes faits, de poursuites administratives, intentées par une Autorité administrative indépendante, en vue de prononcer une sanction pécuniaire ayant un caractère punitif et de poursuites pénales ; que la cour d’appel a constaté que M. Marcel X… avait, pour les mêmes faits, et parallèlement à la poursuite administrative engagée par l’AMF, fait l’objet d’une poursuite pénale, laquelle avait ultérieurement donné lieu à une décision de classement sans suite ; qu’il se déduisait de ce seul constat, tiré de l’existence d’une poursuite pénale, à l’encontre de M. Marcel X…, pour les mêmes faits, l’impossibilité pour l’Autorité administrative de poursuivre également à son encontre une sanction administrative ; qu’en confirmant, néanmoins, la décision de sanction prise par la commission des sanctions de l’AMF, sauf à en réduire son montant, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, en violation du principe « non bis in idem » et de l’article 4 du protocole 7 à la Convention européenne des droits de l’homme.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, (subsidiaire)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. Marcel X… de son recours en annulation de la décision rendue par la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers le 20 novembre 2008 et d’avoir, en conséquence, confirmé la sanction prononcée à l’encontre de M. Marcel X…, sauf à en réduire son montant,

AUX MOTIFS QUE M. Marcel X… soutient, en substance, que la décision de la commission des sanctions est entachée de nullité, ainsi que la procédure dans son ensemble, en raison de deux atteintes aux droits de la défense qui constituent, par leur conjonction, une violation caractérisée de la procédure applicable ; que M. Marcel X… soutient que le représentant du collège de l’Autorité des marchés financiers ne pouvait présenter en séance que des observations au soutien des griefs notifiés, à l’exclusion donc de celles qui chercheraient à combattre les arguments développés par les personnes mises en cause ; qu’il reproche donc au représentant du collège de l’Autorité des marchés financiers d’avoir soulevé pour la première fois lors des débats en séance un point qui a été retenu par la commission des sanctions pour écarter ses moyens sur l’impérieuse nécessité justifiant les cessions d’actions litigieuses, à savoir que l’intéressé ne faisait pas état dans ses ressources des dividendes versés par la société Marionnaud Parfumerie au cours de la période concernée ; que M. Marcel X… affirme qu’il n’avait pas les éléments pour répondre à cette objection, du fait que le rapporteur n’avait jamais contesté sa défense sur ce point, se bornant dans son rapport à la commission des sanctions à évoquer laconiquement les documents fournis pour démontrer les échéances financières auxquelles il était confronté ; qu’ainsi il estime avoir été privé de la possibilité de compléter sa démonstration en temps utile, ce qui a porté atteinte à son droit de se défendre, en violation de l’article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l’homme ; que de plus il qualifie d’irrégulière et non contradictoire une procédure qui permettrait au rapporteur de s’exonérer de l’instruction complète d’une affaire, puis de compléter celleci à l’audience au moment où la défense n’a plus la possibilité de répondre aux arguments développés ; considérant cependant que le rapporteur a exposé l’argument de M. MARCEL X… sur les motifs impérieux, l’ayant conduit à céder ses actions, en page 12 de son rapport avec en note 22 la référence des pièces produites par l’intéressé ; que le rapporteur ne peut pas être critiqué pour ne pas « s’être prononcé » sur ce moyen de défense, alors que l’article R 621-39 du code monétaire et financier lui impartit seulement de consigner dans son rapport écrit le résultat de ses diligences et auditions ; que s’il ne lui est pas interdit de donner son avis sur les griefs et moyens de défense pour éclairer la commission des sanctions, c’est à celle-ci qu’il revient de se prononcer sur les griefs et sur les moyens de défense et ainsi de prendre sa décision au vu de tous les éléments dont elle dispose, et dont le rapport ne constitue qu’une partie ; considérant que l’article R 621-40 du code monétaire et financier tel que modifié par l’article 1er du décret du 2 septembre 2008 prévoit que lors de la séance de la commission des sanctions, le représentant du collège de l’Autorité des marchés financiers peut présenter des observations « au soutien des griefs notifiés » ; qu’une objection relative à un moyen de défense de la personne mise en cause est de nature à soutenir les griefs ; qu’en l’espèce l’intervention du représentant du collège pour contester l’impérieuse nécessité des cessions reprochées à Monsieur X… n’est pas sortie des limites fixées par le code monétaire et financier et n’est donc pas irrégulière en soi ; que, de plus, M. Marcel X… se plaint à tort d’une atteinte aux droits de la défense au motif qu’il n’a pas été mis en mesure de répondre à l’objection du représentant du collège de l’Autorité des marchés financiers ; qu’en effet, invoquant un fait justificatif pour tenter de s’exonérer des griefs, la charge de la preuve lui incombait ; que rien ne l’empêchait de produire d’emblée au stade de l’instruction tous les éléments nécessaires pour établir l’impérieuse nécessité ayant présidé aux cessions litigieuses, et par conséquent de donner une information exhaustive et incontestable sur ses ressources ; qu’il n’incombait pas au rapporteur de se substituer à lui sur ce point ; que M. Marcel X… est donc seul à l’origine des objections dont il se plaint, et qui auraient pu d’ailleurs être formulées pour la première fois dans la décision de la commission des sanctions ; que ne sont donc démontrées ni la violation des droits de la défense, ni l’irrégularité de la procédure alléguées par M. Marcel X….

ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, dans le respect du principe de la contradiction ; que le droit au respect du contradictoire implique la faculté pour les parties à un procès pénal ou civil de prendre connaissance de toute pièce ou observation présentée au juge et de disposer du temps nécessaire pour la discuter ; qu’en l’espèce, M. Marcel X… faisait valoir, dans ses conclusions à l’appui de sa demande d’annulation, que le représentant du collège avait, lors de l’audience de la Commission des sanctions, fait état, dans des observations, au soutien des griefs notifiés, qui ne lui avaient pas été préalablement communiquées et auxquelles il n’avait pu, faute de disposer sur le champ des éléments de réponse et de preuve à cet égard, répondre utilement, de l’absence d’indication des dividendes perçus au titre des exercices 2002 et 2003 de la société Marionnaud Parfumerie ; qu’en rejetant le recours en annulation, pour la raison inopérante selon laquelle l’intervention du représentant du collège pour contester l’impérieuse nécessité des cessions reprochées à Monsieur X… n’était pas sortie des limites fixées par le code monétaire et financier et qu’il appartenait à M. X…, sur qui pesait la charge de la preuve, de donner une information exhaustive et incontestable sur ses ressources, la cour d’appel a méconnu le droit de chaque justiciable à voir sa cause entendue équitablement, dans le respect du principe du contradictoire, en violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, L 621-15 du code des marchés financiers, dans sa rédaction applicable au présent litige et 16 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir retenu à l’encontre de M. Marcel X… un manquement d’initié et de l’avoir, en conséquence, condamné à une amende d’un montant de trois millions d’euros,

AUX MOTIFS QUE M. Marcel X… soutient que les manquements reprochés ne ont pas constitués d’abord parce que la conception purement objective du manquement d’initié retenue par la commission des sanctions serait contraire au droit communautaire, ensuite parce que des circonstances insurmontables justifieraient les cessions ; que n’est pas contestée la compatibilité des règles internes sur les opérations d’initié avec le droit communautaire, mais seulement l’application « purement objective » qui en serait faite par la commission des sanctions en décidant que l’existence d’une intention spéculative est indifférente à la caractérisation du manquement ; que le reproche ainsi fait à la décision de la commission des sanctions est mal fondé, puisque celleci s’est penchée sur les arguments de Monsieur Marcel X… relatifs aux causes des cessions, alors qu’un manquement purement objectif n’admet aucun fait justificatif ; que, de même, la Cour vérifiera que les circonstances dans lesquelles les détenteurs de l’information privilégiée ont manqué à leur obligation de s’abstenir de procéder à des transactions sur le titre concerné ; qu’il convient tout de même de rappeler que si les Etats membres sont tenus de respecter le droit communautaire en la matière, à savoir d’abord la directive CEE du Conseil du 13 novembre 1989 prise particulièrement en ses articles 2 et 6, puis la directive 2003/ CE du Parlement européen et du Conseil et spécialement son article 2, rien ne leur interdit de fixer des dispositions plus rigoureuses à condition qu’elles soient d’application générale ; qu’au regard des textes applicables à la présente affaire et dont la teneur a été rappelé ci-dessus, il existe bien à la charge du dirigeant détenteur d’une information privilégiée une obligation absolue d’abstention de toute intervention sur les titres concernés ; que seules les opérations motivées par une impérieuse nécessité pourraient échapper à une sanction ; qu’en l’espèce, M. Marcel X… démontre qu’il devait faire face à l’époque à des réclamations fiscales, à des échéances d’ouverture de crédit de la Banque de Gestion Privée Indosuez et à des factures de travaux pour des montants considérables ; que, même en admettant que dans son esprit les cessions litigieuses étaient motivées par le souci de régler ses dettes, cette situation ne saurait exonérer Monsieur Marcel X… de ses obligations au regard de la réglementation des marchés financiers, alors qu’elle était la résultante de ses choix personnels dans la gestion de ses affaires et qu’aucune des cessions critiquées, réalisées entre juin 2003 et mai 2004, ne lui a été imposée par une impérieuse nécessité, telle que par exemple l’imminence d’une vente forcée de ses actions de la société Marionnaud Parfumerie ou d’un autre élément de patrimoine ; qu’il n’est pas indifférent, à cet égard, de constater qu’inversement, lorsqu’en décembre 2004 la banque précitée l’a menacé de vendre les actions nanties à son profit, Monsieur Marcel X… s’est abstenu de vendre lui-même d’autres actions ; que, comme le révèle sa lettre du 19 janvier 2005 à la banque, il a choisi alors de différer le règlement de sa dette bancaire pour ne pas perdre sur les cours, effondrés après la publication des réajustements comptables mais qui n’allaient pas tarder à remonter dans le cadre de l’OPA annoncée ; que, pourtant fin décembre 2004, une vente d’actions n’aurait pas été suspecte au regard des obligations de dirigeant ; que les circonstances invoquées par Monsieur Marcel X… n’étaient pas de nature à le délier de l’interdiction d’exploiter l’information privilégiée détenue par lui en vendant des actions de la société Marionnaud Parfumerie ;

1) ALORS QUE la culpabilité, partant le prononcé d’une sanction ayant le caractère de punition, ne peut résulter de la seule imputabilité matérielle de l’infraction réprimée ; que l’article L 621-15 du code monétaire et financier en ce qu’il permet à l’Autorité des marchés financiers de prononcer à l’encontre des auteurs des pratiques mentionnées au I de l’article L 621-14 du même code, une sanction pécuniaire sans réserver expressément le caractère moral des manquements susceptibles d’être sanctionnés, porte atteinte au principe de légalité des peines et des délits, au principe d’une peine strictement et évidemment nécessaire et à la présomption d’innocence, tels qu’ils résultent, notamment, des articles 5, 8 et 9 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen ; que la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article L 621-15 du code monétaire et financier, par le Conseil constitutionnel, à venir en application de l’article 61-1 de la Constitution et de l’article 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, modifiée par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, privera de toute base légale l’arrêt attaqué fondé sur le texte susvisé ;

2) ALORS QUE, subsidiairement, l’existence d’un manquement d’initié suppose, outre une opération sur un marché par une personne disposant d’une information privilégiée, que la détention de l’information privilégiée ait déterminé la décision d’effectuer l’opération de marché en cause ; que si l’intention de l’auteur du manquement d’initié d’exploiter l’information privilégiée peut se déduire implicitement des éléments matériels constitutifs de l’infraction, cette présomption n’est qu’une présomption simple, qui peut être renversée par la preuve de ce que l’opération de marché a été décidée par son auteur pour d’autres motifs, et, ce, quels que soient ces motifs, dès lors qu’ils sont établis ; qu’en énonçant, pour retenir l’existence d’un manquement d’initié, à l’encontre de Monsieur Marcel X…, que seules les opérations motivées par une impérieuse nécessité peuvent échapper à une sanction et que même en admettant, en l’espèce, que, dans l’esprit de M. Marcel X…, les cessions litigieuses étaient motivées par le souci de régler ses dettes, cette situation ne saurait l’exonérer de ses obligations au regard de la réglementation des marchés financiers, tandis qu’elle était la conséquence de ses choix personnels dans la gestion de ses affaires et qu’aucune des cessions critiquées, réalisées entre juin 2003 et mai 2004, ne lui a été imposée par une impérieuse nécessité, la cour d’appel, qui a ajouté au texte, a violé les dispositions des articles 2 § 1 de la directive 89/ 592/ CEE et 2 du règlement COB n° 90-08, applicable au présent litige ;

3) ALORS, en tout état de cause, QUE si le principe de la présomption d’innocence ne s’oppose pas à ce que l’intention de l’auteur du manquement d’initié d’exploiter l’information privilégiée puisse se déduire implicitement des éléments matériels constitutifs de l’infraction, ce n’est qu’à la condition que cette présomption soit effectivement réfragable et que les droits de la défense soient assurés ; qu’en l’espèce, M. Marcel X… démontrait, et la cour d’appel l’a elle-même constaté, qu’il devait faire face, à l’époque, à des réclamations fiscales, à des échéances d’ouverture de crédit de la Banque de Gestion Privée Indosuez et à des factures de travaux pour des montants considérables ; qu’il établissait, preuves à l’appui, d’une part, qu’il ne pouvait remettre le paiement de ces dettes et, d’autre part, que les biens et revenus dont il disposait ne lui permettaient pas, en 2003 et 2004, de faire face à ses obligations sans céder des actions de la société Marionnaud Parfumerie ; qu’en retenant, néanmoins, pour dire que Monsieur Marcel X… s’était rendu coupable d’un manquement d’initié, qu’aucune des cessions critiquées, réalisées entre juin 2003 et mai 2004, ne lui avait été imposée par une impérieuse nécessité, la cour d’appel, qui a exigé de Monsieur Marcel X…, une preuve, en réalité impossible, a fait peser sur ce dernier une présomption irréfragable de culpabilité, en violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, articles 2 § 1 de la directive 89/ 592/ CEE et 2 du règlement COB n° 90-08.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION, (subsidiaire)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné M. Marcel X…, à une sanction pécuniaire d’un montant de trois millions d’euros,

AUX MOTIFS QUE l’article L 162-15 du code monétaire et financier, applicable aux faits de l’espèce, dispose que le montant de la sanction pécuniaire à l’encontre de l’auteur d’une pratique, telle que celle retenue à l’encontre de MM. Marcel X… et Gérald X… « ne peut être supérieur à 1, 5 million d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés » ; que le dernier alinéa du § III du même article pose le principe de proportionnalité de la sanction « en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements » ; que, dans ses écritures des 9 mars et 15 septembre 2009, Monsieur Marcel X… fait valoir que la sanction infligée ne devait pas dépasser le plafond de 1, 5 million d’euros et devait même, en vertu du principe de proportionnalité de la sanction, être significativement inférieur au plafond ; qu’il soutient que la rédaction de l’article L 162-15 du code monétaire et financier qui distingue le « profit » des « avantages » exclut que des avantages tels qu’une perte évitée puissent être assimilés à un profit, ce dernier étant dans ce contexte nécessairement synonyme de plus-value ; que, selon lui, le principe d’interprétation stricte d’un texte à caractère répressif s’oppose à toute autre interprétation de la notion de « profit » ; que, cependant, le mot de « profit » renvoie à une notion d’augmentation ; qu’en matière économique, il est synonyme de gain, d’avantage ou de bénéfice ; que dans ce domaine la notion de plus-value, entendue comme la différence perçue entre le prix de vente et le prix d’acquisition d’un bien, est une catégorie spécifique de profit ; que la Commission des sanctions a affirmé, pour considérer que des profits ont été réalisés si bien que le plafond à retenir était celui du décuple de leur montant, que : « lorsque l’utilisation d’une information privilégiée, qu’elle consiste en l’achat ou la vente d’instruments financiers, procure un avantage économique – prenant la forme selon le cas, d’une plus-value ou d’une perte évitée – que l’utilisateur de l’information privilégiée n’aurait pas obtenu dans le cadre normal du marché, cet avantage injustifié doit dans l’un de ces cas comme dans l’autre, être regardé comme un « profit » au sens et pour l’application des dispositions précitées de l’article L 621-15 du code monétaire et financier » ; qu’elle a ensuite retenu qu’en cédant 288 000 actions Marionnaud entre le 29 avril 2003 et le 10 mai 2004, au lieu de les céder après la révélation der l’information privilégiée, au cours négocié dans le cadre de l’OPA, Monsieur Marcel X… a évité une perte de 2 596 643 euros ; que l’expression « avantage économique » utilisée par la commission des sanctions, malgré sa proximité linguistique avec le mot « avantages » employé par le dernier alinéa du § III de l’article L 162-15 du code monétaire et financier, néanmoins ne se confond pas avec lui ; qu’en effet, la notion d'« avantages », en ce qu’elle est distinguée du « profit » dans la règle relative à la proportionnalité de la sanction, vise à couvrir tous les intérêts même non pécuniaires retirés de l’opération illicite ; qu’en rappelant que l’intéressé a perçu un surplus de 2 596 643 euros, en vendant à une période pendant laquelle il était tenu de s’abstenir de toute intervention sur le titre, la commission des sanctions a caractérisé l’existence d’un profit au sens de l’article L162-15 § 3 du code monétaire et financier ; que constitue bien un profit le gain supplémentaire consécutif aux transactions illicitement réalisées par le détenteur de l’information privilégiée par rapport à ce qu’il aurait reçu s’il avait respecté les règles du marché ; que c’est donc à juste titre, et sans contrevenir aux principes de légalité des peines et d’interprétations stricte en matière répressive, que la commission des sanctions a retenu que le plafond de la sanction était en l’espèce du décuple du profit réalisé ; que, pour fixer la sanction appliquée, la commission des sanctions s’est référée à « l’ensemble des circonstances de l’espèce » et au motif général énoncé comme suit : « pour que soit assuré le caractère dissuasif de la sanction pécuniaire d’un manquement d’initié son montant doit être suffisamment supérieur à celui de l’avantage économique réalisé » ; que, cependant, l’article L 162-15 du code monétaire et financier impose aussi de proportionner la sanction à la gravité des manquements commis ; qu’en l’espèce, il faut tenir compte du fait que les ventes en question se sont échelonnées sur près d’un an pour M. Marcel X…, qu’elles s’inscrivaient dans des habitudes de cessions antérieures d’ampleur et de rythme comparables, si bien que leur caractère spéculatif n’est pas exclusif ; que ces circonstances atténuent la gravité des manquements d’initiés commis par Monsieur Marcel X… ; que, pour en tenir compte, il convient de fixer la sanction à 3 000 000 euros ;

1) ALORS QUE le droit de n’être condamné qu’à une peine strictement et évidemment nécessaire, lequel découle directement de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, interdit au législateur de prévoir une sanction dont le plafond risque d’être manifestement hors de proportion avec la gravité du manquement commis ; que l’article L 621-15 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-706 du 2 août 200 3, en ce qu’il prévoit la possibilité pour la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers de prononcer à l’encontre des auteurs des pratiques mentionnées au I de l’article L 621-14 du même code, une sanction pécuniaire dont le montant peut atteindre 1, 5 million d’euros ou le décuple du montant des profits éventuellement réalisée porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et, notamment au droit de ne subir qu’une peine strictement et évidemment nécessaire, tel qu’il résulte notamment de l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen ; que la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article L 621-15 du code monétaire et financier, par le Conseil Constitutionnel, à venir en application de l’article 61-1 de la Constitution et de l’article 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, modifiée par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, privera de toute base légale l’arrêt attaqué, fondé sur le texte susvisé ;

2) ALORS QUE le principe de légalité des peines et des délits, lequel découle directement de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, impose au législateur de définir les infractions ainsi que les peines encourues dans des termes suffisamment clairs et précis pour permettre la détermination des auteurs d’infraction et exclure tout arbitraire dans le prononcé des sanctions ; que l’article L 621-15 du code monétaire et financier en ce qu’il permet à l’Autorité des marchés financiers et, éventuellement sur recours, à l’autorité juridictionnelle, de déterminer les infractions pour lesquelles la peine encourue peut être supérieure au montant d'1, 5 million euros, porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et, notamment au droit de ne subir qu’une peine strictement et évidemment nécessaire ; que la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article L 621-15 du code monétaire et financier, par le Conseil Constitutionnel, à venir en application de l’article 61-1 de la Constitution et de l’article 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, modifiée par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, privera de toute base légale l’arrêt attaqué, fondé sur le texte susvisé ;

3) ALORS QUE, subsidiairement, le principe d’interprétation stricte de la loi pénale, lequel s’impose en matière de sanctions administratives, dès lors que celles-ci revêtent un caractère de gravité suffisante, prohibe tout raisonnement par analogie et toute application extensive des termes définissant l’infraction et la peine, dès lors que ces opérations se font au détriment de l’accusé ; que l’article L 621-15 du code monétaire et financier, applicable aux faits de l’espèce, dispose que le montant de la sanction pécuniaire à l’encontre d’un dirigeant l’auteur d’un délit d’initié « ne peut être supérieur à 1, 5 million d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés » ; qu’en retenant, pour condamner M. Marcel X… à une sanction pécuniaire de trois millions d’euros, que la notion de « profit » devait s’entendre, par référence à la matière économique, de tout gain, avantage ou bénéfice, y compris la perte évitée, la cour d’appel a violé le texte susvisé, ensemble le principe d’interprétation stricte de la loi pénale et l’article 7 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

4) ALORS QUE, subsidiairement, le principe de légalité des délits et des peines interdit d’appliquer rétroactivement une loi pénale plus sévère ; que le terme « profits », auquel se réfère l’article L 621-15 du code monétaire et financier, pour en faire la condition et la mesure du dépassement de la peine maximale normalement prévue, a toujours été interprété, jusqu’à la décision rendue par l’Autorité des marchés financiers dans le présent litige, comme visant les seules plus values éventuellement réalisées par l’initié ; qu’à supposer même que la cour d’appel ait pu interpréter ce terme, comme incluant également les moins values évitées, l’arrêt ne pouvait, sans faire une application rétroactive de la règle de droit, prononcer une peine sur le fondement d’une interprétation imprévisible à la date de commission de l’infraction ; qu’en en jugeant autrement, la cour d’appel a, en tout état de cause, violé le principe de légalité des peines et des délits, ensemble l’article 7 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

5) ALORS, en tout état de cause, QUE le principe de la sécurité juridique impose au juge, qui modifie sa jurisprudence, jusque-là constante, de motiver sa décision, à cet égard, en expliquant précisément et de manière suffisamment détaillée les raisons de ce changement ; qu’en l’espèce, le terme « profits », auquel se réfère l’article L 621-15 du code monétaire et financier, pour en faire la condition et la mesure du dépassement de la peine maximale normalement prévue, a toujours été interprété, tant par l’Autorité des marchés financiers que par la Cour d’appel de Paris, comme visant les seules plus values éventuellement réalisées par l’initié ; qu’en retenant, pour condamner M. Marcel X… à une sanction pécuniaire de trois millions d’euros, que la notion de « profit » devait s’entendre, par référence à la matière économique, de tout gain, avantage ou bénéfice, y compris la perte évitée, sans indiquer pour quels motifs, elle estimait, dans le présent litige, devoir rompre avec sa jurisprudence antérieure, la cour d’appel a violé l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.