Cour de cassation, Chambre civile 2, 11 février 2016, 15-10.487 15-10.488 15-10.490 15-10.491 15-10.492 15-10.493 15-10.494 15-10.834, Publié au bulletin

CIV. 2

MF

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 11 février 2016

Rejet

M^me FLISE, président

Arrêt n° 210 F-P+B 1er moyen

Pourvois n° J 15-10.487

K 15-10.488

N 15-10.490

P 15-10.491

Q 15-10.492

R 15-10.493

S 15-10.494

M 15-10.834 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

I – Statuant sur le pourvoi n° J 15-10.487 formé par M. [AF] [J], domicilié [Adresse 5],

II – Statuant sur le pourvoi n° K 15-10.488 formé par M. [K] [KS], domicilié [Adresse 5],

III – Statuant sur le pourvoi n° N 15-10.490 formé par M. [GR] [O], domicilié [Adresse 5],

IV – Statuant sur le pourvoi n° P 15-10.491 formé par M. [T] [D], domicilié [Adresse 5],

V – Statuant sur le pourvoi n° Q 15-10.492 formé par M. [N] [EH], domicilié [Adresse 5],

VI – Statuant sur le pourvoi n° R 15-10.493 formé par M. [K] [Y], domicilié [Adresse 5],

VII – Statuant sur le pourvoi n° S 15-10.494 formé par M. [B] [U], domicilié [Adresse 5],

VIII – Statuant sur le pourvoi n° M 15-10.834 formé par M. [K] [H], domicilié [Adresse 3],

contre les mêmes arrêts (n° RG : 14/01079, 14/01087, 14/01081, 14/01082, 14/01080, 14/01085, 14/01084, 14/01088) rendus le 18 novembre 2014 par la cour d’appel de Lyon (sécurité sociale), dans le litige les opposant :

1°/ à la caisse primaire d’assurance maladie du Rhône, dont le siège est [Adresse 1],

2°/ à l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Rhône-Alpes (URSSAF), dont le siège est [Adresse 4],

défenderesses à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l’appui de leur pourvoi respectif, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 13 janvier 2016, où étaient présents : M^me Flise, président, M^me Belfort, conseiller rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, M^me Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Belfort, conseiller, les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de MM. [J], [KS], [O], [H], [EH], [Y], [U] et [D], l’avis de M^me Lapasset, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Joint les pourvois n° 15-10.492, 15-10.834, 15-10.494, 14-10.493, 15-10.491, 15-10.490, 15-10.488, 15-10.487 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués (Lyon, 18 novembre 2014, RG : 14/01085,14/01088,14/01084,14/01080,14/01082,14/01081,14/01087, 14/01079), qu’ayant effectué un contrôle pour les années 2006 et 2007 de la société de fait constituée entre MM. [EH], [H], [U], [Y], [D], [O], [KS], et [J], praticiens libéraux intervenant au sein de la Clinique du [Établissement 1] (les associés), l’URSSAF du Rhône, aux droits de laquelle vient l’URSSAF de Rhône-Alpes (l’URSSAF), a saisi la caisse primaire d’assurance maladie du Rhône, laquelle a procédé à l’assujettissement au régime général de plusieurs médecins en qualité de salariés de la société de fait ; que l’URSSAF a notifié à chacun des associés une mise en demeure pour le paiement des cotisations et majorations de retard afférentes à l’emploi des praticiens ainsi assujettis au régime général; que les associés ont saisi, chacun en ce qui le concerne, d’un recours une juridiction de sécurité sociale ;

Sur les premiers moyens similaires des pourvois :

Attendu que les médecins font grief aux arrêts de rejeter leur demande d’annulation de la procédure de contrôle, alors, selon le moyen :

1°/ qu’en vertu de l’article R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 du même code est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L. 8221-1 du code du travail ; qu’en application de ce texte, l’avis doit être envoyé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que dépourvue de la personnalité juridique, une société de fait ne peut faire l’objet ni d’un contrôle, ni d’un redressement de la part de l’URSSAF ; qu’elle ne peut pas non plus être le destinataire de l’avis de contrôle qui doit être adressé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que la circonstance que la société de fait soit immatriculée auprès de l’organisme de sécurité sociale en qualité « d’employeur » est à ce titre inopérante ; qu’il n’est pas contesté en l’espèce que chacun des associés a été redressé par lettre de mise en demeure du 22 décembre 2009 ; qu’en sa qualité de personne juridique personnellement redressée tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, l’avis de passage préalable au contrôle aurait dû être adressé personnellement à chaque associé ; que cet avis ayant néanmoins, selon les propres constatations de l’arrêt, été adressé à la "SCF (société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH])" – entité pourtant dépourvue de la personnalité morale et juridique – le non-respect de la formalité substantielle d’avis à la personne redressée a entaché de nullité les opérations de contrôle ; qu’en retenant néanmoins la régularité de la procédure de contrôle, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

2°/ qu’au regard des articles 1871 et 1873 du code civil, la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut revêtir la qualité d’employeur ; que l’avis de contrôle visé à l’alinéa 1er de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne doit être envoyé qu’à l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait pas la qualité juridique d’employeur et n’était pas tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle ; que cette société créée de fait ne pouvait en conséquence être le destinataire de l’avis de contrôle adressé par l’URSSAF du Rhône ; qu’en se fondant néanmoins sur le motif inopérant selon lequel « la société créée de fait avait la qualité d’employeur au près de l’Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales » pour retenir le contraire, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et R. 243-59 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1871 et 1873 du code civil ;

3°/ qu’en retenant que l’URSSAF du Rhône avait adressé régulièrement l’avis de contrôle à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] cependant qu’elle constatait que « la mise en demeure (…) ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique», règle qui s’étendait à l’avis de contrôle, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

4°/ qu’en vertu de l’article L. 243-7 du code de la sécurité sociale le contrôle de l’URSSAF doit être mis en oeuvre à l’égard de l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles porte le contrôle envisagé ; qu’en validant la procédure de contrôle diligentée par l’URSSAF du Rhône à l’encontre, non de chaque associé en sa qualité de personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, mais à l’encontre de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et L. 243-7 du code de la sécurité sociale ;

Mais attendu que les arrêts relèvent que la société de fait disposait d’un numéro Siret et Siren ainsi que d’un numéro de compte auprès de l’URSSAF ; qu’elle avait déclaré le 28 janvier 2008 à cette union douze salariés ; que la déclaration annuelle des données sociales est établie aux noms de [KS], [J], [U],[D], [EH], [O] ; qu’un compte bancaire est ouvert à la Banque nationale de Paris au nom de [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y], [M] ; que les chèques venant en paiement des cotisations sociales ont été tirés sur ce compte le 4 janvier 2010 et le 9 février 2010 ;

Que de ces constatations relevant de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de fait et de preuve soumis à son examen dont il ressortait que la société de fait constituée entre les praticiens devait être considérée comme la personne tenue, en sa qualité d’employeur, au paiement des cotisations et contributions qui faisaient l’objet du contrôle, la cour d’appel a exactement déduit que l’avis préalable au contrôle avait pu lui être régulièrement adressé ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Sur les troisièmes moyens similaires des pourvois : (PSI)

Attendu que les médecins font grief aux arrêts de valider les mises en demeure adressées à chacun d’entre eux pour la totalité du montant du redressement, alors, selon le moyen :

1°/ que selon l’article 1872-1 du code civil, dont les dispositions sont applicables aux sociétés créées de fait, « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » ; qu’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations de sécurité sociale dues et non sur la part de la créance dont il était débiteur à titre individuel, la cour d’appel – qui nonobstant le caractère non commercial de la société créée de fait a fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés – a violé l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1872-1 et 1873 du code civil ;

2°/ qu’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations dues, et non sur la part de la créance dont chaque associé était débiteur à titre individuel, sans répondre au moyen relevant que, compte tenu du caractère non commercial de la société créée de fait, l’URSSAF du Rhône avait irrégulièrement fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d’appel qui n’a pas retenu le caractère commercial de la société créée de fait, a fait une exacte application de l’article 1872-1, alinéa 2, du code civil en retenant que chaque médecin qui ne discutait pas son statut d’associé, devait régler les sommes dues au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour lui et au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour les autres membres de la société créée de fait ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxièmes moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne MM. [EH], [H], [U], [Y], [D], [O], [KS], et [J] aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze février deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour M. [J] (demandeur au pourvoi n° J 15-10.487).

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Monsieur [J] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [J] de sa demande de nullité de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Monsieur [J] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure délivrée par l’URSSAF du Rhône le 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « S’agissant de l’avis de contrôle : L’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale exige que le contrôle effectué par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales soit précédé d’un avis envoyé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf en cas de contrôle destiné à repérer du travail dissimulé ; cet avis constitue une formalité substantielle ; l’absence d’avis préalable de contrôle entraîne la nullité du redressement. Le 20 novembre 2007, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé un avis de contrôle à la société créée de fait en la personne de son représentant légal à l’adresse de la clinique du [Établissement 1] ; l’accusé de réception a été signé le 26 novembre 2007. L’en tête de l’avis de contrôle est libellé comme suit : « SCF [H] [J] [U] En la personne de son représentant légal INE [O] [KS] [EH] CLINIQUE [Établissement 1] [Adresse 2] » ; L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales reconnaît que l’avis de contrôle n’a pas été envoyé à chacun des médecins associés mais à la société créée de fait. Une société crée de fait est dépourvue de la personnalité juridique ; pour autant, elle n’est pas dépourvue d’existence. En l’espèce, la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; elle disposait d’un numéro Siret et Siren ainsi que d’un numéro de compte auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; au 28 janvier 2008, elle avait déclaré 12 salariés à l’Union ; la déclaration annuelle des données sociales est établie aux noms de [KS], [J], [U], [D], [EH], [O] ; un compte bancaire est ouvert à la Banque Nationale de Paris au nom de [KS], [J], [U], [D], [EH] (sic), [O], [Y], [M] ; les chèques venant en paiement des cotisations sociales ont été tirés sur ce compte le 4 janvier 2010 et le 9 février 2010. Une société crée de fait, dépourvue de personnalité juridique, ne peut être attraite en justice et ne peut se voir notifier un acte d’exécution. Cependant, l’avis de contrôle a pour objet d’informer l’employeur et ainsi de respecter le principe du contradictoire ; il n’initie nullement une action en justice ni une exécution forcée. Dans ces conditions, l’avis de contrôle a pu valablement être envoyé à la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur et qui a réceptionné cet avis. La contestation fondée sur l’avis de contrôle doit être rejetée » ; S’agissant du contrôle : Le contrôle a porté sur la société créée de fait dans laquelle [AF] [J] est associé ; le 4 février 2008, [AF] [J] a signé l’accusé de réception de la charte du cotisant contrôlé. L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a réclamé à [AF] [J] des cotisations sociales et majorations de retard non en sa qualité d’employeur des médecins qui effectuaient des remplacements mais bien en sa qualité d’associé de la société créée de fait. Le contrôle a pu valablement concerner la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur. La contestation fondée sur le contrôle doit être rejetée. En conséquence, [AF] [J] doit être débouté de son action en annulation de la procédure de contrôle de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la régularité du contrôle, Attendu qu’aux termes de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations, d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas de contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 342-9 du Code du travail; Attendu que par courrier du 20 novembre 2007, Monsieur [MJ] [BI], Inspecteur du recouvrement à l’URSSAF de [Localité 1], a avisé la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] de ce qu’il se présenterait le jeudi 20 décembre 2007 vers 9 heures afin de procéder aux contrôle de l’application des législations sociales à compter du 1« janvier 2004, dans les conditions prévues aux articles L 243-7 à L 243-12-3, L 114-14 à L 114-16, R 243-59, R 243-59-1 et R 24359-2 du Code de la Sécurité Sociale ; Attendu que les docteurs [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] ont constitué une société créée de fait, connue de l’URSSAF de [Localité 1] et immatriculée auprès de cet organisme avec un compte cotisant employeur, cette société établissant en outre les déclarations unifiées de sécurité sociale et disposant d’un compte bancaire intitulé à son nom ; que dès lors, pour s’assurer qu’à ce titre, la législation sociale était appliquée, l’URSSAF était fondée à adresser un avis de contrôle qui, au demeurant, a bien été reçu puisque l’accusé de réception a été retourné signé par la société créée de fait ; Attendu qu’il ressort par ailleurs du procès-verbal de contrôle, qui fait foi jusqu’à preuve du contraire, que les opérations de contrôle se sont déroulées en présence du Dr [J], membre associé de la société créée de fait, ainsi que d’un représentant du cabinet d’expertise-comptable intervenant pour le compte de la SCF; qu’il n’est nullement mentionné dans ce procès-verbal que le Dr [J] aurait invoqué, à titre personnel ou au nom des autres associés de la SCF, un défaut d’information concernant l’existence du contrôle ; qu’il s’ensuit que l’avis adressé à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] l’a été valablement et a permis à chacun des associés d’être informé de ce qu’un contrôle allait se dérouler et que la première visite de l’inspecteur de recouvrement aurait lieu le 20 décembre 2007 ; Sur la validité de la mise en demeure Attendu que l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [AF] [J], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [J] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [J] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [J] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu de l’article R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 du même code est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 8221-1 du code du travail ; qu’en application de ce texte, l’avis doit être envoyé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que dépourvue de la personnalité juridique, une société de fait ne peut faire l’objet ni d’un contrôle, ni d’un redressement de la part de l’URSSAF ; qu’elle ne peut pas non plus être le destinataire de l’avis de contrôle qui doit être adressé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que la circonstance que la société de fait soit immatriculée auprès de l’organisme de sécurité sociale en qualité « d’employeur » est à ce titre inopérante ; qu’il n’est pas contesté en l’espèce que le Docteur [J] a été redressé par lettre de mise en demeure du 22 décembre 2009 ; qu’en sa qualité de personne juridique personnellement redressée tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, l’avis de passage préalable au contrôle aurait dû lui être personnellement adressé ; que cet avis ayant néanmoins, selon les propres constatations de l’arrêt, été adressé à la « SCF [société créée de fait] [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] » – entité pourtant dépourvue de la personnalité morale et juridique – le non-respect de la formalité substantielle d’avis à la personne redressée a entaché de nullité les opérations de contrôle ; qu’en retenant néanmoins la régularité de la procédure de contrôle, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’au regard des articles 1871 et 1873 du code civil, la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut revêtir la qualité d’employeur ; que l’avis de contrôle visé à l’alinéa 1er de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne doit être envoyé qu’à l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait pas la qualité juridique d’employeur et n’était pas tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle ; que cette société créée de fait ne pouvait en conséquence être le destinataire de l’avis de contrôle adressé par l’URSSAF du Rhône ; qu’en se fondant néanmoins sur le motif inopérant selon lequel « la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales » pour retenir le contraire, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et R. 243-59 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QU’en retenant que l’URSSAF du Rhône avait adressé régulièrement l’avis de contrôle à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] cependant qu’elle constatait que « la mise en demeure (¿) ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique», règle qui s’étendait à l’avis de contrôle, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, ENFIN, QU’en vertu de l’article 243-7 du code de la sécurité sociale le contrôle de l’URSSAF doit être mis en oeuvre à l’égard de l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles porte le contrôle envisagé ; qu’en validant la procédure de contrôle diligentée par l’URSSAF du Rhône à l’encontre, non de Monsieur [J] en sa qualité de personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, mais à l’encontre de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et L. 243-7 du code de la sécurité sociale.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [J] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [J] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [J] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « s’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement pour absence de motivation : La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est ainsi motivée : « A la demande de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du Rhône, j’ai été amené à examiner, au regard de la législation de Sécurité Sociale, la situation des médecins remplaçants intervenant pour votre compte (ou pour celui de vos associés de fait), dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service Réanimation de la Clinique du [Établissement 1]. De l’enquête effectuée, il ressort que les conditions d’assujettissement prévues par l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale sont réunies. En conséquence, je décide de reconnaître, pour cette activité, la qualité de salarié à tous les médecins domiciliés dans ma circonscription et figurant sur vos déclarations d’honoraires pour 2005, 2006, 2007, dont : Pour 2006 : Monsieur [G] [C] et Mademoiselle [I] [SU]. Pour 2007 : Madame [W] [Z], Monsieur [E] [Q] et Madame [WV] [QK]. Pour 2006/2007 : Monsieur [M] [UL] et Madame [L] [P] ». Suivent les indications sur les voies de recours, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a rendu une décision suffisamment motivée car se référant à la situation de fait et au texte applicable. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur l’absence de motivation doit être rejetée. S’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement prise avant la fin du contrôle : Le contrôle a pris fin le 5 octobre 2009. La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est en date du 6 août 2009 ; elle fait suite à une demande écrite de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du 15 juillet 2009 ; dans sa lettre de 8 pages, l’Union détaille son contrôle, les constatations faites et les arguments des médecins ; à la lettre sont notamment annexés la copie des DAS 2 des années 2006-2007, la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [O], [D] et [KS], la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [A] [X], [F] [R], [S] [VE], [C] [G], [SU] [I], [Z] [W], [Q] [E], [QK] [WV], [UL] [M] et [P] [L], les tableaux des médecins remplaçants entendus cotisant auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007 et les tableaux des médecins remplaçants entendus ne cotisant pas auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007. En premier lieu, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a pris sa décision alors qu’elle était en possession des résultats de l’enquête réalisée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales lors du contrôle. En second lieu, les opérations de contrôle ne pouvaient s’achever qu’après la décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie relative à l’assujettissement puisque cette décision subordonnait l’existence d’un redressement et son montant. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur le fait qu’elle est antérieure à la fin du contrôle opéré par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales doit être rejetée. S’agissant du bien fondé de la décision d’assujettissement : L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; le statut de salarié résulte de l’exercice dans le cadre d’un lien de subordination d’une activité rémunérée ; le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Le docteur [E] a déclaré à l’inspecteur de l’Union que sa rémunération consistait dans le prix de la garde laquelle variait selon qu’elle était effectuée en semaine ou le week-end, que le montant était forfaitaire, était fixé par la société [H] et n’était pas négociable, qu’il n’a pas signé de contrat, qu’aucune instruction ne lui était donnée pour l’exécution de son travail, qu’il prenait la garde vers 18 heures jusqu’à 8 heures, que le planning des gardes était établi sur 3 ou 4 mois, que les gardes fonctionnaient sur le volontariat, que les seuls documents qu’il écrivait étaient les prescriptions destinées aux infirmières de la clinique, qu’il lui arrivait d’écrire un mot dans le dossier du patient, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, qu’il était responsable des patients durant sa garde, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il ne participait à aucun frais. Le docteur [L] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de 18 heures 30 à 8 heures, que cet horaire de travail était imposé par la société [H], qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les objectifs de traitement, que les gardes étaient prévues trois ou quatre mois à l’avance par la société [H], qu’elle n’écrivait ni ne signait de document, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle prenait en charge les patients des médecins de la société [H], qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [WV] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes selon des horaires fixes, qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les lieux où elle était susceptible d’intervenir, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle n’avait pas de patient, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et n’était pas payée à l’acte et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [I] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle consultait des patients hospitalisés, réalisait des échographies cardiaques, effectuait les visites aux soins intensifs, donnait un avis spécialisé à la demande du médecin du service, que la société [H] établissait un planning, qu’elle rédigeait des compterendus de son activité conformément aux règles de sa profession, qu’elle travaillait de 19 heures à 8 heures en semaine et de 13 heures à 8 heures le samedi et le dimanche, qu’elle ne renseignait pas de feuille de soins mais des ordonnances pour les infirmières, qu’elle écrivait aux médecins correspondant, que sa rémunération était de 60 % de l’activité et la société [H] prélevait 40 % préalablement au paiement de la rémunération, qu’elle ne participait à aucun frais, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, que le matériel était mis à sa disposition ,qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [W] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de nuit, qu’elle ne recevait pas d’instruction, qu’elle rédigeait des ordonnances à usage interne pour les infirmières, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [G] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’il ne recevait pas d’instructions autres que celles afférentes à toute relève médicale, qu’il établissait des prescriptions pour les infirmières, qu’il ne renseignait pas de feuille de soins, ni des ordonnances, qu’il n’écrivait pas aux médecins référents, que sa rémunération était forfaitaire et fixée par la société [H], qu’il ne participait à aucun frais, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il n’a signé aucun contrat. Ces médecins décrivent un système général d’organisation en vertu duquel des médecins sont sollicités par la société créée de fait [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y] pour effectuer des gardes de nuit dans les locaux du service de réanimation. Ces médecins exercent avec les moyens du service, selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance, n’ont pas de patients attitrés, ne supportent pas de risques financiers, ne renseignent ni feuille de soins ni ordonnance à usage autre que strictement interne, ne concluent pas de contrat de remplacement, perçoivent une rémunération forfaitaire qui est sans lien avec le nombre d’actes et la nature des actes qu’ils accomplissent et qui est unilatéralement fixée par les médecins associés sans possibilité de négociation et n’établissent pas de notes d’honoraires. La seule exception concerne la rémunération du docteur [I] laquelle n’est pas forfaitaire puisque fonction de l’activité et donc du nombre et de la nature des actes ; pour le reste, ce médecin se trouve dans la même situation administrative que les autres. Les médecins de la société créée de fait détiennent une forme de pouvoir disciplinaire sur les médecins remplacés ; en effet, s’ils ne peuvent pas prononcer de sanction, ils ont toutefois la faculté de ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits. Les conditions d’exercice de l’activité caractérisent l’existence d’un lien de subordination lequel est nécessairement adapté à la nature de l’activité pour permettre une certaine indépendance concernant le domaine strictement médical. Dès lors, l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée. La Caisse Primaire d’Assurance Maladie ne remet pas en cause le jugement en ce qu’il a infirmé sa décision d’assujettir au régime général le docteur [UL] [M]. Dans ces conditions, il doit être reconnu la qualité de salariés à [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, à [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et à [P] [L] pour les années 2006 et 2007. En conséquence, dans les limites de l’appel, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ; le jugement entrepris doit être infirmé en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I] et l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006 doit être validé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la décision d’assujettissement des médecins remplaçants, Sur la motivation de la décision de la CPAM ; Attendu que, si en application de l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale, les organismes de sécurité sociale doivent faire connaître les motifs de leurs décisions individuelles, l’absence de motivation n’entraîne pas pour autant la nullité de la décision incriminée, dès lors qu’il appartient au juge du fond de statuer sur le bien fondé de ladite décision ; Attendu qu’en l’espèce la CPAM de [Localité 1] a, le 6 août 2009, adressé au Dr [J] un courrier dans lequel elle l’informait de sa décision de reconnaître la qualité de salarié aux médecins suivants, figurant sur les déclarations d’honoraires pour les années 2005, 2006 et 2007 : – pour 2006 : Monsieur [C] [G] et Mademoiselle [SU] [I], – pour 2007 : Madame [Z] [W], Monsieur [Q] [E] et Madame [QK] [WV], – pour 2006/2007 : Monsieur [UL] [M] et Madame [P] [L] ; que la décision de la Commission de Recours Amiable en date du 22 septembre 2010 précise que la CPAM du Rhône "a décidé de reconnaître la qualité de salarié à 7 médecins pour leur activité de médecins remplaçants au sein du service de réanimation à la Clinique du [Établissement 1]"; qu’aux termes d’observations circonstanciées relatives aux conditions d’exercice des médecins, la Caisse conclut que « les critères d’assujettissement fixés par l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale étaient réunis. En effet, les médecins remplaçants, qui bénéficiaient certes d’une indépendance technique et déontologique, exerçaient leur activité de garde au sein d 'un service organisé par les médecins permanents du service, sous leur subordination et en contrepartie d’une rémunération forfaitaire versée et fixée unilatéralement par ces derniers »; Attendu qu’abstraction faite du bien fondé des énonciations formulées par la Caisse, les décisions du 6 août 2009 et du 22 septembre 2010 de la CPAM du Rhône satisfont à l’obligation de motivation prescrite par l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale ; Sur le bien fondé de la décision d’assujettissement, Attendu qu’aux termes de l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat »; qu’il sera rappelé à cet égard que le tribunal n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leurs rapports, ni par la volonté qu’elles ont pu exprimer au sujet de l’assujettissement au régime général ; Attendu qu’il résulte du dossier et des débats que le Dr [J] a constitué une société de fait avec sept autres médecins, les docteurs [Y], [U], [O], [D] et [EH], qui exercent tous au sein de la Clinique du [Établissement 1] et qui tous contestent les décisions d’assujettissement prises par la CPAM concernant les Docteurs [W], [E], [M], [I], [G], [WV] et [L], médecins remplaçants dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service de Réanimation de la Clinique ; (¿) Attendu que pour les Dr [W], [E], [L], [G] et [WV], dont l’assujettissement reste en litige, il sera observé à titre liminaire que, si aucun de ces médecins n’avait conclu de contrat de travail avec la société créée de fait, il n’est pas non plus établi qu’ait été conclu un contrat de remplacement dans le cadre libéral destiné à l’Ordre des médecins et les médecins assujettis n’ont pas davantage été inscrits comme travailleurs indépendants ; que pour apprécier le bien fondé de l’assujettissement de ces cinq médecins au régime général, il convient d’examiner les conditions d’exercice des intéressés au regard notamment de la réalité d’un lien de subordination à l’égard de la Société de fait ; Attendu que selon les médecins associés, la permanence des soins au sein du service de Réanimation est assurée par une équipe médicale constituée d’intervenants permanents (les médecins associés) ou ponctuels (les médecins remplaçants), tous ayant la qualité de médecin de ce service et se trouvant soumis aux mêmes contraintes d’organisation et d’accueil des patients, assurant leur travail dans les mêmes conditions ; Attendu toutefois qu’il est établi par les pièces du dossier et par les auditions effectuées par l’inspecteur du recouvrement que les médecins remplaçants n’assurent que les gardes de nuit et de week-end ou jours fériés ; qu’ils perçoivent une rémunération forfaitaire dont le montant est constant – et non déterminé en fonction des actes effectivement réalisés au cours de la garde – fixé unilatéralement par la SCF ; qu’il est acquis que les médecins remplaçants exercent au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1], dans les locaux du service, avec le matériel mis à disposition par le service, selon un planning, un horaire et des modalités de garde déterminés à l’avance par les médecins associés, afin d’assurer la permanence des soins et la transmission des informations au sein de l’équipe médicale (un des membres associés de la SCF étant le plus souvent présent pour ce motif en début ou fin de garde) ; que ces horaires et modalités ne font pas l’objet d’une discussion entre confrères permanents ou intermittents et s’imposent aux médecins remplaçants ; que les patients auxquels ces derniers dispensent leurs soins sont ceux présents dans le service de Réanimation, les médecins remplaçants recevant des instructions relatives à la prise en charge des malades ainsi qu’aux objectifs du traitement et rendant compte verbalement, en fin de garde, de l’état du patient et de l’activité de la garde ; qu’hormis les prescriptions à usage interne destinées aux infirmières du service, ces praticiens ne signent aucune feuille de soins, ordonnance ou courrier en leur nom concernant les malades ; qu’ils ne participent pas aux frais d’exploitation de la Clinique et n’en supportent donc pas les risques financiers ; que les médecins remplaçants ont exercé leur activité dans le cadre d’un service préalablement organisé par les médecins associés, en étant soumis aux directives et instructions de ces derniers ; qu’il ressort de ces constatations que les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF, étant observé que l’autonomie ainsi que la liberté de décision et de prescription des médecins remplaçants dont ils bénéficient, à l’instar de chaque médecin, spécialement dans un service d’urgence tel que la Réanimation, ne font pas obstacle à l’existence d’un lien de subordination » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu des articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale, la juridiction saisie d’un conflit d’assujettissement doit appeler d’office tous les organismes de sécurité sociale concernés ; qu’en statuant sur la validité de la décision de la Caisse primaire d’assurance maladie du 6 août 2009 affiliant au régime général de sécurité sociale les Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] et en retenant que « l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée », sans appeler en la cause les organismes de sécurité sociale des travailleurs indépendants, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART ET POUR LA MEME RAISON, QU’en statuant sur la question de l’affiliation des Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] au régime général de sécurité sociale sans les avoir appelés en la cause, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART QUE par application combinée des articles 1871 et 1873 du code civil la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut en conséquence revêtir la qualité d’employeur ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de la personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait donc pas la qualité légale d’employeur ; qu’en retenant au contraire que « les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF », la cour d’appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L 1221-1 du code du travail, et 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour déduire l’existence d’un lien de subordination à l’égard des sept médecins remplaçants travaillant au sein de la Clinique du [Établissement 1], la cour d’appel s’est bornée à retenir l’existence d’un « système général d’organisation » dans lequel les médecins remplaçants effectuent des gardes de nuit « dans les locaux du service de réanimation », « avec les moyens du service », « selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance », « sans patients attitrés », « sans supporter de risques financiers », et avec une rémunération forfaitaire non négociée ; qu’elle a de même fait état de la faculté des médecins associés de la société créée de fait de « ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits » ; qu’en se bornant à de telles constatations pour déduire le lien de subordination, sans constater l’existence d’un pouvoir effectif de direction, ni un pouvoir concret de contrôle et de sanction de l’activité des médecins remplaçants, autre que leurs obligations médicales et déontologiques, leur intervention dans un service organisé et la possibilité de ne plus recourir à leur service en cas de mauvaise exécution de la prestation, prérogative ouverte à toute partie à un contrat synallagmatique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et de l’article L 1221-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [J] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [J] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [J] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE «Sur la mise en demeure : Le 22 décembre 2009, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé à [AF] [J] une mise en demeure ; le destinataire est identifié comme suit : 'Monsieur [AF] [J] es qualité d’associé de la SCF [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y]' ; la lettre débute par la précision qu’elle se fonde sur l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale et est relative à des cotisations du régime général ; elle rappelle le contrôle opéré et se réfère à la lettre d’observations notifiée le 19 octobre 2009 ; ensuite, elle détaille les sommes dues en distinguant la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006 de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 et en différenciant les cotisations des majorations de retard ; enfin, elle s’achève par l’indication de la voie de recours. Cette mise en demeure est suffisamment explicite et permettait à [AF] [J] de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation ; en outre, elle se référait à un contrôle à l’issue duquel [AF] [J] avait reçu une lettre d’observations et y avait répondu. La mise en demeure de payer est un acte préalable aux poursuites ; elle ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique. L’article 1873 du code civil applique aux sociétés créées de fait les règles régissant la société en participation ; l’article 1872-1 du code civil dispose en son alinéa 2 : 'Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas'. Le nom de [AF] [J] figure sur la déclaration annuelle des données sociales, sur le compte bancaire ouvert à la Banque Nationale de Paris qui a servi à régler les cotisations sociales et sur la désignation de la société créée de fait telle qu’inscrite au répertoire SIRENE. [AF] [J] détenait officiellement au vu des tiers la qualité d’associé. Il ne discute pas son statut d’associé de fait. Dans ces conditions, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a valablement pu mettre en demeure [AF] [J] de régler les sommes dues au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour lui et au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour les autres membres de la société créée de fait. Le fait que le montant de la mise en demeure soit modifié par l’effet du résultat du litige relatif à l’affiliation ne s’analyse pas en une erreur affectant la mise en demeure et ne la rend pas nulle. La rupture d’égalité résultant du fait que certains médecins n’ont pas été assujettis au régime général, à le supposer établi, ne touche pas [AF] [J] mais les médecins qui ont été assujettis et les médecins qui ne l’ont pas été. [AF] [J] ne peut en tirer aucun argument. En adressant à chacun des médecins associés, une mise en demeure pour le même montant en cotisations et majorations de retard, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a respecté l’égalité entre associés devant les charges sociales. En conséquence, [AF] [J] doit être débouté de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé. Sur le montant de la mise en demeure : La mise en demeure délivrée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales le 22 décembre 2009 doit être validée pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la validité de la mise en demeure, l’article R 244-1 du code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [AF] [J], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [J] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [J] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [J] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QUE selon l’article 1872-1 du code civil, dont les dispositions sont applicables aux sociétés créées de fait, « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » ; qu’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], dont le Docteur [J], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations de sécurité sociale dues et non sur la part de la créance dont il était débiteur à titre individuel, la cour d’appel – qui nonobstant le caractère non commercial de la société créée de fait a fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés – a violé l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1872-1 et 1873 du code civil ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations dues, et non sur la part de la créance dont chaque associé était débiteur à titre individuel, sans répondre au moyen relevant que, compte tenu du caractère non commercial de la société créée de fait, l’URSSAF du Rhône avait irrégulièrement fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour M. [KS] (demandeur au pourvoi n° K 15-10.488).

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Monsieur [KS] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [KS] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Monsieur [KS] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure délivrée par l’URSSAF du Rhône le 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « S’agissant de l’avis de contrôle : L’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale exige que le contrôle effectué par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales soit précédé d’un avis envoyé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf en cas de contrôle destiné à repérer du travail dissimulé ; cet avis constitue une formalité substantielle ; l’absence d’avis préalable de contrôle entraîne la nullité du redressement. Le 20 novembre 2007, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé un avis de contrôle à la société créée de fait en la personne de son représentant légal à l’adresse de la clinique du [Établissement 1] ; l’accusé de réception a été signé le 26 novembre 2007. L’en tête de l’avis de contrôle est libellé comme suit : « SCF [H] [J] [U] En la personne de son représentant légal INE [O] [KS] [EH] CLINIQUE [Établissement 1] [Adresse 2]» ; L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales reconnaît que l’avis de contrôle n’a pas été envoyé à chacun des médecins associés mais à la société créée de fait. Une société crée de fait est dépourvue de la personnalité juridique ; pour autant, elle n’est pas dépourvue d’existence. En l’espèce, la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; elle disposait d’un numéro Siret et Siren ainsi que d’un numéro de compte auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; au 28 janvier 2008, elle avait déclaré 12 salariés à l’Union ; la déclaration annuelle des données sociales est établie aux noms de [KS], [J], [U], [D], [EH], [O] ; un compte bancaire est ouvert à la Banque Nationale de Paris au nom de [KS], [J], [U], [D], [EH] (sic), [O], [Y], [M] ; les chèques venant en paiement des cotisations sociales ont été tirés sur ce compte le 4 janvier 2010 et le 9 février 2010. Une société crée de fait, dépourvue de personnalité juridique, ne peut être attraite en justice et ne peut se voir notifier un acte d’exécution. Cependant, l’avis de contrôle a pour objet d’informer l’employeur et ainsi de respecter le principe du contradictoire ; il n’initie nullement une action en justice ni une exécution forcée. Dans ces conditions, l’avis de contrôle a pu valablement être envoyé à la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur et qui a réceptionné cet avis. La contestation fondée sur l’avis de contrôle doit être rejetée » ; S’agissant du contrôle : Le contrôle a porté sur la société créée de fait dans laquelle [K] [KS] est associé ; le 4 février 2008, [K] [KS] a signé l’accusé de réception de la charte du cotisant contrôlé. L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a réclamé à [K] [KS] des cotisations sociales et majorations de retard non en sa qualité d’employeur des médecins qui effectuaient des remplacements mais bien en sa qualité d’associé de la société créée de fait. Le contrôle a pu valablement concerner la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur. La contestation fondée sur le contrôle doit être rejetée. En conséquence, [K] [KS] doit être débouté de son action en annulation de la procédure de contrôle de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la régularité du contrôle, Attendu qu’aux termes de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations, d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas de contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 342-9 du Code du travail; Attendu que par courrier du 20 novembre 2007, Monsieur [MJ] [BI], Inspecteur du recouvrement à l’URSSAF de [Localité 1], a avisé la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] de ce qu’il se présenterait le jeudi 20 décembre 2007 vers 9 heures afin de procéder aux contrôle de l’application des législations sociales à compter du 1« janvier 2004, dans les conditions prévues aux articles L 243-7 à L 243-12-3, L 114-14 à L 114-16, R 243-59, R 243-59-1 et R 24359-2 du Code de la Sécurité Sociale ; Attendu que les docteurs [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] ont constitué une société créée de fait, connue de l’URSSAF de [Localité 1] et immatriculée auprès de cet organisme avec un compte cotisant employeur, cette société établissant en outre les déclarations unifiées de sécurité sociale et disposant d’un compte bancaire intitulé à son nom ; que dès lors, pour s’assurer qu’à ce titre, la législation sociale était appliquée, l’URSSAF était fondée à adresser un avis de contrôle qui, au demeurant, a bien été reçu puisque l’accusé de réception a été retourné signé par la société créée de fait ; Attendu qu’il ressort par ailleurs du procès-verbal de contrôle, qui fait foi jusqu’à preuve du contraire, que les opérations de contrôle se sont déroulées en présence du Dr [KS], membre associé de la société créée de fait, ainsi que d’un représentant du cabinet d’expertisecomptable intervenant pour le compte de la SCF; qu’il n’est nullement mentionné dans ce procès-verbal que le Dr [KS] aurait invoqué, à titre personnel ou au nom des autres associés de la SCF, un défaut d’information concernant l’existence du contrôle ; qu’il s’ensuit que l’avis adressé à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] l’a été valablement et a permis à chacun des associés d’être informé de ce qu’un contrôle allait se dérouler et que la première visite de l’inspecteur de recouvrement aurait lieu le 20 décembre 2007 ; Sur la validité de la mise en demeure Attendu que l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [K] [KS], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [KS] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [KS] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui-même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [KS] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu de l’article R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 du même code est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 8221-1 du code du travail ; qu’en application de ce texte, l’avis doit être envoyé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que dépourvue de la personnalité juridique, une société de fait ne peut faire l’objet ni d’un contrôle, ni d’un redressement de la part de l’URSSAF ; qu’elle ne peut pas non plus être le destinataire de l’avis de contrôle qui doit être adressé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que la circonstance que la société de fait soit immatriculée auprès de l’organisme de sécurité sociale en qualité « d’employeur » est à ce titre inopérante ; qu’il n’est pas contesté en l’espèce que le Docteur [KS] a été redressé par lettre de mise en demeure du 22 décembre 2009 ; qu’en sa qualité de personne juridique personnellement redressée tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, l’avis de passage préalable au contrôle aurait dû lui être personnellement adressé ; que cet avis ayant néanmoins, selon les propres constatations de l’arrêt, été adressé à la « SCF [société créée de fait] [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] » – entité pourtant dépourvue de la personnalité morale et juridique – le non-respect de la formalité substantielle d’avis à la personne redressée a entaché de nullité les opérations de contrôle ; qu’en retenant néanmoins la régularité de la procédure de contrôle, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’au regard des articles 1871 et 1873 du code civil, la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut revêtir la qualité d’employeur ; que l’avis de contrôle visé à l’alinéa 1er de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne doit être envoyé qu’à l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait pas la qualité juridique d’employeur et n’était pas tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle ; que cette société créée de fait ne pouvait en conséquence être le destinataire de l’avis de contrôle adressé par l’URSSAF du Rhône ; qu’en se fondant néanmoins sur le motif inopérant selon lequel « la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales » pour retenir le contraire, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et R. 243-59 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QU’en retenant que l’URSSAF du Rhône avait adressé régulièrement l’avis de contrôle à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] cependant qu’elle constatait que « la mise en demeure (¿) ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique», règle qui s’étendait à l’avis de contrôle, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, ENFIN, QU’en vertu de l’article 243-7 du code de la sécurité sociale le contrôle de l’URSSAF doit être mis en oeuvre à l’égard de l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles porte le contrôle envisagé ; qu’en validant la procédure de contrôle diligentée par l’URSSAF du Rhône à l’encontre, non de Monsieur [KS] en sa qualité de personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, mais à l’encontre de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et L. 243-7 du code de la sécurité sociale.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [KS] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [KS] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [KS] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « s’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement pour absence de motivation : La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est ainsi motivée : « A la demande de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du Rhône, j’ai été amené à examiner, au regard de la législation de Sécurité Sociale, la situation des médecins remplaçants intervenant pour votre compte (ou pour celui de vos associés de fait), dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service Réanimation de la Clinique du [Établissement 1]. De l’enquête effectuée, il ressort que les conditions d’assujettissement prévues par l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale sont réunies. En conséquence, je décide de reconnaître, pour cette activité, la qualité de salarié à tous les médecins domiciliés dans ma circonscription et figurant sur vos déclarations d’honoraires pour 2005, 2006, 2007, dont : Pour 2006 : Monsieur [G] [C] et Mademoiselle [I] [SU]. Pour 2007 : Madame [W] [Z], Monsieur [E] [Q] et Madame [WV] [QK]. Pour 2006/2007 : Monsieur [M] [UL] et Madame [L] [P] ». Suivent les indications sur les voies de recours, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a rendu une décision suffisamment motivée car se référant à la situation de fait et au texte applicable. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur l’absence de motivation doit être rejetée. S’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement prise avant la fin du contrôle : Le contrôle a pris fin le 5 octobre 2009. La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est en date du 6 août 2009 ; elle fait suite à une demande écrite de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du 15 juillet 2009 ; dans sa lettre de 8 pages, l’Union détaille son contrôle, les constatations faites et les arguments des médecins ; à la lettre sont notamment annexés la copie des DAS 2 des années 2006-2007, la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [O], [D] et [KS], la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [A] [X], [F] [R], [S] [VE], [C] [G], [SU] [I], [Z] [W], [Q] [E], [QK] [WV], [UL] [M] et [P] [L], les tableaux des médecins remplaçants entendus cotisant auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007 et les tableaux des médecins remplaçants entendus ne cotisant pas auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007. En premier lieu, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a pris sa décision alors qu’elle était en possession des résultats de l’enquête réalisée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales lors du contrôle. En second lieu, les opérations de contrôle ne pouvaient s’achever qu’après la décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie relative à l’assujettissement puisque cette décision subordonnait l’existence d’un redressement et son montant. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur le fait qu’elle est antérieure à la fin du contrôle opéré par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales doit être rejetée. S’agissant du bien fondé de la décision d’assujettissement : L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; le statut de salarié résulte de l’exercice dans le cadre d’un lien de subordination d’une activité rémunérée ; le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Le docteur [E] a déclaré à l’inspecteur de l’Union que sa rémunération consistait dans le prix de la garde laquelle variait selon qu’elle était effectuée en semaine ou le week-end, que le montant était forfaitaire, était fixé par la société [H] et n’était pas négociable, qu’il n’a pas signé de contrat, qu’aucune instruction ne lui était donnée pour l’exécution de son travail, qu’il prenait la garde vers 18 heures jusqu’à 8 heures, que le planning des gardes était établi sur 3 ou 4 mois, que les gardes fonctionnaient sur le volontariat, que les seuls documents qu’il écrivait étaient les prescriptions destinées aux infirmières de la clinique, qu’il lui arrivait d’écrire un mot dans le dossier du patient, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, qu’il était responsable des patients durant sa garde, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il ne participait à aucun frais. Le docteur [L] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de 18 heures 30 à 8 heures, que cet horaire de travail était imposé par la société [H], qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les objectifs de traitement, que les gardes étaient prévues trois ou quatre mois à l’avance par la société [H], qu’elle n’écrivait ni ne signait de document, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle prenait en charge les patients des médecins de la société [H], qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [WV] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes selon des horaires fixes, qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les lieux où elle était susceptible d’intervenir, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle n’avait pas de patient, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et n’était pas payée à l’acte et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [I] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle consultait des patients hospitalisés, réalisait des échographies cardiaques, effectuait les visites aux soins intensifs, donnait un avis spécialisé à la demande du médecin du service, que la société [H] établissait un planning, qu’elle rédigeait des compterendus de son activité conformément aux règles de sa profession, qu’elle travaillait de 19 heures à 8 heures en semaine et de 13 heures à 8 heures le samedi et le dimanche, qu’elle ne renseignait pas de feuille de soins mais des ordonnances pour les infirmières, qu’elle écrivait aux médecins correspondant, que sa rémunération était de 60 % de l’activité et la société [H] prélevait 40 % préalablement au paiement de la rémunération, qu’elle ne participait à aucun frais, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, que le matériel était mis à sa disposition ,qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [W] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de nuit, qu’elle ne recevait pas d’instruction, qu’elle rédigeait des ordonnances à usage interne pour les infirmières, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [G] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’il ne recevait pas d’instructions autres que celles afférentes à toute relève médicale, qu’il établissait des prescriptions pour les infirmières, qu’il ne renseignait pas de feuille de soins, ni des ordonnances, qu’il n’écrivait pas aux médecins référents, que sa rémunération était forfaitaire et fixée par la société [H], qu’il ne participait à aucun frais, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il n’a signé aucun contrat. Ces médecins décrivent un système général d’organisation en vertu duquel des médecins sont sollicités par la société créée de fait [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y] pour effectuer des gardes de nuit dans les locaux du service de réanimation. Ces médecins exercent avec les moyens du service, selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance, n’ont pas de patients attitrés, ne supportent pas de risques financiers, ne renseignent ni feuille de soins ni ordonnance à usage autre que strictement interne, ne concluent pas de contrat de remplacement, perçoivent une rémunération forfaitaire qui est sans lien avec le nombre d’actes et la nature des actes qu’ils accomplissent et qui est unilatéralement fixée par les médecins associés sans possibilité de négociation et n’établissent pas de notes d’honoraires. La seule exception concerne la rémunération du docteur [I] laquelle n’est pas forfaitaire puisque fonction de l’activité et donc du nombre et de la nature des actes ; pour le reste, ce médecin se trouve dans la même situation administrative que les autres. Les médecins de la société créée de fait détiennent une forme de pouvoir disciplinaire sur les médecins remplacés ; en effet, s’ils ne peuvent pas prononcer de sanction, ils ont toutefois la faculté de ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits. Les conditions d’exercice de l’activité caractérisent l’existence d’un lien de subordination lequel est nécessairement adapté à la nature de l’activité pour permettre une certaine indépendance concernant le domaine strictement médical. Dès lors, l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée. La Caisse Primaire d’Assurance Maladie ne remet pas en cause le jugement en ce qu’il a infirmé sa décision d’assujettir au régime général le docteur [UL] [M]. Dans ces conditions, il doit être reconnu la qualité de salariés à [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, à [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et à [P] [L] pour les années 2006 et 2007. En conséquence, dans les limites de l’appel, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ; le jugement entrepris doit être infirmé en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I] et l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006 doit être validé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la décision d’assujettissement des médecins remplaçants, Sur la motivation de la décision de la CPAM ; Attendu que, si en application de l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale, les organismes de sécurité sociale doivent faire connaître les motifs de leurs décisions individuelles, l’absence de motivation n’entraîne pas pour autant la nullité de la décision incriminée, dès lors qu’il appartient au juge du fond de statuer sur le bien fondé de ladite décision ; Attendu qu’en l’espèce la CPAM de [Localité 1] a, le 6 août 2009, adressé au Dr [KS] un courrier dans lequel elle l’informait de sa décision de reconnaître la qualité de salarié aux médecins suivants, figurant sur les déclarations d’honoraires pour les années 2005, 2006 et 2007 : – pour 2006 : Monsieur [C] [G] et Mademoiselle [SU] [I], – pour 2007 : Madame [Z] [W], Monsieur [Q] [E] et Madame [QK] [WV], – pour 2006/2007 : Monsieur [UL] [M] et Madame [P] [L] ; que la décision de la Commission de Recours Amiable en date du 22 septembre 2010 précise que la CPAM du Rhône "a décidé de reconnaître la qualité de salarié à 7 médecins pour leur activité de médecins remplaçants au sein du service de réanimation à la Clinique du [Établissement 1]"; qu’aux termes d’observations circonstanciées relatives aux conditions d’exercice des médecins, la Caisse conclut que « les critères d’assujettissement fixés par l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale étaient réunis. En effet, les médecins remplaçants, qui bénéficiaient certes d’une indépendance technique et déontologique, exerçaient leur activité de garde au sein d 'un service organisé par les médecins permanents du service, sous leur subordination et en contrepartie d’une rémunération forfaitaire versée et fixée unilatéralement par ces derniers »; Attendu qu’abstraction faite du bien fondé des énonciations formulées par la Caisse, les décisions du 6 août 2009 et du 22 septembre 2010 de la CPAM du Rhône satisfont à l’obligation de motivation prescrite par l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale ; Sur le bien fondé de la décision d’assujettissement, Attendu qu’aux termes de l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat »; qu’il sera rappelé à cet égard que le tribunal n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leurs rapports, ni par la volonté qu’elles ont pu exprimer au sujet de l’assujettissement au régime général ; Attendu qu’il résulte du dossier et des débats que le Dr [KS] a constitué une société de fait avec sept autres médecins, les docteurs [J], [Y], [U], [D], [KS] et [EH], qui exercent tous au sein de la Clinique du [Établissement 1] et qui tous contestent les décisions d’assujettissement prises par la CPAM concernant les Docteurs [W], [E], [M], [I], [G], [WV] et [L], médecins remplaçants dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service de Réanimation de la Clinique ; (¿) Attendu que pour les Dr [W], [E], [L], [G] et [WV], dont l’assujettissement reste en litige, il sera observé à titre liminaire que, si aucun de ces médecins n’avait conclu de contrat de travail avec la société créée de fait, il n’est pas non plus établi qu’ait été conclu un contrat de remplacement dans le cadre libéral destiné à l’Ordre des médecins et les médecins assujettis n’ont pas davantage été inscrits comme travailleurs indépendants ; que pour apprécier le bien fondé de l’assujettissement de ces cinq médecins au régime général, il convient d’examiner les conditions d’exercice des intéressés au regard notamment de la réalité d’un lien de subordination à l’égard de la Société de fait ; Attendu que selon les médecins associés, la permanence des soins au sein du service de Réanimation est assurée par une équipe médicale constituée d’intervenants permanents (les médecins associés) ou ponctuels (les médecins remplaçants), tous ayant la qualité de médecin de ce service et se trouvant soumis aux mêmes contraintes d’organisation et d’accueil des patients, assurant leur travail dans les mêmes conditions ; Attendu toutefois qu’il est établi par les pièces du dossier et par les auditions effectuées par l’inspecteur du recouvrement que les médecins remplaçants n’assurent que les gardes de nuit et de week-end ou jours fériés ; qu’ils perçoivent une rémunération forfaitaire dont le montant est constant – et non déterminé en fonction des actes effectivement réalisés au cours de la garde – fixé unilatéralement par la SCF ; qu’il est acquis que les médecins remplaçants exercent au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1], dans les locaux du service, avec le matériel mis à disposition par le service, selon un planning, un horaire et des modalités de garde déterminés à l’avance par les médecins associés, afin d’assurer la permanence des soins et la transmission des informations au sein de l’équipe médicale (un des membres associés de la SCF étant le plus souvent présent pour ce motif en début ou fin de garde) ; que ces horaires et modalités ne font pas l’objet d’une discussion entre confrères permanents ou intermittents et s’imposent aux médecins remplaçants ; que les patients auxquels ces derniers dispensent leurs soins sont ceux présents dans le service de Réanimation, les médecins remplaçants recevant des instructions relatives à la prise en charge des malades ainsi qu’aux objectifs du traitement et rendant compte verbalement, en fin de garde, de l’état du patient et de l’activité de la garde ; qu’hormis les prescriptions à usage interne destinées aux infirmières du service, ces praticiens ne signent aucune feuille de soins, ordonnance ou courrier en leur nom concernant les malades ; qu’ils ne participent pas aux frais d’exploitation de la Clinique et n’en supportent donc pas les risques financiers ; que les médecins remplaçants ont exercé leur activité dans le cadre d’un service préalablement organisé par les médecins associés, en étant soumis aux directives et instructions de ces derniers ; qu’il ressort de ces constatations que les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF, étant observé que l’autonomie ainsi que la liberté de décision et de prescription des médecins remplaçants dont ils bénéficient, à l’instar de chaque médecin, spécialement dans un service d’urgence tel que la Réanimation, ne font pas obstacle à l’existence d’un lien de subordination » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu des articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale, la juridiction saisie d’un conflit d’assujettissement doit appeler d’office tous les organismes de sécurité sociale concernés ; qu’en statuant sur la validité de la décision de la Caisse primaire d’assurance maladie du 6 août 2009 affiliant au régime général de sécurité sociale les Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] et en retenant que « l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée », sans appeler en la cause les organismes de sécurité sociale des travailleurs indépendants, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART ET POUR LA MEME RAISON, QU’en statuant sur la question de l’affiliation des Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] au régime général de sécurité sociale sans les avoir appelés en la cause, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE par application combinée des articles 1871 et 1873 du code civil la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut en conséquence revêtir la qualité d’employeur ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de la personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait donc pas la qualité légale d’employeur ; qu’en retenant au contraire que « les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF », la cour d’appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L 1221-1 du code du travail, et 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour déduire l’existence d’un lien de subordination à l’égard des sept médecins remplaçants travaillant au sein de la Clinique du [Établissement 1], la cour d’appel s’est bornée à retenir l’existence d’un « système général d’organisation » dans lequel les médecins remplaçants effectuent des gardes de nuit « dans les locaux du service de réanimation », « avec les moyens du service », « selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance », « sans patients attitrés », « sans supporter de risques financiers », et avec une rémunération forfaitaire non négociée ; qu’elle a de même fait état de la faculté des médecins associés de la société créée de fait de « ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits » ; qu’en se bornant à de telles constatations pour déduire le lien de subordination, sans constater l’existence d’un pouvoir effectif de direction, ni un pouvoir concret de contrôle et de sanction de l’activité des médecins remplaçants, autre que leurs obligations médicales et déontologiques, leur intervention dans un service organisé et la possibilité de ne plus recourir à leur service en cas de mauvaise exécution de la prestation, prérogative ouverte à toute partie à un contrat synallagmatique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et de l’article L 1221-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [KS] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [KS] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [KS] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE «Sur la mise en demeure : Le 22 décembre 2009, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé à [K] [KS] une mise en demeure ; le destinataire est identifié comme suit : 'Monsieur [K] [KS] es qualité d’associé de la SCF [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y]' ; la lettre débute par la précision qu’elle se fonde sur l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale et est relative à des cotisations du régime général ; elle rappelle le contrôle opéré et se réfère à la lettre d’observations notifiée le 19 octobre 2009 ; ensuite, elle détaille les sommes dues en distinguant la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006 de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 et en différenciant les cotisations des majorations de retard ; enfin, elle s’achève par l’indication de la voie de recours. Cette mise en demeure est suffisamment explicite et permettait à [K] [KS] de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation ; en outre, elle se référait à un contrôle à l’issue duquel [K] [KS] avait reçu une lettre d’observations et y avait répondu. La mise en demeure de payer est un acte préalable aux poursuites ; elle ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique. L’article 1873 du code civil applique aux sociétés créées de fait les règles régissant la société en participation ; l’article 1872-1 du code civil dispose en son alinéa 2 : 'Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas'. Le nom de [K] [KS] figure sur la déclaration annuelle des données sociales, sur le compte bancaire ouvert à la Banque Nationale de Paris qui a servi à régler les cotisations sociales et sur la désignation de la société créée de fait telle qu’inscrite au répertoire SIRENE. [K] [KS] détenait officiellement au vu des tiers la qualité d’associé. Il ne discute pas son statut d’associé de fait. Dans ces conditions, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a valablement pu mettre en demeure [K] [KS] de régler les sommes dues au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour lui et au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour les autres membres de la société créée de fait. Le fait que le montant de la mise en demeure soit modifié par l’effet du résultat du litige relatif à l’affiliation ne s’analyse pas en une erreur affectant la mise en demeure et ne la rend pas nulle. La rupture d’égalité résultant du fait que certains médecins n’ont pas été assujettis au régime général, à le supposer établi, ne touche pas [K] [KS] mais les médecins qui ont été assujettis et les médecins qui ne l’ont pas été. [K] [KS] ne peut en tirer aucun argument. En adressant à chacun des médecins associés, une mise en demeure pour le même montant en cotisations et majorations de retard, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a respecté l’égalité entre associés devant les charges sociales. En conséquence, [K] [KS] doit être débouté de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé. Sur le montant de la mise en demeure : La mise en demeure délivrée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales le 22 décembre 2009 doit être validée pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la validité de la mise en demeure, l’article R 244-1 du code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [K] [KS], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [KS] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [KS] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [KS] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QUE selon l’article 1872-1 du code civil, dont les dispositions sont applicables aux sociétés créées de fait, « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » ; qu’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], dont le Docteur [KS], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations de sécurité sociale dues et non sur la part de la créance dont il était débiteur à titre individuel, la cour d’appel – qui nonobstant le caractère non commercial de la société créée de fait a fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés – a violé l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1872-1 et 1873 du code civil ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations dues, et non sur la part de la créance dont chaque associé était débiteur à titre individuel, sans répondre au moyen relevant que, compte tenu du caractère non commercial de la société créée de fait, l’URSSAF du Rhône avait irrégulièrement fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour M. [O] (demandeur au pourvoi n° N 15-10.490).

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Monsieur [O] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [O] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Monsieur [O] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure délivrée par l’URSSAF du Rhône le 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « S’agissant de l’avis de contrôle : L’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale exige que le contrôle effectué par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales soit précédé d’un avis envoyé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf en cas de contrôle destiné à repérer du travail dissimulé ; cet avis constitue une formalité substantielle ; l’absence d’avis préalable de contrôle entraîne la nullité du redressement. Le 20 novembre 2007, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé un avis de contrôle à la société créée de fait en la personne de son représentant légal à l’adresse de la clinique du [Établissement 1] ; l’accusé de réception a été signé le 26 novembre 2007. L’en tête de l’avis de contrôle est libellé comme suit : « SCF [H] [J] [U] En la personne de son représentant légal INE [O] [KS] [EH] CLINIQUE [Établissement 1] [Adresse 2] » ; L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales reconnaît que l’avis de contrôle n’a pas été envoyé à chacun des médecins associés mais à la société créée de fait. Une société crée de fait est dépourvue de la personnalité juridique ; pour autant, elle n’est pas dépourvue d’existence. En l’espèce, la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; elle disposait d’un numéro Siret et Siren ainsi que d’un numéro de compte auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; au 28 janvier 2008, elle avait déclaré 12 salariés à l’Union ; la déclaration annuelle des données sociales est établie aux noms de [KS], [J], [U], [D], [EH], [O] ; un compte bancaire est ouvert à la Banque Nationale de Paris au nom de [KS], [J], [U], [D], [EH] (sic), [O], [Y], [M] ; les chèques venant en paiement des cotisations sociales ont été tirés sur ce compte le 4 janvier 2010 et le 9 février 2010. Une société crée de fait, dépourvue de personnalité juridique, ne peut être attraite en justice et ne peut se voir notifier un acte d’exécution. Cependant, l’avis de contrôle a pour objet d’informer l’employeur et ainsi de respecter le principe du contradictoire ; il n’initie nullement une action en justice ni une exécution forcée. Dans ces conditions, l’avis de contrôle a pu valablement être envoyé à la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur et qui a réceptionné cet avis. La contestation fondée sur l’avis de contrôle doit être rejetée » ; S’agissant du contrôle : Le contrôle a porté sur la société créée de fait dans laquelle [GR] [O] est associé ; le 4 février 2008, [GR] [O] a signé l’accusé de réception de la charte du cotisant contrôlé. L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a réclamé à [GR] [O] des cotisations sociales et majorations de retard non en sa qualité d’employeur des médecins qui effectuaient des remplacements mais bien en sa qualité d’associé de la société créée de fait. Le contrôle a pu valablement concerner la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur. La contestation fondée sur le contrôle doit être rejetée. En conséquence, [GR] [O] doit être débouté de son action en annulation de la procédure de contrôle de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la régularité du contrôle, Attendu qu’aux termes de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations, d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas de contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 342-9 du Code du travail; Attendu que par courrier du 20 novembre 2007, Monsieur [MJ] [BI], Inspecteur du recouvrement à l’URSSAF de [Localité 1], a avisé la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] de ce qu’il se présenterait le jeudi 20 décembre 2007 vers 9 heures afin de procéder aux contrôle de l’application des législations sociales à compter du 1« janvier 2004, dans les conditions prévues aux articles L 243-7 à L 243-12-3, L 114-14 à L 114-16, R 243-59, R 243-59-1 et R 24359-2 du Code de la Sécurité Sociale ; Attendu que les docteurs [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] ont constitué une société créée de fait, connue de l’URSSAF de [Localité 1] et immatriculée auprès de cet organisme avec un compte cotisant employeur, cette société établissant en outre les déclarations unifiées de sécurité sociale et disposant d’un compte bancaire intitulé à son nom ; que dès lors, pour s’assurer qu’à ce titre, la législation sociale était appliquée, l’URSSAF était fondée à adresser un avis de contrôle qui, au demeurant, a bien été reçu puisque l’accusé de réception a été retourné signé par la société créée de fait ; Attendu qu’il ressort par ailleurs du procès-verbal de contrôle, qui fait foi jusqu’à preuve du contraire, que les opérations de contrôle se sont déroulées en présence du Dr [O], membre associé de la société créée de fait, ainsi que d’un représentant du cabinet d’expertise-comptable intervenant pour le compte de la SCF; qu’il n’est nullement mentionné dans ce procès-verbal que le Dr [O] aurait invoqué, à titre personnel ou au nom des autres associés de la SCF, un défaut d’information concernant l’existence du contrôle ; qu’il s’ensuit que l’avis adressé à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] l’a été valablement et a permis à chacun des associés d’être informé de ce qu’un contrôle allait se dérouler et que la première visite de l’inspecteur de recouvrement aurait lieu le 20 décembre 2007 ; Sur la validité de la mise en demeure Attendu que l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [GR] [O], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [O] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [O] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [O] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu de l’article R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 du même code est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 8221-1 du code du travail ; qu’en application de ce texte, l’avis doit être envoyé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que dépourvue de la personnalité juridique, une société de fait ne peut faire l’objet ni d’un contrôle, ni d’un redressement de la part de l’URSSAF ; qu’elle ne peut pas non plus être le destinataire de l’avis de contrôle qui doit être adressé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que la circonstance que la société de fait soit immatriculée auprès de l’organisme de sécurité sociale en qualité « d’employeur » est à ce titre inopérante ; qu’il n’est pas contesté en l’espèce que le Docteur [O] a été redressé par lettre de mise en demeure du 22 décembre 2009 ; qu’en sa qualité de personne juridique personnellement redressée tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, l’avis de passage préalable au contrôle aurait dû lui être personnellement adressé ; que cet avis ayant néanmoins, selon les propres constatations de l’arrêt, été adressé à la « SCF [société créée de fait] [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] » – entité pourtant dépourvue de la personnalité morale et juridique – le non-respect de la formalité substantielle d’avis à la personne redressée a entaché de nullité les opérations de contrôle ; qu’en retenant néanmoins la régularité de la procédure de contrôle, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’au regard des articles 1871 et 1873 du code civil, la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut revêtir la qualité d’employeur ; que l’avis de contrôle visé à l’alinéa 1er de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne doit être envoyé qu’à l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait pas la qualité juridique d’employeur et n’était pas tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle ; que cette société créée de fait ne pouvait en conséquence être le destinataire de l’avis de contrôle adressé par l’URSSAF du Rhône ; qu’en se fondant néanmoins sur le motif inopérant selon lequel « la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales » pour retenir le contraire, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et R. 243-59 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QU’en retenant que l’URSSAF du Rhône avait adressé régulièrement l’avis de contrôle à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] cependant qu’elle constatait que « la mise en demeure (¿) ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique», règle qui s’étendait à l’avis de contrôle, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, ENFIN, QU’en vertu de l’article 243-7 du code de la sécurité sociale le contrôle de l’URSSAF doit être mis en oeuvre à l’égard de l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles porte le contrôle envisagé ; qu’en validant la procédure de contrôle diligentée par l’URSSAF du Rhône à l’encontre, non de Monsieur [O] en sa qualité de personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, mais à l’encontre de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et L. 243-7 du code de la sécurité sociale.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [O] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [O] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [O] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « s’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement pour absence de motivation : La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est ainsi motivée : « A la demande de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du Rhône, j’ai été amené à examiner, au regard de la législation de Sécurité Sociale, la situation des médecins remplaçants intervenant pour votre compte (ou pour celui de vos associés de fait), dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service Réanimation de la Clinique du [Établissement 1]. De l’enquête effectuée, il ressort que les conditions d’assujettissement prévues par l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale sont réunies. En conséquence, je décide de reconnaître, pour cette activité, la qualité de salarié à tous les médecins domiciliés dans ma circonscription et figurant sur vos déclarations d’honoraires pour 2005, 2006, 2007, dont : Pour 2006 : Monsieur [G] [C] et Mademoiselle [I] [SU]. Pour 2007 : Madame [W] [Z], Monsieur [E] [Q] et Madame [WV] [QK]. Pour 2006/2007 : Monsieur [M] [UL] et Madame [L] [P] ». Suivent les indications sur les voies de recours, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a rendu une décision suffisamment motivée car se référant à la situation de fait et au texte applicable. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur l’absence de motivation doit être rejetée. S’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement prise avant la fin du contrôle : Le contrôle a pris fin le 5 octobre 2009. La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est en date du 6 août 2009 ; elle fait suite à une demande écrite de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du 15 juillet 2009 ; dans sa lettre de 8 pages, l’Union détaille son contrôle, les constatations faites et les arguments des médecins ; à la lettre sont notamment annexés la copie des DAS 2 des années 2006-2007, la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [O], [D] et [KS], la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [A] [X], [F] [R], [S] [VE], [C] [G], [SU] [I], [Z] [W], [Q] [E], [QK] [WV], [UL] [M] et [P] [L], les tableaux des médecins remplaçants entendus cotisant auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007 et les tableaux des médecins remplaçants entendus ne cotisant pas auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007. En premier lieu, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a pris sa décision alors qu’elle était en possession des résultats de l’enquête réalisée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales lors du contrôle. En second lieu, les opérations de contrôle ne pouvaient s’achever qu’après la décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie relative à l’assujettissement puisque cette décision subordonnait l’existence d’un redressement et son montant. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur le fait qu’elle est antérieure à la fin du contrôle opéré par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales doit être rejetée. S’agissant du bien fondé de la décision d’assujettissement : L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; le statut de salarié résulte de l’exercice dans le cadre d’un lien de subordination d’une activité rémunérée ; le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Le docteur [E] a déclaré à l’inspecteur de l’Union que sa rémunération consistait dans le prix de la garde laquelle variait selon qu’elle était effectuée en semaine ou le week-end, que le montant était forfaitaire, était fixé par la société [H] et n’était pas négociable, qu’il n’a pas signé de contrat, qu’aucune instruction ne lui était donnée pour l’exécution de son travail, qu’il prenait la garde vers 18 heures jusqu’à 8 heures, que le planning des gardes était établi sur 3 ou 4 mois, que les gardes fonctionnaient sur le volontariat, que les seuls documents qu’il écrivait étaient les prescriptions destinées aux infirmières de la clinique, qu’il lui arrivait d’écrire un mot dans le dossier du patient, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, qu’il était responsable des patients durant sa garde, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il ne participait à aucun frais. Le docteur [L] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de 18 heures 30 à 8 heures, que cet horaire de travail était imposé par la société [H], qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les objectifs de traitement, que les gardes étaient prévues trois ou quatre mois à l’avance par la société [H], qu’elle n’écrivait ni ne signait de document, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle prenait en charge les patients des médecins de la société [H], qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [WV] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes selon des horaires fixes, qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les lieux où elle était susceptible d’intervenir, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle n’avait pas de patient, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et n’était pas payée à l’acte et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [I] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle consultait des patients hospitalisés, réalisait des échographies cardiaques, effectuait les visites aux soins intensifs, donnait un avis spécialisé à la demande du médecin du service, que la société [H] établissait un planning, qu’elle rédigeait des compte7 rendus de son activité conformément aux règles de sa profession, qu’elle travaillait de 19 heures à 8 heures en semaine et de 13 heures à 8 heures le samedi et le dimanche, qu’elle ne renseignait pas de feuille de soins mais des ordonnances pour les infirmières, qu’elle écrivait aux médecins correspondant, que sa rémunération était de 60 % de l’activité et la société [H] prélevait 40 % préalablement au paiement de la rémunération, qu’elle ne participait à aucun frais, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, que le matériel était mis à sa disposition ,qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [W] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de nuit, qu’elle ne recevait pas d’instruction, qu’elle rédigeait des ordonnances à usage interne pour les infirmières, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [G] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’il ne recevait pas d’instructions autres que celles afférentes à toute relève médicale, qu’il établissait des prescriptions pour les infirmières, qu’il ne renseignait pas de feuille de soins, ni des ordonnances, qu’il n’écrivait pas aux médecins référents, que sa rémunération était forfaitaire et fixée par la société [H], qu’il ne participait à aucun frais, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il n’a signé aucun contrat. Ces médecins décrivent un système général d’organisation en vertu duquel des médecins sont sollicités par la société créée de fait [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y] pour effectuer des gardes de nuit dans les locaux du service de réanimation. Ces médecins exercent avec les moyens du service, selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance, n’ont pas de patients attitrés, ne supportent pas de risques financiers, ne renseignent ni feuille de soins ni ordonnance à usage autre que strictement interne, ne concluent pas de contrat de remplacement, perçoivent une rémunération forfaitaire qui est sans lien avec le nombre d’actes et la nature des actes qu’ils accomplissent et qui est unilatéralement fixée par les médecins associés sans possibilité de négociation et n’établissent pas de notes d’honoraires. La seule exception concerne la rémunération du docteur [I] laquelle n’est pas forfaitaire puisque fonction de l’activité et donc du nombre et de la nature des actes ; pour le reste, ce médecin se trouve dans la même situation administrative que les autres. Les médecins de la société créée de fait détiennent une forme de pouvoir disciplinaire sur les médecins remplacés ; en effet, s’ils ne peuvent pas prononcer de sanction, ils ont toutefois la faculté de ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits. Les conditions d’exercice de l’activité caractérisent l’existence d’un lien de subordination lequel est nécessairement adapté à la nature de l’activité pour permettre une certaine indépendance concernant le domaine strictement médical. Dès lors, l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée. La Caisse Primaire d’Assurance Maladie ne remet pas en cause le jugement en ce qu’il a infirmé sa décision d’assujettir au régime général le docteur [UL] [M]. Dans ces conditions, il doit être reconnu la qualité de salariés à [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, à [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et à [P] [L] pour les années 2006 et 2007. En conséquence, dans les limites de l’appel, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ; le jugement entrepris doit être infirmé en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I] et l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006 doit être validé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la décision d’assujettissement des médecins remplaçants, Sur la motivation de la décision de la CPAM ; Attendu que, si en application de l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale, les organismes de sécurité sociale doivent faire connaître les motifs de leurs décisions individuelles, l’absence de motivation n’entraîne pas pour autant la nullité de la décision incriminée, dès lors qu’il appartient au juge du fond de statuer sur le bien fondé de ladite décision ; Attendu qu’en l’espèce la CPAM de [Localité 1] a, le 6 août 2009, adressé au Dr [O] un courrier dans lequel elle l’informait de sa décision de reconnaître la qualité de salarié aux médecins suivants, figurant sur les déclarations d’honoraires pour les années 2005, 2006 et 2007 : – pour 2006 : Monsieur [C] [G] et Mademoiselle [SU] [I], – pour 2007 : Madame [Z] [W], Monsieur [Q] [E] et Madame [QK] [WV], – pour 2006/2007 : Monsieur [UL] [M] et Madame [P] [L] ; que la décision de la Commission de Recours Amiable en date du 22 septembre 2010 précise que la CPAM du Rhône "a décidé de reconnaître la qualité de salarié à 7 médecins pour leur activité de médecins remplaçants au sein du service de réanimation à la Clinique du [Établissement 1]"; qu’aux termes d’observations circonstanciées relatives aux conditions d’exercice des médecins, la Caisse conclut que « les critères d’assujettissement fixés par l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale étaient réunis. En effet, les médecins remplaçants, qui bénéficiaient certes d’une indépendance technique et déontologique, exerçaient leur activité de garde au sein d 'un service organisé par les médecins permanents du service, sous leur subordination et en contrepartie d’une rémunération forfaitaire versée et fixée unilatéralement par ces derniers »; Attendu qu’abstraction faite du bien fondé des énonciations formulées par la Caisse, les décisions du 6 août 2009 et du 22 septembre 2010 de la CPAM du Rhône satisfont à l’obligation de motivation prescrite par l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale ; Sur le bien fondé de la décision d’assujettissement, Attendu qu’aux termes de l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat »; qu’il sera rappelé à cet égard que le tribunal n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leurs rapports, ni par la volonté qu’elles ont pu exprimer au sujet de l’assujettissement au régime général ; Attendu qu’il résulte du dossier et des débats que le Dr [O] a constitué une société de fait avec sept autres médecins, les docteurs [J], [Y], [U], [D], [KS] et [EH], qui exercent tous au sein de la Clinique du [Établissement 1] et qui tous contestent les décisions d’assujettissement prises par la CPAM concernant les Docteurs [W], [E], [M], [I], [G], [WV] et [L], médecins remplaçants dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service de Réanimation de la Clinique ; (¿) Attendu que pour les Dr [W], [E], [L], [G] et [WV], dont l’assujettissement reste en litige, il sera observé à titre liminaire que, si aucun de ces médecins n’avait conclu de contrat de travail avec la société créée de fait, il n’est pas non plus établi qu’ait été conclu un contrat de remplacement dans le cadre libéral destiné à l’Ordre des médecins et les médecins assujettis n’ont pas davantage été inscrits comme travailleurs indépendants ; que pour apprécier le bien fondé de l’assujettissement de ces cinq médecins au régime général, il convient d’examiner les conditions d’exercice des intéressés au regard notamment de la réalité d’un lien de subordination à l’égard de la Société de fait ; Attendu que selon les médecins associés, la permanence des soins au sein du service de Réanimation est assurée par une équipe médicale constituée d’intervenants permanents (les médecins associés) ou ponctuels (les médecins remplaçants), tous ayant la qualité de médecin de ce service et se trouvant soumis aux mêmes contraintes d’organisation et d’accueil des patients, assurant leur travail dans les mêmes conditions ; Attendu toutefois qu’il est établi par les pièces du dossier et par les auditions effectuées par l’inspecteur du recouvrement que les médecins remplaçants n’assurent que les gardes de nuit et de week-end ou jours fériés ; qu’ils perçoivent une rémunération forfaitaire dont le montant est constant – et non déterminé en fonction des actes effectivement réalisés au cours de la garde – fixé unilatéralement par la SCF ; qu’il est acquis que les médecins remplaçants exercent au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1], dans les locaux du service, avec le matériel mis à disposition par le service, selon un planning, un horaire et des modalités de garde déterminés à l’avance par les médecins associés, afin d’assurer la permanence des soins et la transmission des informations au sein de l’équipe médicale (un des membres associés de la SCF étant le plus souvent présent pour ce motif en début ou fin de garde) ; que ces horaires et modalités ne font pas l’objet d’une discussion entre confrères permanents ou intermittents et s’imposent aux médecins remplaçants ; que les patients auxquels ces derniers dispensent leurs soins sont ceux présents dans le service de Réanimation, les médecins remplaçants recevant des instructions relatives à la prise en charge des malades ainsi qu’aux objectifs du traitement et rendant compte verbalement, en fin de garde, de l’état du patient et de l’activité de la garde ; qu’hormis les prescriptions à usage interne destinées aux infirmières du service, ces praticiens ne signent aucune feuille de soins, ordonnance ou courrier en leur nom concernant les malades ; qu’ils ne participent pas aux frais d’exploitation de la Clinique et n’en supportent donc pas les risques financiers ; que les médecins remplaçants ont exercé leur activité dans le cadre d’un service préalablement organisé par les médecins associés, en étant soumis aux directives et instructions de ces derniers ; qu’il ressort de ces constatations que les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF, étant observé que l’autonomie ainsi que la liberté de décision et de prescription des médecins remplaçants dont ils bénéficient, à l’instar de chaque médecin, spécialement dans un service d’urgence tel que la Réanimation, ne font pas obstacle à l’existence d’un lien de subordination » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu des articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale, la juridiction saisie d’un conflit d’assujettissement doit appeler d’office tous les organismes de sécurité sociale concernés ; qu’en statuant sur la validité de la décision de la Caisse primaire d’assurance maladie du 6 août 2009 affiliant au régime général de sécurité sociale les Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] et en retenant que « l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée », sans appeler en la cause les organismes de sécurité sociale des travailleurs indépendants, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART ET POUR LA MEME RAISON, QU’en statuant sur la question de l’affiliation des Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] au régime général de sécurité sociale sans les avoir appelés en la cause, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART QUE par application combinée des articles 1871 et 1873 du code civil la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut en conséquence revêtir la qualité d’employeur ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de la personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait donc pas la qualité légale d’employeur ; qu’en retenant au contraire que « les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF », la cour d’appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L 1221-

1 du code du travail, et 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour déduire l’existence d’un lien de subordination à l’égard des sept médecins remplaçants travaillant au sein de la Clinique du [Établissement 1], la cour d’appel s’est bornée à retenir l’existence d’un « système général d’organisation » dans lequel les médecins remplaçants effectuent des gardes de nuit « dans les locaux du service de réanimation », « avec les moyens du service », « selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance », « sans patients attitrés », « sans supporter de risques financiers », et avec une rémunération forfaitaire non négociée ; qu’elle a de même fait état de la faculté des médecins associés de la société créée de fait de « ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits » ; qu’en se bornant à de telles constatations pour déduire le lien de subordination, sans constater l’existence d’un pouvoir effectif de direction, ni un pouvoir concret de contrôle et de sanction de l’activité des médecins remplaçants, autre que leurs obligations médicales et déontologiques, leur intervention dans un service organisé et la possibilité de ne plus recourir à leur service en cas de mauvaise exécution de la prestation, prérogative ouverte à toute partie à un contrat synallagmatique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et de l’article L 1221-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [O] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [O] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [O] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE «Sur la mise en demeure : Le 22 décembre 2009, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé à [GR] [O] une mise en demeure ; le destinataire est identifié comme suit : 'Monsieur [GR] [O] es qualité d’associé de la SCF [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y]' ; la lettre débute par la précision qu’elle se fonde sur l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale et est relative à des cotisations du régime général ; elle rappelle le contrôle opéré et se réfère à la lettre d’observations notifiée le 19 octobre 2009 ; ensuite, elle détaille les sommes dues en distinguant la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006 de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 et en différenciant les cotisations des majorations de retard ; enfin, elle s’achève par l’indication de la voie de recours. Cette mise en demeure est suffisamment explicite et permettait à [GR] [O] de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation ; en outre, elle se référait à un contrôle à l’issue duquel [GR] [O] avait reçu une lettre d’observations et y avait répondu. La mise en demeure de payer est un acte préalable aux poursuites ; elle ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique. L’article 1873 du code civil applique aux sociétés créées de fait les règles régissant la société en participation ; l’article 1872-1 du code civil dispose en son alinéa 2 : 'Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas'. Le nom de [GR] [O] figure sur la déclaration annuelle des données sociales, sur le compte bancaire ouvert à la Banque Nationale de Paris qui a servi à régler les cotisations sociales et sur la désignation de la société créée de fait telle qu’inscrite au répertoire SIRENE. [GR] [O] détenait officiellement au vu des tiers la qualité d’associé. Il ne discute pas son statut d’associé de fait. Dans ces conditions, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a valablement pu mettre en demeure [GR] [O] de régler les sommes dues au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour lui et au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour les autres membres de la société créée de fait. Le fait que le montant de la mise en demeure soit modifié par l’effet du résultat du litige relatif à l’affiliation ne s’analyse pas en une erreur affectant la mise en demeure et ne la rend pas nulle. La rupture d’égalité résultant du fait que certains médecins n’ont pas été assujettis au régime général, à le supposer établi, ne touche pas [GR] [O] mais les médecins qui ont été assujettis et les médecins qui ne l’ont pas été. [GR] [O] ne peut en tirer aucun argument. En adressant à chacun des médecins associés, une mise en demeure pour le même montant en cotisations et majorations de retard, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a respecté l’égalité entre associés devant les charges sociales. En conséquence, [GR] [O] doit être débouté de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé. Sur le montant de la mise en demeure : La mise en demeure délivrée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales le 22 décembre 2009 doit être validée pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la validité de la mise en demeure, l’article R 244-1 du code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [GR] [O], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [O] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [O] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [O] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QUE selon l’article 1872-1 du code civil, dont les dispositions sont applicables aux sociétés créées de fait, « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » ; qu’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], dont le Docteur [O], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations de sécurité sociale dues et non sur la part de la créance dont il était débiteur à titre individuel, la cour d’appel – qui nonobstant le caractère non commercial de la société créée de fait a fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés – a violé l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1872-1 et 1873 du code civil ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations dues, et non sur la part de la créance dont chaque associé était débiteur à titre individuel, sans répondre au moyen relevant que, compte tenu du caractère non commercial de la société créée de fait, l’URSSAF du Rhône avait irrégulièrement fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour M. [D] (demandeur au pourvoi n° P 15-10.491)

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Monsieur [D] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [D] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [D] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure délivrée par l’URSSAF du Rhône le 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la procédure d’enquête menée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales : S’agissant de l’avis de contrôle : L’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale exige que le contrôle effectué par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales soit précédé d’un avis envoyé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf en cas de contrôle destiné à repérer du travail dissimulé ; cet avis constitue une formalité substantielle ; l’absence d’avis préalable de contrôle entraîne la nullité du redressement. Le 20 novembre 2007, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé un avis de contrôle à la société créée de fait en la personne de son représentant légal à l’adresse de la clinique du [Établissement 1] ; l’accusé de réception a été signé le 26 novembre 2007. L’en tête de l’avis de contrôle est libellé comme suit : « SCF [H] [J] [U] En la personne de son représentant légal INE [O] [KS] [EH] CLINIQUE [Établissement 1] [Adresse 2] » ; L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales reconnaît que l’avis de contrôle n’a pas été envoyé à chacun des médecins associés mais à la société créée de fait. Une société crée de fait est dépourvue de la personnalité juridique ; pour autant, elle n’est pas dépourvue d’existence. En l’espèce, la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; elle disposait d’un numéro Siret et Siren ainsi que d’un numéro de compte auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; au 28 janvier 2008, elle avait déclaré 12 salariés à l’Union ; la déclaration annuelle des données sociales est établie aux noms de [KS], [J], [U], [D], [EH], [O] ; un compte bancaire est ouvert à la Banque Nationale de Paris au nom de [KS], [J], [U], [D], [EH] (sic), [O], [Y], [M] ; les chèques venant en paiement des cotisations sociales ont été tirés sur ce compte le 4 janvier 2010 et le 9 février 2010. Une société crée de fait, dépourvue de personnalité juridique, ne peut être attraite en justice et ne peut se voir notifier un acte d’exécution. Cependant, l’avis de contrôle a pour objet d’informer l’employeur et ainsi de respecter le principe du contradictoire ; il n’initie nullement une action en justice ni une exécution forcée. Dans ces conditions, l’avis de contrôle a pu valablement être envoyé à la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur et qui a réceptionné cet avis. La contestation fondée sur l’avis de contrôle doit être rejetée » ; S’agissant du contrôle : Le contrôle a porté sur la société créée de fait dans laquelle [T] [D] est associé ; le 4 février 2008, [GR] [O] a signé l’accusé de réception de la charte du cotisant contrôlé. L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a réclamé à [T] [D] des cotisations sociales et majorations de retard non en sa qualité d’employeur des médecins qui effectuaient des remplacements mais bien en sa qualité d’associé de la société créée de fait. Le contrôle a pu valablement concerner la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur. La contestation fondée sur le contrôle doit être rejetée. En conséquence, [T] [D] doit être débouté de son action en annulation de la procédure de contrôle de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la régularité du contrôle, Attendu qu’aux termes de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations, d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas de contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 342-9 du Code du travail; Attendu que par courrier du 20 novembre 2007, Monsieur [MJ] [BI], Inspecteur du recouvrement à l’URSSAF de [Localité 1], a avisé la société créée de fait [H]- [X]-[Y] [U] [O] -[D]- [KS]-[EH] de ce qu’il se présenterait le jeudi 20 décembre 2007 vers 9 heures afin de procéder aux contrôle de l’application des législations sociales à compter du 1« janvier 2004, dans les conditions prévues aux articles L 243-7 à L 243-12-3, L 114-14 à L 114-16, R 243-59, R 243-59-1 et R 24359-2 du Code de la Sécurité Sociale ; Attendu que les docteurs [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH] ont constitué une société créée de fait, connue de l’URSSAF de [Localité 1] et immatriculée auprès de cet organisme avec un compte cotisant employeur, cette société établissant en outre les déclarations unifiées de sécurité sociale et disposant d’un compte bancaire intitulé à son nom ; que dès lors, pour s’assurer qu’à ce titre, la législation sociale était appliquée, l’URSSAF était fondée à adresser un avis de contrôle qui, au demeurant, a bien été reçu puisque l’accusé de réception a été retourné signé par la société créée de fait ; Attendu qu’il ressort par ailleurs du procès-verbal de contrôle, qui fait foi jusqu’à preuve du contraire, que les opérations de contrôle se sont déroulées en présence du Dr [O], membre associé de la société créée de fait, ainsi que d’un représentant du cabinet d’expertise comptable intervenant pour le compte de la SCF; qu’il n’est nullement mentionné dans ce procès-verbal que le Dr [O] aurait invoqué, à titre personnel ou au nom des autres associés de la SCF, un défaut d’information concernant l’existence du contrôle ; qu’il s’ensuit que l’avis adressé à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH] l’a été valablement et a permis à chacun des associés d’être informé de ce qu’un contrôle allait se dérouler et que la première visite de l’inspecteur de recouvrement aurait lieu le 20 décembre 2007 ; Sur la validité de la mise en demeure Attendu que l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [T] [D], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [D] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [D] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [D] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu de l’article R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 du même code est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 8221-1 du code du travail ; qu’en application de ce texte, l’avis doit être envoyé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que dépourvue de la personnalité juridique, une société de fait ne peut faire l’objet ni d’un contrôle, ni d’un redressement de la part de l’URSSAF ; qu’elle ne peut pas non plus être le destinataire de l’avis de contrôle qui doit être adressé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que la circonstance que la société de fait soit immatriculée auprès de l’organisme de sécurité sociale en qualité « d’employeur » est à ce titre inopérante ; qu’il n’est pas contesté en l’espèce que le Docteur [D] a été redressé par lettre de mise en demeure du 22 4 décembre 2009 ; qu’en sa qualité de personne juridique personnellement redressée tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, l’avis de passage préalable au contrôle aurait dû lui être personnellement adressé ; que cet avis ayant néanmoins, selon les propres constatations de l’arrêt, été adressé à la « SCF [société créée de fait] [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] » – entité pourtant dépourvue de la personnalité morale et juridique – le non-respect de la formalité substantielle d’avis à la personne redressée a entaché de nullité les opérations de contrôle ; qu’en retenant néanmoins la régularité de la procédure de contrôle, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’au regard des articles 1871 et 1873 du code civil, la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut revêtir la qualité d’employeur ; que l’avis de contrôle visé à l’alinéa 1er de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne doit être envoyé qu’à l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait pas la qualité juridique d’employeur et n’était pas tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle ; que cette société créée de fait ne pouvait en conséquence être le destinataire de l’avis de contrôle adressé par l’URSSAF du Rhône ; qu’en se fondant néanmoins sur le motif inopérant selon lequel « la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales » pour retenir le contraire, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et R. 243-59 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QU’en retenant que l’URSSAF du Rhône avait adressé régulièrement l’avis de contrôle à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] cependant qu’elle constatait que « la mise en demeure (¿) ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique», règle qui s’étendait à l’avis de contrôle, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, ENFIN, QU’en vertu de l’article 243-7 du code de la sécurité sociale le contrôle de l’URSSAF doit être mis en oeuvre à l’égard de l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles porte le contrôle envisagé ; qu’en validant la procédure de contrôle diligentée par l’URSSAF du Rhône à l’encontre, non de Monsieur [D] en sa qualité de personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, mais à l’encontre de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et L. 243-7 du code de la sécurité sociale.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [D] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [D] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [D] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « s’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement pour absence de motivation : La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est ainsi motivée : « A la demande de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du Rhône, j’ai été amené à examiner, au regard de la législation de Sécurité Sociale, la situation des médecins remplaçants intervenant pour votre compte (ou pour celui de vos associés de fait), dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service Réanimation de la Clinique du [Établissement 1]. De l’enquête effectuée, il ressort que les conditions d’assujettissement prévues par l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale sont réunies. En conséquence, je décide de reconnaître, pour cette activité, la qualité de salarié à tous les médecins domiciliés dans ma circonscription et figurant sur vos déclarations d’honoraires pour 2005, 2006, 2007, dont : Pour 2006 : Monsieur [G] [C] et Mademoiselle [I] [SU]. Pour 2007 : Madame [W] [Z], Monsieur [E] [Q] et Madame [WV] [QK]. Pour 2006/2007 : Monsieur [M] [UL] et Madame [L] [P] ». Suivent les indications sur les voies de recours, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a rendu une décision suffisamment motivée car se référant à la situation de fait et au texte applicable. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur l’absence de motivation doit être rejetée. S’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement prise avant la fin du contrôle : Le contrôle a pris fin le 5 octobre 2009. La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est en date du 6 août 2009 ; elle fait suite à une demande écrite de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du 15 juillet 2009 ; dans sa lettre de 8 pages, l’Union détaille son contrôle, les constatations faites et les arguments des médecins ; à la lettre sont notamment annexés la copie des DAS 2 des années 2006-2007, la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [O], [D] et [KS], la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [A] [X], [F] [R], [S] [VE], [C] [G], [SU] [I], [Z] [W], [Q] [E], [QK] [WV], [UL] [M] et [P] [L], les tableaux des médecins remplaçants entendus cotisant auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007 et les tableaux des médecins remplaçants entendus ne cotisant pas auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007. En premier lieu, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a pris sa décision alors qu’elle était en possession des résultats de l’enquête réalisée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales lors du contrôle. En second lieu, les opérations de contrôle ne pouvaient s’achever qu’après la décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie relative à l’assujettissement puisque cette décision subordonnait l’existence d’un redressement et son montant. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur le fait qu’elle est antérieure à la fin du contrôle opéré par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales doit être rejetée. S’agissant du bien fondé de la décision d’assujettissement : L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; le statut de salarié résulte de l’exercice dans le cadre d’un lien de subordination d’une activité rémunérée ; le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Le docteur [E] a déclaré à l’inspecteur de l’Union que sa rémunération consistait dans le prix de la garde laquelle variait selon qu’elle était effectuée en semaine ou le week-end, que le montant était forfaitaire, était fixé par la société [H] et n’était pas négociable, qu’il n’a pas signé de contrat, qu’aucune instruction ne lui était donnée pour l’exécution de son travail, qu’il prenait la garde vers 18 heures jusqu’à 8 heures, que le planning des gardes était établi sur 3 ou 4 mois, que les gardes fonctionnaient sur le volontariat, que les seuls documents qu’il écrivait étaient les prescriptions destinées aux infirmières de la clinique, qu’il lui arrivait d’écrire un mot dans le dossier du patient, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, qu’il était responsable des patients durant sa garde, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il ne participait à aucun frais. Le docteur [L] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de 18 heures 30 à 8 heures, que cet horaire de travail était imposé par la société [H], qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les objectifs de traitement, que les gardes étaient prévues trois ou quatre mois à l’avance par la société [H], qu’elle n’écrivait ni ne signait de document, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle prenait en charge les patients des médecins de la société [H], qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [WV] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes selon des horaires fixes, qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les lieux où elle était susceptible d’intervenir, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle n’avait pas de patient, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et n’était pas payée à l’acte et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [I] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle consultait des patients hospitalisés, réalisait des échographies cardiaques, effectuait les visites aux soins intensifs, donnait un avis spécialisé à la demande du médecin du service, que la société [H] établissait un planning, qu’elle rédigeait des compte-rendus de son activité conformément aux règles de sa profession, qu’elle travaillait de 19 heures à 8 heures en semaine et de 13 heures à 8 heures le samedi et le dimanche, qu’elle ne renseignait pas de feuille de soins mais des ordonnances pour les infirmières, qu’elle écrivait aux médecins correspondant, que sa rémunération était de 60 % de l’activité et la société [H] prélevait 40 % préalablement au paiement de la rémunération, qu’elle ne participait à aucun frais, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, que le matériel était mis à sa disposition ,qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [W] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de nuit, qu’elle ne recevait pas d’instruction, qu’elle rédigeait des ordonnances à usage interne pour les infirmières, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [G] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’il ne recevait pas d’instructions autres que celles afférentes à toute relève médicale, qu’il établissait des prescriptions pour les infirmières, qu’il ne renseignait pas de feuille de soins, ni des ordonnances, qu’il n’écrivait pas aux médecins référents, que sa rémunération était forfaitaire et fixée par la société [H], qu’il ne participait à aucun frais, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il n’a signé aucun contrat. Ces médecins décrivent un système général d’organisation en vertu duquel des médecins sont sollicités par la société créée de fait [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y] pour effectuer des gardes de nuit dans les locaux du service de réanimation. Ces médecins exercent avec les moyens du service, selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance, n’ont pas de patients attitrés, ne supportent pas de risques financiers, ne renseignent ni feuille de soins ni ordonnance à usage autre que strictement interne, ne concluent pas de contrat de remplacement, perçoivent une rémunération forfaitaire qui est sans lien avec le nombre d’actes et la nature des actes qu’ils accomplissent et qui est unilatéralement fixée par les médecins associés sans possibilité de négociation et n’établissent pas de notes d’honoraires. La seule exception concerne la rémunération du docteur [I] laquelle n’est pas forfaitaire puisque fonction de l’activité et donc du nombre et de la nature des actes ; pour le reste, ce médecin se trouve dans la même situation administrative que les autres. Les médecins de la société créée de fait détiennent une forme de pouvoir disciplinaire sur les médecins remplacés ; en effet, s’ils ne peuvent pas prononcer de sanction, ils ont toutefois la faculté de ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits. Les conditions d’exercice de l’activité caractérisent l’existence d’un lien de subordination lequel est nécessairement adapté à la nature de l’activité pour permettre une certaine indépendance concernant le domaine strictement médical. Dès lors, l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée. Le fait que [T] [D] n’assume pas de garde est sans incidence puisqu’il n’est pas discuté qu’il est membre de la société de fait qui recrute les médecins assumant les gardes de nuit. La Caisse Primaire d’Assurance Maladie ne remet pas en cause le jugement en ce qu’il a infirmé sa décision d’assujettir au régime général le docteur [UL] [M]. Dans ces conditions, il doit être reconnu la qualité de salariés à [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, à [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et à [P] [L] pour les années 2006 et 2007. En conséquence, dans les limites de l’appel, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ; le jugement entrepris doit être infirmé en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I] et l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006 doit être validé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la décision d’assujettissement des médecins remplaçants, Sur la motivation de la décision de la CPAM ; Attendu que, si en application de l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale, les organismes de sécurité sociale doivent faire connaître les motifs de leurs décisions individuelles, l’absence de motivation n’entraîne pas pour autant la nullité de la décision incriminée, dès lors qu’il appartient au juge du fond de statuer sur le bien fondé de ladite décision ; Attendu qu’en l’espèce la CPAM de [Localité 1] a, le 6 août 2009, adressé au Dr [D] un courrier dans lequel elle l’informait de sa décision de reconnaître la qualité de salarié aux médecins suivants, figurant sur les déclarations d’honoraires pour les années 2005, 2006 et 2007 : – pour 2006: Monsieur [C] [G] et Mademoiselle [SU] [I], – pour 2007: Madame [Z] [W], Monsieur [Q] [E] et Madame [QK] [WV], – pour 2006/2007 : Monsieur [UL] [M] et Madame [P] [L] ; que la décision de la Commission de Recours Amiable en date du 22 septembre 2010 précise que la CPAM du Rhône "a décidé de reconnaître la qualité de salarié à 7 médecins pour leur activité de médecins remplaçants au sein du service de réanimation à la Clinique du [Établissement 1]"; qu’aux termes d’observations circonstanciées relatives aux conditions d’exercice des médecins, la Caisse conclut que « les critères d’assujettissement fixés par l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale étaient réunis. En effet, les médecins remplaçants, qui bénéficiaient certes d’une indépendance technique et déontologique, exerçaient leur activité de garde au sein d 'un service organisé par les médecins permanents du service, sous leur subordination et en contrepartie d’une rémunération forfaitaire versée et fixée unilatéralement par ces derniers »; Attendu qu’abstraction faite du bien fondé des énonciations formulées par la Caisse, les décisions du 6 août 2009 et du 22 septembre 2010 de la CPAM du Rhône satisfont à l’obligation de motivation prescrite par l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale ; Sur le bien fondé de la décision d’assujettissement, Attendu qu’aux termes de l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat »; qu’il sera rappelé à cet égard que le tribunal n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leurs rapports, ni par la volonté qu’elles ont pu exprimer au sujet de l’assujettissement au régime général ; Attendu qu’il résulte du dossier et des débats que le Dr [D] a constitué une société de fait avec sept autres médecins, les docteurs [H], [J], [Y], [O], [KS] et [EH], qui exercent tous au sein de la Clinique du [Établissement 1] et qui tous contestent les décisions d’assujettissement prises par la CPAM concernant les Docteurs [W], [E], [M], [I], [G], [WV] et [L], médecins remplaçants dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service de Réanimation de la Clinique ; (¿) Attendu que pour les Dr [W], [E], [L], [G] et [WV], dont l’assujettissement reste en litige, il sera observé à titre liminaire que, si aucun de ces médecins n’avait conclu de contrat de travail avec la société créée de fait, il n’est pas non plus établi qu’ait été conclu un contrat de remplacement dans le cadre libéral destiné à l’Ordre des médecins et les médecins assujettis n’ont pas davantage été inscrits comme travailleurs indépendants ; que pour apprécier le bien fondé de l’assujettissement de ces cinq médecins au régime général, il convient d’examiner les conditions d’exercice des intéressés au regard notamment de la réalité d’un lien de subordination à l’égard de la Société de fait ; Attendu que selon les médecins associés, la permanence des soins au sein du service de Réanimation est assurée par une équipe médicale constituée d’intervenants permanents (les médecins associés) ou ponctuels (les médecins remplaçants), tous ayant la qualité de médecin de ce service et se trouvant soumis aux mêmes contraintes d’organisation et d’accueil des patients, assurant leur travail dans les mêmes conditions ; Attendu toutefois qu’il est établi par les pièces du dossier et par les auditions effectuées par l’inspecteur du recouvrement que les médecins remplaçants n’assurent que les gardes de nuit et de week-end ou jours fériés ; qu’ils perçoivent une rémunération forfaitaire dont le montant est constant – et non déterminé en fonction des actes effectivement réalisés au cours de la garde – fixé unilatéralement par la SCF ; qu’il est acquis que les médecins remplaçants exercent au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1], dans les locaux du service, avec le matériel mis à disposition par le service, selon un planning, un horaire et des modalités de garde déterminés à l’avance par les médecins associés, afin d’assurer la permanence des soins et la transmission des informations au sein de l’équipe médicale (un des membres associés de la SCF étant le plus souvent présent pour ce motif en début ou fin de garde) ; que ces horaires et modalités ne font pas l’objet d’une discussion entre confrères permanents ou intermittents et s’imposent aux médecins remplaçants ; que les patients auxquels ces derniers dispensent leurs soins sont ceux présents dans le service de Réanimation, les médecins remplaçants recevant des instructions relatives à la prise en charge des malades ainsi qu’aux objectifs du traitement et rendant compte verbalement, en fin de garde, de l’état du patient et de l’activité de la garde ; qu’hormis les prescriptions à usage interne destinées aux infirmières du service, ces praticiens ne signent aucune feuille de soins, ordonnance ou courrier en leur nom concernant les malades ; qu’ils ne participent pas aux frais d’exploitation de la Clinique et n’en supportent donc pas les risques financiers ; que les médecins remplaçants ont exercé leur activité dans le cadre d’un service préalablement organisé par les médecins associés, en étant soumis aux directives et instructions de ces derniers ; qu’il ressort de ces constatations que les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF, étant observé que l’autonomie ainsi que la liberté de décision et de prescription des médecins remplaçants dont ils bénéficient, à l’instar de chaque médecin, spécialement dans un service d’urgence tel que la Réanimation, ne font pas obstacle à l’existence d’un lien de subordination » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu des articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale, la juridiction saisie d’un conflit d’assujettissement doit appeler d’office tous les organismes de sécurité sociale concernés, y compris ceux de travailleurs indépendants dont les personnes étaient susceptibles de relever et auxquels elles auraient pu s’affilier du chef de leur activité ; qu’en statuant sur la validité de la décision de la Caisse primaire d’assurance maladie du 6 août 2009 affiliant au régime général de sécurité sociale les Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] et en retenant que « l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée », sans appeler en la cause les organismes de sécurité sociale des travailleurs indépendants, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART ET POUR LA MEME RAISON, QU’en statuant sur la question de l’affiliation des Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] au régime général de sécurité sociale sans les avoir appelés en la cause, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE par application combinée des articles 1871 et 1873 du code civil la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut en conséquence revêtir la qualité d’employeur ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de la personne morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait donc pas la qualité légale d’employeur ; qu’en retenant au contraire que « les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF », la cour d’appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L 1221-1 du code du travail, et 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour déduire l’existence d’un lien de subordination à l’égard des sept médecins remplaçants travaillant au sein de la Clinique du [Établissement 1], la cour d’appel s’est bornée à retenir l’existence d’un « système général d’organisation » dans lequel les médecins remplaçants effectuent des gardes de nuit « dans les locaux du service de réanimation », « avec les moyens du service », « selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance », « sans patients attitrés », « sans supporter de risques financiers », et avec une rémunération forfaitaire non négociée ; qu’elle a de même fait état de la faculté des médecins associés de la société créée de fait de « ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits » ; qu’en se bornant à de telles constatations pour déduire le lien de subordination, sans constater l’existence d’un pouvoir effectif de direction, ni un pouvoir concret de contrôle et de sanction de l’activité des médecins remplaçants, autre que leurs obligations médicales et déontologiques, leur intervention dans un service organisé et la possibilité de ne plus recourir à leur service en cas de mauvaise exécution de la prestation, prérogative ouverte à toute partie à un contrat synallagmatique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et de l’article L 1221-1 du code du travail.

ALORS, ENFIN ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QU’en condamnant Monsieur [D] au paiement de rappels de cotisations et contributions sociales, en sa qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], cependant qu’exerçant en tant que médecin cardiologue il n’avait pu disposer du moindre pouvoir de subordination à l’égard des médecins remplaçants réanimateurs travaillant au sein du service de réanimation, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et de l’article L 1221-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [D] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [D] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [D] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE «Sur la mise en demeure : Le 22 décembre 2009, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé à [T] [D] une mise en demeure ; le destinataire est identifié comme suit : 'Monsieur [T] [D] es qualité d’associé de la SCF [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y]' ; la lettre débute par la précision qu’elle se fonde sur l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale et est relative à des cotisations du régime général ; elle rappelle le contrôle opéré et se réfère à la lettre d’observations notifiée le 19 octobre 2009 ; ensuite, elle détaille les sommes dues en distinguant la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006 de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 et en différenciant les cotisations des majorations de retard ; enfin, elle s’achève par l’indication de la voie de recours. Cette mise en demeure est suffisamment explicite et permettait à [T] [D] de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation ; en outre, elle se référait à un contrôle à l’issue duquel [T] [D] avait reçu une lettre d’observations et y avait répondu. La mise en demeure de payer est un acte préalable aux poursuites ; elle ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique. L’article 1873 du code civil applique aux sociétés créées de fait les règles régissant la société en participation ; l’article 1872-1 du code civil dispose en son alinéa 2 : 'Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas'. Le nom de [T] [D] figure sur la déclaration annuelle des données sociales, sur le compte bancaire ouvert à la Banque Nationale de Paris qui a servi à régler les cotisations sociales et sur la désignation de la société créée de fait telle qu’inscrite au répertoire SIRENE. [T] [D] détenait officiellement au vu des tiers la qualité d’associé. Il ne discute pas son statut d’associé de fait. Dans ces conditions, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a valablement pu mettre en demeure [T] [D] de régler les sommes dues au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour lui et au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour les autres membres de la société créée de fait. Le fait que le montant de la mise en demeure soit modifié par l’effet du résultat du litige relatif à l’affiliation ne s’analyse pas en une erreur affectant la mise en demeure et ne la rend pas nulle. La rupture d’égalité résultant du fait que certains médecins n’ont pas été assujettis au régime général, à le supposer établi, ne touche pas [T] [D] mais les médecins qui ont été assujettis et les médecins qui ne l’ont pas été. [T] [D] ne peut en tirer aucun argument. En adressant à chacun des médecins associés, une mise en demeure pour le même montant en cotisations et majorations de retard, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a respecté l’égalité entre associés devant les charges sociales. En conséquence, [T] [D] doit être débouté de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé. Sur le montant de la mise en demeure : La mise en demeure délivrée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales le 22 décembre 2009 doit être validée pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la validité de la mise en demeure, l’article R. 244-1 du code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [T] [D], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [D] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [D] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [D] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QUE selon l’article 1872-1 du code civil, dont les dispositions sont applicables aux sociétés créées de fait, « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » ; qu’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], dont le Docteur [D], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations de sécurité sociale dues et non sur la part de la créance dont il était débiteur à titre individuel, la cour d’appel – qui nonobstant le caractère non commercial de la société créée de fait a fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés – a violé l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1872-1 et 1873 du code civil ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations dues, et non sur la part de la créance dont chaque associé était débiteur à titre individuel, sans répondre au moyen relevant que, compte tenu du caractère non commercial de la société créée de fait, l’URSSAF du Rhône avait irrégulièrement fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour M. [EH] (demandeur au pourvoi n° Q 15-10.492)

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Monsieur [EH] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [EH] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Monsieur [EH] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure délivrée par l’URSSAF du Rhône le 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « S’agissant de l’avis de contrôle : L’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale exige que le contrôle effectué par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales soit précédé d’un avis envoyé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf en cas de contrôle destiné à repérer du travail dissimulé ; cet avis constitue une formalité substantielle ; l’absence d’avis préalable de contrôle entraîne la nullité du redressement. Le 20 novembre 2007, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé un avis de contrôle à la société créée de fait en la personne de son représentant légal à l’adresse de la clinique du [Établissement 1] ; l’accusé de réception a été signé le 26 novembre 2007. L’en tête de l’avis de contrôle est libellé comme suit : « SCF [EH] [J] [U] En la personne de son représentant légal INE [O] [KS] [EH] CLINIQUE [Établissement 1] [Adresse 2] » ; L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales reconnaît que l’avis de contrôle n’a pas été envoyé à chacun des médecins associés mais à la société créée de fait. Une société crée de fait est dépourvue de la personnalité juridique ; pour autant, elle n’est pas dépourvue d’existence. En l’espèce, la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; elle disposait d’un numéro Siret et Siren ainsi que d’un numéro de compte auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; au 28 janvier 2008, elle avait déclaré 12 salariés à l’Union ; la déclaration annuelle des données sociales est établie aux noms de [KS], [J], [U], [D], [EH], [O] ; un compte bancaire est ouvert à la Banque Nationale de Paris au nom de [KS], [J], [U], [D], [EH] (sic), [O], [Y], [M] ; les chèques venant en paiement des cotisations sociales ont été tirés sur ce compte le 4 janvier 2010 et le 9 février 2010. Une société crée de fait, dépourvue de personnalité juridique, ne peut être attraite en justice et ne peut se voir notifier un acte d’exécution. Cependant, l’avis de contrôle a pour objet d’informer l’employeur et ainsi de respecter le principe du contradictoire ; il n’initie nullement une action en justice ni une exécution forcée. Dans ces conditions, l’avis de contrôle a pu valablement être envoyé à la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur et qui a réceptionné cet avis. La contestation fondée sur l’avis de contrôle doit être rejetée » ; S’agissant du contrôle : Le contrôle a porté sur la société créée de fait dans laquelle [N] [EH] est associé ; le 4 février 2008, [GR] [O] a signé l’accusé de réception de la charte du cotisant contrôlé. L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a réclamé à [N] [EH] des cotisations sociales et majorations de retard non en sa qualité d’employeur des médecins qui effectuaient des remplacements mais bien en sa qualité d’associé de la société créée de fait. Le contrôle a pu valablement concerner la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur. La contestation fondée sur le contrôle doit être rejetée. En conséquence, [N] [EH] doit être débouté de son action en annulation de la procédure de contrôle de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la régularité du contrôle, Attendu qu’aux termes de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations, d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas de contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 342-9 du Code du travail; Attendu que par courrier du 20 novembre 2007, Monsieur [MJ] [BI], Inspecteur du recouvrement à l’URSSAF de [Localité 1], a avisé la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] de ce qu’il se présenterait le jeudi 20 décembre 2007 vers 9 heures afin de procéder aux contrôle de l’application des législations sociales à compter du 1« janvier 2004, dans les conditions prévues aux articles L 243-7 à L 243-12-3, L 114-14 à L 114-16, R 243-59, R 243-59-1 et R 24359-2 du Code de la Sécurité Sociale ; Attendu que les docteurs [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] ont constitué une société créée de fait, connue de l’URSSAF de [Localité 1] et immatriculée auprès de cet organisme avec un compte cotisant employeur, cette société établissant en outre les déclarations unifiées de sécurité sociale et disposant d’un compte bancaire intitulé à son nom ; que dès lors, pour s’assurer qu’à ce titre, la législation sociale était appliquée, l’URSSAF était fondée à adresser un avis de contrôle qui, au demeurant, a bien été reçu puisque l’accusé de réception a été retourné signé par la société créée de fait ; Attendu qu’il ressort par ailleurs du procès-verbal de contrôle, qui fait foi jusqu’à preuve du contraire, que les opérations de contrôle se sont déroulées en présence du Dr [O], membre associé de la société créée de fait, ainsi que d’un représentant du cabinet d’expertise-comptable intervenant pour le compte de la SCF; qu’il n’est nullement mentionné dans ce procès-verbal que le Dr [O] aurait invoqué, à titre personnel ou au nom des autres associés de la SCF, un défaut d’information concernant l’existence du contrôle ; qu’il s’ensuit que l’avis adressé à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] l’a été valablement et a permis à chacun des associés d’être informé de ce qu’un contrôle allait se dérouler et que la première visite de l’inspecteur de recouvrement aurait lieu le 20 décembre 2007 ; Sur la validité de la mise en demeure Attendu que l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [N] [EH], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [EH] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [EH] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [EH] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu de l’article R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 du même code est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 8221-1 du code du travail ; qu’en application de ce texte, l’avis doit être envoyé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que dépourvue de la personnalité juridique, une société de fait ne peut faire l’objet ni d’un contrôle, ni d’un redressement de la part de l’URSSAF ; qu’elle ne peut pas non plus être le destinataire de l’avis de contrôle qui doit être adressé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que la circonstance que la société de fait soit immatriculée auprès de l’organisme de sécurité sociale en qualité « d’employeur » est à ce titre inopérante ; qu’il n’est pas contesté en l’espèce que le Docteur [EH] a été redressé par lettre de mise en demeure du 22 décembre 2009 ; qu’en sa qualité de personne juridique personnellement redressée tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, l’avis de passage préalable au contrôle aurait dû lui être personnellement adressé ; que cet avis ayant néanmoins, selon les propres constatations de l’arrêt, été adressé à la « SCF [société créée de fait] [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] » – entité pourtant dépourvue de la personnalité morale et juridique – le non-respect de la formalité substantielle d’avis à la personne redressée a entaché de nullité les opérations de contrôle ; qu’en retenant néanmoins la régularité de la procédure de contrôle, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’au regard des articles 1871 et 1873 du code civil, la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut revêtir la qualité d’employeur ; que l’avis de contrôle visé à l’alinéa 1er de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne doit être envoyé qu’à l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait pas la qualité juridique d’employeur et n’était pas tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle ; que cette société créée de fait ne pouvait en conséquence être le destinataire de l’avis de contrôle adressé par l’URSSAF du Rhône ; qu’en se fondant néanmoins sur le motif inopérant selon lequel « la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales » pour retenir le contraire, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et R. 243-59 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QU’en retenant que l’URSSAF du Rhône avait adressé régulièrement l’avis de contrôle à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] cependant qu’elle constatait que « la mise en demeure (¿) ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique», règle qui s’étendait à l’avis de contrôle, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, ENFIN, QU’en vertu de l’article 243-7 du code de la sécurité sociale le contrôle de l’URSSAF doit être mis en oeuvre à l’égard de l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles porte le contrôle envisagé ; qu’en validant la procédure de contrôle diligentée par l’URSSAF du Rhône à l’encontre, non de Monsieur [EH] en sa qualité de personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, mais à l’encontre de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et L. 243-7 du code de la sécurité sociale.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [EH] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [EH] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [EH] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « s’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement pour absence de motivation : La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est ainsi motivée : « A la demande de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du Rhône, j’ai été amené à examiner, au regard de la législation de Sécurité Sociale, la situation des médecins remplaçants intervenant pour votre compte (ou pour celui de vos associés de fait), dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service Réanimation de la Clinique du [Établissement 1]. De l’enquête effectuée, il ressort que les conditions d’assujettissement prévues par l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale sont réunies. En conséquence, je décide de reconnaître, pour cette activité, la qualité de salarié à tous les médecins domiciliés dans ma circonscription et figurant sur vos déclarations d’honoraires pour 2005, 2006, 2007, dont : Pour 2006 : Monsieur [G] [C] et Mademoiselle [I] [SU]. Pour 2007 : Madame [W] [Z], Monsieur [E] [Q] et Madame [WV] [QK]. Pour 2006/2007 : Monsieur [M] [UL] et Madame [L] [P] ». Suivent les indications sur les voies de recours, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a rendu une décision suffisamment motivée car se référant à la situation de fait et au texte applicable. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur l’absence de motivation doit être rejetée. S’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement prise avant la fin du contrôle : Le contrôle a pris fin le 5 octobre 2009. La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est en date du 6 août 2009 ; elle fait suite à une demande écrite de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du 15 juillet 2009 ; dans sa lettre de 8 pages, l’Union détaille son contrôle, les constatations faites et les arguments des médecins ; à la lettre sont notamment annexés la copie des DAS 2 des années 2006-2007, la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [O], [D] et [KS], la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [A] [X], [F] [R], [S] [VE], [C] [G], [SU] [I], [Z] [W], [Q] [E], [QK] [WV], [UL] [M] et [P] [L], les tableaux des médecins remplaçants entendus cotisant auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007 et les tableaux des médecins remplaçants entendus ne cotisant pas auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007. En premier lieu, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a pris sa décision alors qu’elle était en possession des résultats de l’enquête réalisée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales lors du contrôle. En second lieu, les opérations de contrôle ne pouvaient s’achever qu’après la décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie relative à l’assujettissement puisque cette décision subordonnait l’existence d’un redressement et son montant. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur le fait qu’elle est antérieure à la fin du contrôle opéré par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales doit être rejetée. S’agissant du bien fondé de la décision d’assujettissement : L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; le statut de salarié résulte de l’exercice dans le cadre d’un lien de subordination d’une activité rémunérée ; le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Le docteur [E] a déclaré à l’inspecteur de l’Union que sa rémunération consistait dans le prix de la garde laquelle variait selon qu’elle était effectuée en semaine ou le week-end, que le montant était forfaitaire, était fixé par la société [H] et n’était pas négociable, qu’il n’a pas signé de contrat, qu’aucune instruction ne lui était donnée pour l’exécution de son travail, qu’il prenait la garde vers 18 heures jusqu’à 8 heures, que le planning des gardes était établi sur 3 ou 4 mois, que les gardes fonctionnaient sur le volontariat, que les seuls documents qu’il écrivait étaient les prescriptions destinées aux infirmières de la clinique, qu’il lui arrivait d’écrire un mot dans le dossier du patient, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, qu’il était responsable des patients durant sa garde, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il ne participait à aucun frais. Le docteur [L] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de 18 heures 30 à 8 heures, que cet horaire de travail était imposé par la société [H], qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les objectifs de traitement, que les gardes étaient prévues trois ou quatre mois à l’avance par la société [H], qu’elle n’écrivait ni ne signait de document, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle prenait en charge les patients des médecins de la société [H], qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [WV] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes selon des horaires fixes, qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les lieux où elle était susceptible d’intervenir, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle n’avait pas de patient, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et n’était pas payée à l’acte et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [I] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle consultait des patients hospitalisés, réalisait des échographies cardiaques, effectuait les visites aux soins intensifs, donnait un avis spécialisé à la demande du médecin du service, que la société [H] établissait un planning, qu’elle rédigeait des compterendus de son activité conformément aux règles de sa profession, qu’elle travaillait de 19 heures à 8 heures en semaine et de 13 heures à 8 heures le samedi et le dimanche, qu’elle ne renseignait pas de feuille de soins mais des ordonnances pour les infirmières, qu’elle écrivait aux médecins correspondant, que sa rémunération était de 60 % de l’activité et la société [H] prélevait 40 % préalablement au paiement de la rémunération, qu’elle ne participait à aucun frais, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, que le matériel était mis à sa disposition ,qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [W] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de nuit, qu’elle ne recevait pas d’instruction, qu’elle rédigeait des ordonnances à usage interne pour les infirmières, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [G] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’il ne recevait pas d’instructions autres que celles afférentes à toute relève médicale, qu’il établissait des prescriptions pour les infirmières, qu’il ne renseignait pas de feuille de soins, ni des ordonnances, qu’il n’écrivait pas aux médecins référents, que sa rémunération était forfaitaire et fixée par la société [H], qu’il ne participait à aucun frais, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il n’a signé aucun contrat. Ces médecins décrivent un système général d’organisation en vertu duquel des médecins sont sollicités par la société créée de fait [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y] pour effectuer des gardes de nuit dans les locaux du service de réanimation. Ces médecins exercent avec les moyens du service, selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance, n’ont pas de patients attitrés, ne supportent pas de risques financiers, ne renseignent ni feuille de soins ni ordonnance à usage autre que strictement interne, ne concluent pas de contrat de remplacement, perçoivent une rémunération forfaitaire qui est sans lien avec le nombre d’actes et la nature des actes qu’ils accomplissent et qui est unilatéralement fixée par les médecins associés sans possibilité de négociation et n’établissent pas de notes d’honoraires. La seule exception concerne la rémunération du docteur [I] laquelle n’est pas forfaitaire puisque fonction de l’activité et donc du nombre et de la nature des actes ; pour le reste, ce médecin se trouve dans la même situation administrative que les autres. Les médecins de la société créée de fait détiennent une forme de pouvoir disciplinaire sur les médecins remplacés ; en effet, s’ils ne peuvent pas prononcer de sanction, ils ont toutefois la faculté de ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits. Les conditions d’exercice de l’activité caractérisent l’existence d’un lien de subordination lequel est nécessairement adapté à la nature de l’activité pour permettre une certaine indépendance concernant le domaine strictement médical. Dès lors, l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée. La Caisse Primaire d’Assurance Maladie ne remet pas en cause le jugement en ce qu’il a infirmé sa décision d’assujettir au régime général le docteur [UL] [M]. Dans ces conditions, il doit être reconnu la qualité de salariés à [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, à [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et à [P] [L] pour les années 2006 et 2007. En conséquence, dans les limites de l’appel, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ; le jugement entrepris doit être infirmé en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I] et l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006 doit être validé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la décision d’assujettissement des médecins remplaçants, Sur la motivation de la décision de la CPAM ; Attendu que, si en application de l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale, les organismes de sécurité sociale doivent faire connaître les motifs de leurs décisions individuelles, l’absence de motivation n’entraîne pas pour autant la nullité de la décision incriminée, dès lors qu’il appartient au juge du fond de statuer sur le bien fondé de ladite décision ; Attendu qu’en l’espèce la CPAM de [Localité 1] a, le 6 août 2009, adressé au Dr [EH] un courrier dans lequel elle l’informait de sa décision de reconnaître la qualité de salarié aux médecins suivants, figurant sur les déclarations d’honoraires pour les années 2005, 2006 et 2007 : – pour 2006 : Monsieur [C] [G] et Mademoiselle [SU] [I], – pour 2007 : Madame [Z] [W], Monsieur [Q] [E] et Madame [QK] [WV], – pour 2006/2007 : Monsieur [UL] [M] et Madame [P] [L] ; que la décision de la Commission de Recours Amiable en date du 22 septembre 2010 précise que la CPAM du Rhône "a décidé de reconnaître la qualité de salarié à 7 médecins pour leur activité de médecins remplaçants au sein du service de réanimation à la Clinique du [Établissement 1]"; qu’aux termes d’observations circonstanciées relatives aux conditions d’exercice des médecins, la Caisse conclut que « les critères d’assujettissement fixés par l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale étaient réunis. En effet, les médecins remplaçants, qui bénéficiaient certes d’une indépendance technique et déontologique, exerçaient leur activité de garde au sein d 'un service organisé par les médecins permanents du service, sous leur subordination et en contrepartie d’une rémunération forfaitaire versée et fixée unilatéralement par ces derniers »; Attendu qu’abstraction faite du bien fondé des énonciations formulées par la Caisse, les décisions du 6 août 2009 et du 22 septembre 2010 de la CPAM du Rhône satisfont à l’obligation de motivation prescrite par l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale ; Sur le bien fondé de la décision d’assujettissement, Attendu qu’aux termes de l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat »; qu’il sera rappelé à cet égard que le tribunal n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leurs rapports, ni par la volonté qu’elles ont pu exprimer au sujet de l’assujettissement au régime général ; Attendu qu’il résulte du dossier et des débats que le Dr [EH] a constitué une société de fait avec sept autres médecins, les docteurs [H], [J], [Y], [O], [KS] et [EH], qui exercent tous au sein de la Clinique du [Établissement 1] et qui tous contestent les décisions d’assujettissement prises par la CPAM concernant les Docteurs [W], [E], [M], [I], [G], [WV] et [L], médecins remplaçants dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service de Réanimation de la Clinique ; (¿) Attendu que pour les Dr [W], [E], [L], [G] et [WV], dont l’assujettissement reste en litige, il sera observé à titre liminaire que, si aucun de ces médecins n’avait conclu de contrat de travail avec la société créée de fait, il n’est pas non plus établi qu’ait été conclu un contrat de remplacement dans le cadre libéral destiné à l’Ordre des médecins et les médecins assujettis n’ont pas davantage été inscrits comme travailleurs indépendants ; que pour apprécier le bien fondé de l’assujettissement de ces cinq médecins au régime général, il convient d’examiner les conditions d’exercice des intéressés au regard notamment de la réalité d’un lien de subordination à l’égard de la Société de fait ; Attendu que selon les médecins associés, la permanence des soins au sein du service de Réanimation est assurée par une équipe médicale constituée d’intervenants permanents (les médecins associés) ou ponctuels (les médecins remplaçants), tous ayant la qualité de médecin de ce service et se trouvant soumis aux mêmes contraintes d’organisation et d’accueil des patients, assurant leur travail dans les mêmes conditions ; Attendu toutefois qu’il est établi par les pièces du dossier et par les auditions effectuées par l’inspecteur du recouvrement que les médecins remplaçants n’assurent que les gardes de nuit et de week-end ou jours fériés ; qu’ils perçoivent une rémunération forfaitaire dont le montant est constant – et non déterminé en fonction des actes effectivement réalisés au cours de la garde – fixé unilatéralement par la SCF ; qu’il est acquis que les médecins remplaçants exercent au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1], dans les locaux du service, avec le matériel mis à disposition par le service, selon un planning, un horaire et des modalités de garde déterminés à l’avance par les médecins associés, afin d’assurer la permanence des soins et la transmission des informations au sein de l’équipe médicale (un des membres associés de la SCF étant le plus souvent présent pour ce motif en début ou fin de garde) ; que ces horaires et modalités ne font pas l’objet d’une discussion entre confrères permanents ou intermittents et s’imposent aux médecins remplaçants ; que les patients auxquels ces derniers dispensent leurs soins sont ceux présents dans le service de Réanimation, les médecins remplaçants recevant des instructions relatives à la prise en charge des malades ainsi qu’aux objectifs du traitement et rendant compte verbalement, en fin de garde, de l’état du patient et de l’activité de la garde ; qu’hormis les prescriptions à usage interne destinées aux infirmières du service, ces praticiens ne signent aucune feuille de soins, ordonnance ou courrier en leur nom concernant les malades ; qu’ils ne participent pas aux frais d’exploitation de la Clinique et n’en supportent donc pas les risques financiers ; que les médecins remplaçants ont exercé leur activité dans le cadre d’un service préalablement organisé par les médecins associés, en étant soumis aux directives et instructions de ces derniers ; qu’il ressort de ces constatations que les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF, étant observé que l’autonomie ainsi que la liberté de décision et de prescription des médecins remplaçants dont ils bénéficient, à l’instar de chaque médecin, spécialement dans un service d’urgence tel que la Réanimation, ne font pas obstacle à l’existence d’un lien de subordination » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu des articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale, la juridiction saisie d’un conflit d’assujettissement doit appeler d’office tous les organismes de sécurité sociale concernés ; qu’en statuant sur la validité de la décision de la Caisse primaire d’assurance maladie du 6 août 2009 affiliant au régime général de sécurité sociale les Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] et en retenant que « l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée », sans appeler en la cause les organismes de sécurité sociale des travailleurs indépendants, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART ET POUR LA MEME RAISON, QU’en statuant sur la question de l’affiliation des Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] au régime général de sécurité sociale sans les avoir appelés en la cause, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART QUE par application combinée des articles 1871 et 1873 du code civil la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut en conséquence revêtir la qualité d’employeur ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de la personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait donc pas la qualité légale d’employeur ; qu’en retenant au contraire que « les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF », la cour d’appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L 1221-1 du code du travail, et 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour déduire l’existence d’un lien de subordination à l’égard des sept médecins remplaçants travaillant au sein de la Clinique du [Établissement 1], la cour d’appel s’est bornée à retenir l’existence d’un « système général d’organisation » dans lequel les médecins remplaçants effectuent des gardes de nuit « dans les locaux du service de réanimation », « avec les moyens du service », « selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance », « sans patients attitrés », « sans supporter de risques financiers », et avec une rémunération forfaitaire non négociée ; qu’elle a de même fait état de la faculté des médecins associés de la société créée de fait de « ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits » ; qu’en se bornant à de telles constatations pour déduire le lien de subordination, sans constater l’existence d’un pouvoir effectif de direction, ni un pouvoir concret de contrôle et de sanction de l’activité des médecins remplaçants, autre que leurs obligations médicales et déontologiques, leur intervention dans un service organisé et la possibilité de ne plus recourir à leur service en cas de mauvaise exécution de la prestation, prérogative ouverte à toute partie à un contrat synallagmatique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et de l’article L 1221-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [EH] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [EH] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [EH] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE «Sur la mise en demeure : Le 22 décembre 2009, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé à [N] [EH] une mise en demeure ; le destinataire est identifié comme suit : 'Monsieur [N] [EH] es qualité d’associé de la SCF [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y]' ; la lettre débute par la précision qu’elle se fonde sur l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale et est relative à des cotisations du régime général ; elle rappelle le contrôle opéré et se réfère à la lettre d’observations notifiée le 19 octobre 2009 ; ensuite, elle détaille les sommes dues en distinguant la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006 de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 et en différenciant les cotisations des majorations de retard ; enfin, elle s’achève par l’indication de la voie de recours. Cette mise en demeure est suffisamment explicite et permettait à [N] [EH] de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation ; en outre, elle se référait à un contrôle à l’issue duquel [N] [EH] avait reçu une lettre d’observations et y avait répondu. La mise en demeure de payer est un acte préalable aux poursuites ; elle ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique. L’article 1873 du code civil applique aux sociétés créées de fait les règles régissant la société en participation ; l’article 1872-1 du code civil dispose en son alinéa 2 : 'Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas'. Le nom de [N] [EH] figure sur la déclaration annuelle des données sociales, sur le compte bancaire ouvert à la Banque Nationale de Paris qui a servi à régler les cotisations sociales et sur la désignation de la société créée de fait telle qu’inscrite au répertoire SIRENE. [N] [EH] détenait officiellement au vu des tiers la qualité d’associé. Il ne discute pas son statut d’associé de fait. Dans ces conditions, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a valablement pu mettre en demeure [N] [EH] de régler les sommes dues au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour lui et au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour les autres membres de la société créée de fait. Le fait que le montant de la mise en demeure soit modifié par l’effet du résultat du litige relatif à l’affiliation ne s’analyse pas en une erreur affectant la mise en demeure et ne la rend pas nulle. La rupture d’égalité résultant du fait que certains médecins n’ont pas été assujettis au régime général, à le supposer établi, ne touche pas [N] [EH] mais les médecins qui ont été assujettis et les médecins qui ne l’ont pas été. [N] [EH] ne peut en tirer aucun argument. En adressant à chacun des médecins associés, une mise en demeure pour le même montant en cotisations et majorations de retard, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a respecté l’égalité entre associés devant les charges sociales. En conséquence, [N] [EH] doit être débouté de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé. Sur le montant de la mise en demeure : La mise en demeure délivrée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales le 22 décembre 2009 doit être validée pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la validité de la mise en demeure, l’article R 244-1 du code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [N] [EH], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [EH] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [EH] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [EH] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QUE selon l’article 1872-1 du code civil, dont les dispositions sont applicables aux sociétés créées de fait, « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » ; qu’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], dont le Docteur [EH], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations de sécurité sociale dues et non sur la part de la créance dont il était débiteur à titre individuel, la cour d’appel – qui nonobstant le caractère non commercial de la société créée de fait a fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés – a violé l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1872-1 et 1873 du code civil ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations dues, et non sur la part de la créance dont chaque associé était débiteur à titre individuel, sans répondre au moyen relevant que, compte tenu du caractère non commercial de la société créée de fait, l’URSSAF du Rhône avait irrégulièrement fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour M. [Y] (demandeur au pourvoi n° R 15-10.493)

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Monsieur [Y] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [Y] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [Y] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure délivrée par l’URSSAF du Rhône le 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la procédure d’enquête menée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales : S’agissant de l’avis de contrôle : L’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale exige que le contrôle effectué par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales soit précédé d’un avis envoyé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf en cas de contrôle destiné à repérer du travail dissimulé ; cet avis constitue une formalité substantielle ; l’absence d’avis préalable de contrôle entraîne la nullité du redressement. Le 20 novembre 2007, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé un avis de contrôle à la société créée de fait en la personne de son représentant légal à l’adresse de la clinique du [Établissement 1] ; l’accusé de réception a été signé le 26 novembre 2007. L’en tête de l’avis de contrôle est libellé comme suit : « SCF [H] [J] [U] DE WILLAEn la personne de son représentant légalINE [O] [KS] [EH] CLINIQUE [Établissement 1] [Adresse 2] » ; L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales reconnaît que l’avis de contrôle n’a pas été envoyé à chacun des médecins associés mais à la société créée de fait. Une société crée de fait est dépourvue de la personnalité juridique ; pour autant, elle n’est pas dépourvue d’existence. En l’espèce, la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; elle disposait d’un numéro Siret et Siren ainsi que d’un numéro de compte auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; au 28 janvier 2008, elle avait déclaré 12 salariés à l’Union ; la déclaration annuelle des données sociales est établie aux noms de [KS], [J], [U], [D], [EH], [O] ; un compte bancaire est ouvert à la Banque Nationale de Paris au nom de [KS], [J], [U], [Y], [EH] (sic), [O], [D], [M] ; les chèques venant en paiement des cotisations sociales ont été tirés sur ce compte le 4 janvier 2010 et le 9 février 2010.Une société crée de fait, dépourvue de personnalité juridique, ne peut être attraite en justice et ne peut se voir notifier un acte d’exécution. Cependant, l’avis de contrôle a pour objet d’informer l’employeur et ainsi de respecter le principe du contradictoire ; il n’initie nullement une action en justice ni une exécution forcée. Dans ces conditions, l’avis de contrôle a pu valablement être envoyé à la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur et qui a réceptionné cet avis. La contestation fondée sur l’avis de contrôle doit être rejetée » ; S’agissant du contrôle : Le contrôle a porté sur la société créée de fait dans laquelle [K] [Y] est associé ; le 4 février 2008, [GR] [O] a signé l’accusé de réception de la charte du cotisant contrôlé. L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a réclamé à [K] [Y] des cotisations sociales et majorations de retard non en sa qualité d’employeur des médecins qui effectuaient des remplacements mais bien en sa qualité d’associé de la société créée de fait. Le contrôle a pu valablement concerner la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur. La contestation fondée sur le contrôle doit être rejetée. En conséquence, [K] [Y] doit être débouté de son action en annulation de la procédure de contrôle de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la régularité du contrôle, Attendu qu’aux termes de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations, d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas de contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 342-9 du Code du travail; Attendu que par courrier du 20 novembre 2007, Monsieur [MJ] [BI], Inspecteur du recouvrement à l’URSSAF de [Localité 1], a avisé la société créée de fait [H]- [X]-[Y] [U] [O] -[D]- [KS]-[EH] de ce qu’il se présenterait le jeudi 20 décembre 2007 vers 9 heures afin de procéder aux contrôle de l’application des législations sociales à compter du 1« janvier 2004, dans les conditions prévues aux articles L 243-7 à L 243-12-3, L 114-14 à L 114-16, R 243-59, R 243-59-1 et R 24359-2 du Code de la Sécurité Sociale ; Attendu que les docteurs [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH] ont constitué une société créée de fait, connue de l’URSSAF de [Localité 1] et immatriculée auprès de cet organisme avec un compte cotisant employeur, cette société établissant en outre les déclarations unifiées de sécurité sociale et disposant d’un compte bancaire intitulé à son nom ; que dès lors, pour s’assurer qu’à ce titre, la législation sociale était appliquée, l’URSSAF était fondée à adresser un avis de contrôle qui, au demeurant, a bien été reçu puisque l’accusé de réception a été retourné signé par la société créée de fait ; Attendu qu’il ressort par ailleurs du procès-verbal de contrôle, qui fait foi jusqu’à preuve du contraire, que les opérations de contrôle se sont déroulées en présence du Dr [O], membre associé de la société créée de fait, ainsi que d’un représentant du cabinet d’expertise comptable intervenant pour le compte de la SCF; qu’il n’est nullement mentionné dans ce procès-verbal que le Dr [O] aurait invoqué, à titre personnel ou au nom des autres associés de la SCF, un défaut d’information concernant l’existence du contrôle ; qu’il s’ensuit que l’avis adressé à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH] l’a été valablement et a permis à chacun des associés d’être informé de ce qu’un contrôle allait se dérouler et que la première visite de l’inspecteur de recouvrement aurait lieu le 20 décembre 2007 ; Sur la validité de la mise en demeure Attendu que l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [K] [Y], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [Y] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [Y] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui-même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [Y] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu de l’article R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 du même code est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 8221-1 du code du travail ; qu’en application de ce texte, l’avis doit être envoyé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que dépourvue de la personnalité juridique, une société de fait ne peut faire l’objet ni d’un contrôle, ni d’un redressement de la part de l’URSSAF ; qu’elle ne peut pas non plus être le destinataire de l’avis de contrôle qui doit être adressé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que la circonstance que la société de fait soit immatriculée auprès de l’organisme de sécurité sociale en qualité « d’employeur » est à ce titre inopérante ; qu’il n’est pas contesté en l’espèce que le Docteur [Y] a été redressé par lettre de mise en demeure du 22 décembre 2009 ; qu’en sa qualité de personne juridique personnellement redressée tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, l’avis de passage préalable au contrôle aurait dû lui être personnellement adressé ; que cet avis ayant néanmoins, selon les propres constatations de l’arrêt, été adressé à la « SCF [société créée de fait] [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] » – entité pourtant dépourvue de la personnalité morale et juridique – le non-respect de la formalité substantielle d’avis à la personne redressée a entaché de nullité les opérations de contrôle ; qu’en retenant néanmoins la régularité de la procédure de contrôle, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’au regard des articles 1871 et 1873 du code civil, la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut revêtir la qualité d’employeur ; que l’avis de contrôle visé à l’alinéa 1er de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne doit être envoyé qu’à l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait pas la qualité juridique d’employeur et n’était pas tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle ; que cette société créée de fait ne pouvait en conséquence être le destinataire de l’avis de contrôle adressé par l’URSSAF du Rhône ; qu’en se fondant néanmoins sur le motif inopérant selon lequel « la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales » pour retenir le contraire, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et R. 243-59 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QU’en retenant que l’URSSAF du Rhône avait adressé régulièrement l’avis de contrôle à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] cependant qu’elle constatait que « la mise en demeure (¿) ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique», règle qui s’étendait à l’avis de contrôle, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, ENFIN, QU’en vertu de l’article 243-7 du code de la sécurité sociale le contrôle de l’URSSAF doit être mis en oeuvre à l’égard de l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles porte le contrôle envisagé ; qu’en validant la procédure de contrôle diligentée par l’URSSAF du Rhône à l’encontre, non de Monsieur [Y] en sa qualité de personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, mais à l’encontre de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et L. 243-7 du code de la sécurité sociale.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [Y] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [Y] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [Y] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « s’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement pour absence de motivation : La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est ainsi motivée : « A la demande de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du Rhône, j’ai été amené à examiner, au regard de la législation de Sécurité Sociale, la situation des médecins remplaçants intervenant pour votre compte (ou pour celui de vos associés de fait), dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service Réanimation de la Clinique du [Établissement 1]. De l’enquête effectuée, il ressort que les conditions d’assujettissement prévues par l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale sont réunies. En conséquence, je décide de reconnaître, pour cette activité, la qualité de salarié à tous les médecins domiciliés dans ma circonscription et figurant sur vos déclarations d’honoraires pour 2005, 2006, 2007, dont : Pour 2006 : Monsieur [G] [C] et Mademoiselle [I] [SU]. Pour 2007 : Madame [W] [Z], Monsieur [E] [Q] et Madame [WV] [QK]. Pour 2006/2007 : Monsieur [M] [UL] et Madame [L] [P] ». Suivent les indications sur les voies de recours, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a rendu une décision suffisamment motivée car se référant à la situation de fait et au texte applicable. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur l’absence de motivation doit être rejetée. S’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement prise avant la fin du contrôle : Le contrôle a pris fin le 5 octobre 2009. La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est en date du 6 août 2009 ; elle fait suite à une demande écrite de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du 15 juillet 2009 ; dans sa lettre de 8 pages, l’Union détaille son contrôle, les constatations faites et les arguments des médecins ; à la lettre sont notamment annexés la copie des DAS 2 des années 2006-2007, la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [O], [D] et [KS], la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [A] [X], [F] [R], [S] [VE], [C] [G], [SU] [I], [Z] [W], [Q] [E], [QK] [WV], [UL] [M] et [P] [L], les tableaux des médecins remplaçants entendus cotisant auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007 et les tableaux des médecins remplaçants entendus ne cotisant pas auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007. En premier lieu, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a pris sa décision alors qu’elle était en possession des résultats de l’enquête réalisée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales lors du contrôle. En second lieu, les opérations de contrôle ne pouvaient s’achever qu’après la décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie relative à l’assujettissement puisque cette décision subordonnait l’existence d’un redressement et son montant. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur le fait qu’elle est antérieure à la fin du contrôle opéré par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales doit être rejetée. S’agissant du bien fondé de la décision d’assujettissement : L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; le statut de salarié résulte de l’exercice dans le cadre d’un lien de subordination d’une activité rémunérée ; le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Le docteur [E] a déclaré à l’inspecteur de l’Union que sa rémunération consistait dans le prix de la garde laquelle variait selon qu’elle était effectuée en semaine ou le week-end, que le montant était forfaitaire, était fixé par la société [H] et n’était pas négociable, qu’il n’a pas signé de contrat, qu’aucune instruction ne lui était donnée pour l’exécution de son travail, qu’il prenait la garde vers 18 heures jusqu’à 8 heures, que le planning des gardes était établi sur 3 ou 4 mois, que les gardes fonctionnaient sur le volontariat, que les seuls documents qu’il écrivait étaient les prescriptions destinées aux infirmières de la clinique, qu’il lui arrivait d’écrire un mot dans le dossier du patient, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, qu’il était responsable des patients durant sa garde, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il ne participait à aucun frais. Le docteur [L] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de 18 heures 30 à 8 heures, que cet horaire de travail était imposé par la société [H], qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les objectifs de traitement, que les gardes étaient prévues trois ou quatre mois à l’avance par la société [H], qu’elle n’écrivait ni ne signait de document, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle prenait en charge les patients des médecins de la société [H], qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [WV] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes selon des horaires fixes, qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les lieux où elle était susceptible d’intervenir, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle n’avait pas de patient, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et n’était pas payée à l’acte et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [I] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle consultait des patients hospitalisés, réalisait des échographies cardiaques, effectuait les visites aux soins intensifs, donnait un avis spécialisé à la demande du médecin du service, que la société [H] établissait un planning, qu’elle rédigeait des compte7 rendus de son activité conformément aux règles de sa profession, qu’elle travaillait de 19 heures à 8 heures en semaine et de 13 heures à 8 heures le samedi et le dimanche, qu’elle ne renseignait pas de feuille de soins mais des ordonnances pour les infirmières, qu’elle écrivait aux médecins correspondant, que sa rémunération était de 60 % de l’activité et la société [H] prélevait 40 % préalablement au paiement de la rémunération, qu’elle ne participait à aucun frais, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, que le matériel était mis à sa disposition ,qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [W] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de nuit, qu’elle ne recevait pas d’instruction, qu’elle rédigeait des ordonnances à usage interne pour les infirmières, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [G] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’il ne recevait pas d’instructions autres que celles afférentes à toute relève médicale, qu’il établissait des prescriptions pour les infirmières, qu’il ne renseignait pas de feuille de soins, ni des ordonnances, qu’il n’écrivait pas aux médecins référents, que sa rémunération était forfaitaire et fixée par la société [H], qu’il ne participait à aucun frais, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il n’a signé aucun contrat. Ces médecins décrivent un système général d’organisation en vertu duquel des médecins sont sollicités par la société créée de fait [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y] pour effectuer des gardes de nuit dans les locaux du service de réanimation. Ces médecins exercent avec les moyens du service, selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance, n’ont pas de patients attitrés, ne supportent pas de risques financiers, ne renseignent ni feuille de soins ni ordonnance à usage autre que strictement interne, ne concluent pas de contrat de remplacement, perçoivent une rémunération forfaitaire qui est sans lien avec le nombre d’actes et la nature des actes qu’ils accomplissent et qui est unilatéralement fixée par les médecins associés sans possibilité de négociation et n’établissent pas de notes d’honoraires. La seule exception concerne la rémunération du docteur [I] laquelle n’est pas forfaitaire puisque fonction de l’activité et donc du nombre et de la nature des actes ; pour le reste, ce médecin se trouve dans la même situation administrative que les autres. Les médecins de la société créée de fait détiennent une forme de pouvoir disciplinaire sur les médecins remplacés ; en effet, s’ils ne peuvent pas prononcer de sanction, ils ont toutefois la faculté de ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits. Les conditions d’exercice de l’activité caractérisent l’existence d’un lien de subordination lequel est nécessairement adapté à la nature de l’activité pour permettre une certaine indépendance concernant le domaine strictement médical. Dès lors, l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée. Le fait que [K] [Y] n’assume pas de garde est sans incidence puisqu’il n’est pas discuté qu’il est membre de la société de fait qui recrute les médecins assumant les gardes de nuit. La Caisse Primaire d’Assurance Maladie ne remet pas en cause le jugement en ce qu’il a infirmé sa décision d’assujettir au régime général le docteur [UL] [M]. Dans ces conditions, il doit être reconnu la qualité de salariés à [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, à [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et à [P] [L] pour les années 2006 et 2007. En conséquence, dans les limites de l’appel, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ; le jugement entrepris doit être infirmé en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I] et l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006 doit être validé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la décision d’assujettissement des médecins remplaçants, Sur la motivation de la décision de la CPAM ; Attendu que, si en application de l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale, les organismes de sécurité sociale doivent faire connaître les motifs de leurs décisions individuelles, l’absence de motivation n’entraîne pas pour autant la nullité de la décision incriminée, dès lors qu’il appartient au juge du fond de statuer sur le bien fondé de ladite décision ; Attendu qu’en l’espèce la CPAM de [Localité 1] a, le 6 août 2009, adressé au Dr [Y] un courrier dans lequel elle l’informait de sa décision de reconnaître la qualité de salarié aux médecins suivants, figurant sur les déclarations d’honoraires pour les années 2005, 2006 et 2007 : – pour 2006: Monsieur [C] [G] et Mademoiselle [SU] [I], – pour 2007: Madame [Z] [W], Monsieur [Q] [E] et Madame [QK] [WV], – pour 2006/2007 : Monsieur [UL] [M] et Madame [P] [L] ; que la décision de la Commission de Recours Amiable en date du 22 septembre 2010 précise que la CPAM du Rhône "a décidé de reconnaître la qualité de salarié à 7 médecins pour leur activité de médecins remplaçants au sein du service de réanimation à la Clinique du [Établissement 1]"; qu’aux termes d’observations circonstanciées relatives aux conditions d’exercice des médecins, la Caisse conclut que « les critères d’assujettissement fixés par l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale étaient réunis. En effet, les médecins remplaçants, qui bénéficiaient certes d’une indépendance technique et déontologique, exerçaient leur activité de garde au sein d 'un service organisé par les médecins permanents du service, sous leur subordination et en contrepartie d’une rémunération forfaitaire versée et fixée unilatéralement par ces derniers »; Attendu qu’abstraction faite du bien fondé des énonciations formulées par la Caisse, les décisions du 6 août 2009 et du 22 septembre 2010 de la CPAM du Rhône satisfont à l’obligation de motivation prescrite par l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale ; Sur le bien fondé de la décision d’assujettissement, Attendu qu’aux termes de l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat »; qu’il sera rappelé à cet égard que le tribunal n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leurs rapports, ni par la volonté qu’elles ont pu exprimer au sujet de l’assujettissement au régime général ; Attendu qu’il résulte du dossier et des débats que le Dr [Y] a constitué une société de fait avec sept autres médecins, les docteurs [H], [J], [D], [O], [KS] et [EH], qui exercent tous au sein de la Clinique du [Établissement 1] et qui tous contestent les décisions d’assujettissement prises par la CPAM concernant les Docteurs [W], [E], [M], [I], [G], [WV] et [L], médecins remplaçants dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service de Réanimation de la Clinique ; (¿) Attendu que pour les Dr [W], [E], [L], [G] et [WV], dont l’assujettissement reste en litige, il sera observé à titre liminaire que, si aucun de ces médecins n’avait conclu de contrat de travail avec la société créée de fait, il n’est pas non plus établi qu’ait été conclu un contrat de remplacement dans le cadre libéral destiné à l’Ordre des médecins et les médecins assujettis n’ont pas davantage été inscrits comme travailleurs indépendants ; que pour apprécier le bien fondé de l’assujettissement de ces cinq médecins au régime général, il convient d’examiner les conditions d’exercice des intéressés au regard notamment de la réalité d’un lien de subordination à l’égard de la Société de fait ; Attendu que selon les médecins associés, la permanence des soins au sein du service de Réanimation est assurée par une équipe médicale constituée d’intervenants permanents (les médecins associés) ou ponctuels (les médecins remplaçants), tous ayant la qualité de médecin de ce service et se trouvant soumis aux mêmes contraintes d’organisation et d’accueil des patients, assurant leur travail dans les mêmes conditions ; Attendu toutefois qu’il est établi par les pièces du dossier et par les auditions effectuées par l’inspecteur du recouvrement que les médecins remplaçants n’assurent que les gardes de nuit et de week-end ou jours fériés ; qu’ils perçoivent une rémunération forfaitaire dont le montant est constant – et non déterminé en fonction des actes effectivement réalisés au cours de la garde – fixé unilatéralement par la SCF ; qu’il est acquis que les médecins remplaçants exercent au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1], dans les locaux du service, avec le matériel mis à disposition par le service, selon un planning, un horaire et des modalités de garde déterminés à l’avance par les médecins associés, afin d’assurer la permanence des soins et la transmission des informations au sein de l’équipe médicale (un des membres associés de la SCF étant le plus souvent présent pour ce motif en début ou fin de garde) ; que ces horaires et modalités ne font pas l’objet d’une discussion entre confrères permanents ou intermittents et s’imposent aux médecins remplaçants ; que les patients auxquels ces derniers dispensent leurs soins sont ceux présents dans le service de Réanimation, les médecins remplaçants recevant des instructions relatives à la prise en charge des malades ainsi qu’aux objectifs du traitement et rendant compte verbalement, en fin de garde, de l’état du patient et de l’activité de la garde ; qu’hormis les prescriptions à usage interne destinées aux infirmières du service, ces praticiens ne signent aucune feuille de soins, ordonnance ou courrier en leur nom concernant les malades ; qu’ils ne participent pas aux frais d’exploitation de la Clinique et n’en supportent donc pas les risques financiers ; que les médecins remplaçants ont exercé leur activité dans le cadre d’un service préalablement organisé par les médecins associés, en étant soumis aux directives et instructions de ces derniers ; qu’il ressort de ces constatations que les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF, étant observé que l’autonomie ainsi que la liberté de décision et de prescription des médecins remplaçants dont ils bénéficient, à l’instar de chaque médecin, spécialement dans un service d’urgence tel que la Réanimation, ne font pas obstacle à l’existence d’un lien de subordination » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu des articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale, la juridiction saisie d’un conflit d’assujettissement doit appeler d’office tous les organismes de sécurité sociale concernés, y compris ceux de travailleurs indépendants dont les personnes étaient susceptibles de relever et auxquels elles auraient pu s’affilier du chef de leur activité ; qu’en statuant sur la validité de la décision de la Caisse primaire d’assurance maladie du 6 août 2009 affiliant au régime général de sécurité sociale les Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] et en retenant que « l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée », sans appeler en la cause les organismes de sécurité sociale des travailleurs indépendants, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART ET POUR LA MEME RAISON, QU’en statuant sur la question de l’affiliation des Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] au régime général de sécurité sociale sans les avoir appelés en la cause, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE par application combinée des articles 1871 et 1873 du code civil la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut en conséquence revêtir la qualité d’employeur ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de la personne morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait donc pas la qualité légale d’employeur ; qu’en retenant au contraire que « les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF », la cour d’appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L 1221-

1 du code du travail, et 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour déduire l’existence d’un lien de subordination à l’égard des sept médecins remplaçants travaillant au sein de la Clinique du [Établissement 1], la cour d’appel s’est bornée à retenir l’existence d’un « système général d’organisation » dans lequel les médecins remplaçants effectuent des gardes de nuit « dans les locaux du service de réanimation », « avec les moyens du service », « selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance », « sans patients attitrés », « sans supporter de risques financiers », et avec une rémunération forfaitaire non négociée ; qu’elle a de même fait état de la faculté des médecins associés de la société créée de fait de « ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits » ; qu’en se bornant à de telles constatations pour déduire le lien de subordination, sans constater l’existence d’un pouvoir effectif de direction, ni un pouvoir concret de contrôle et de sanction de l’activité des médecins remplaçants, autre que leurs obligations médicales et déontologiques, leur intervention dans un service organisé et la possibilité de ne plus recourir à leur service en cas de mauvaise exécution de la prestation, prérogative ouverte à toute partie à un contrat synallagmatique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et de l’article L 1221-1 du code du travail ;

ALORS, ENFIN ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QU’en condamnant Monsieur [Y] au paiement de rappels de cotisations et contributions sociales, en sa qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], cependant qu’exerçant en tant que médecin néphrologue il n’avait pu disposer du moindre pouvoir de direction à l’égard des médecins remplaçants réanimateurs travaillant au sein du service de réanimation, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et de l’article L 1221-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [Y] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [Y] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [Y] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE «Sur la mise en demeure : Le 22 décembre 2009, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé à [K] [Y] une mise en demeure ; le destinataire est identifié comme suit : 'Monsieur [K] [Y] es qualité d’associé de la SCF [H], [KS], [V], [U], [D], [EH], [O], [Y]' ; la lettre débute par la précision qu’elle se fonde sur l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale et est relative à des cotisations du régime général ; elle rappelle le contrôle opéré et se réfère à la lettre d’observations notifiée le 19 octobre 2009 ; ensuite, elle détaille les sommes dues en distinguant la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006 de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 et en différenciant les cotisations des majorations de retard ; enfin, elle s’achève par l’indication de la voie de recours. Cette mise en demeure est suffisamment explicite et permettait à [K] [Y] de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation ; en outre, elle se référait à un contrôle à l’issue duquel [K] [Y] avait reçu une lettre d’observations et y avait répondu. La mise en demeure de payer est un acte préalable aux poursuites ; elle ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique. L’article 1873 du code civil applique aux sociétés créées de fait les règles régissant la société en participation ; l’article 1872-1 du code civil dispose en son alinéa 2 : 'Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas'. Le nom de [K] [Y] figure sur la déclaration annuelle des données sociales, sur le compte bancaire ouvert à la Banque Nationale de Paris qui a servi à régler les cotisations sociales et sur la désignation de la société créée de fait telle qu’inscrite au répertoire SIRENE. [K] [Y] détenait officiellement au vu des tiers la qualité d’associé. Il ne discute pas son statut d’associé de fait. Dans ces conditions, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a valablement pu mettre en demeure [K] [Y] de régler les sommes dues au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour lui et au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour les autres membres de la société créée de fait. Le fait que le montant de la mise en demeure soit modifié par l’effet du résultat du litige relatif à l’affiliation ne s’analyse pas en une erreur affectant la mise en demeure et ne la rend pas nulle. La rupture d’égalité résultant du fait que certains médecins n’ont pas été assujettis au régime général, à le supposer établi, ne touche pas [K] [Y] mais les médecins qui ont été assujettis et les médecins qui ne l’ont pas été. [K] [Y] ne peut en tirer aucun argument. En adressant à chacun des médecins associés, une mise en demeure pour le même montant en cotisations et majorations de retard, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a respecté l’égalité entre associés devant les charges sociales. En conséquence, [K] [Y] doit être débouté de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé. Sur le montant de la mise en demeure : La mise en demeure délivrée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales le 22 décembre 2009 doit être validée pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la validité de la mise en demeure, l’article R. 244-1 du code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [K] [Y], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [Y] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [Y] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [Y] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QUE selon l’article 1872-1 du code civil, dont les dispositions sont applicables aux sociétés créées de fait, « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » ; qu’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], dont le Docteur [Y], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations de sécurité sociale dues et non sur la part de la créance dont il était débiteur à titre individuel, la cour d’appel – qui nonobstant le caractère non commercial de la société créée de fait a fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés – a violé l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1872-1 et 1873 du code civil ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations dues, et non sur la part de la créance dont chaque associé était débiteur à titre individuel, sans répondre au moyen relevant que, compte tenu du caractère non commercial de la société créée de fait, l’URSSAF du Rhône avait irrégulièrement fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour M. [U] (demandeur au pourvoi n° S 15-10.494)

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Monsieur [U] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [U] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [U] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure délivrée par l’URSSAF du Rhône le 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la procédure d’enquête menée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales : S’agissant de l’avis de contrôle : L’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale exige que le contrôle effectué par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales soit précédé d’un avis envoyé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf en cas de contrôle destiné à repérer du travail dissimulé ; cet avis constitue une formalité substantielle ; l’absence d’avis préalable de contrôle entraîne la nullité du redressement. Le 20 novembre 2007, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé un avis de contrôle à la société créée de fait en la personne de son représentant légal à l’adresse de la clinique du [Établissement 1] ; l’accusé de réception a été signé le 26 novembre 2007. L’en tête de l’avis de contrôle est libellé comme suit : « SCF [H] [J] [U] En la personne de son représentant légal INE [O] [KS] [EH] CLINIQUE [Établissement 1] [Adresse 2] » ; L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales reconnaît que l’avis de contrôle n’a pas été envoyé à chacun des médecins associés mais à la société créée de fait. Une société crée de fait est dépourvue de la personnalité juridique ; pour autant, elle n’est pas dépourvue d’existence. En l’espèce, la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; elle disposait d’un numéro Siret et Siren ainsi que d’un numéro de compte auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; au 28 janvier 2008, elle avait déclaré 12 salariés à l’Union ; la déclaration annuelle des données sociales est établie aux noms de [KS], [J], [U], [D], [EH], [O] ; un compte bancaire est ouvert à la Banque Nationale de Paris au nom de [KS], [J], [U], [D], [EH] (sic), [O], [Y], [M] ; les chèques venant en paiement des cotisations sociales ont été tirés sur ce compte le 4 janvier 2010 et le 9 février 2010. Une société crée de fait, dépourvue de personnalité juridique, ne peut être attraite en justice et ne peut se voir notifier un acte d’exécution. Cependant, l’avis de contrôle a pour objet d’informer l’employeur et ainsi de respecter le principe du contradictoire ; il n’initie nullement une action en justice ni une exécution forcée. Dans ces conditions, l’avis de contrôle a pu valablement être envoyé à la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur et qui a réceptionné cet avis. La contestation fondée sur l’avis de contrôle doit être rejetée » ; S’agissant du contrôle : Le contrôle a porté sur la société créée de fait dans laquelle [B] [U] est associé ; le 4 février 2008, [GR] [O] a signé l’accusé de réception de la charte du cotisant contrôlé. L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a réclamé à [B] [U] des cotisations sociales et majorations de retard non en sa qualité d’employeur des médecins qui effectuaient des remplacements mais bien en sa qualité d’associé de la société créée de fait. Le contrôle a pu valablement concerner la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur. La contestation fondée sur le contrôle doit être rejetée. En conséquence, [B] [U] doit être débouté de son action en annulation de la procédure de contrôle de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la régularité du contrôle, Attendu qu’aux termes de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations, d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas de contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 342-9 du Code du travail; Attendu que par courrier du 20 novembre 2007, Monsieur [MJ] [BI], Inspecteur du recouvrement à l’URSSAF de [Localité 1], a avisé la société créée de fait [H]- [X]-[Y] [U] [O] -[D]- [KS]-[EH] de ce qu’il se présenterait le jeudi 20 décembre 2007 vers 9 heures afin de procéder aux contrôle de l’application des législations sociales à compter du 1« janvier 2004, dans les conditions prévues aux articles L 243-7 à L 243-12-3, L 114-14 à L 114-16, R 243-59, R 243-59-1 et R 24359-2 du Code de la Sécurité Sociale ; Attendu que les docteurs [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH] ont constitué une société créée de fait, connue de l’URSSAF de [Localité 1] et immatriculée auprès de cet organisme avec un compte cotisant employeur, cette société établissant en outre les déclarations unifiées de sécurité sociale et disposant d’un compte bancaire intitulé à son nom ; que dès lors, pour s’assurer qu’à ce titre, la législation sociale était appliquée, l’URSSAF était fondée à adresser un avis de contrôle qui, au demeurant, a bien été reçu puisque l’accusé de réception a été retourné signé par la société créée de fait ; Attendu qu’il ressort par ailleurs du procès-verbal de contrôle, qui fait foi jusqu’à preuve du contraire, que les opérations de contrôle se sont déroulées en présence du Dr [O], membre associé de la société créée de fait, ainsi que d’un représentant du cabinet d’expertise comptable intervenant pour le compte de la SCF; qu’il n’est nullement mentionné dans ce procès-verbal que le Dr [O] aurait invoqué, à titre personnel ou au nom des autres associés de la SCF, un défaut d’information concernant l’existence du contrôle ; qu’il s’ensuit que l’avis adressé à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH] l’a été valablement et a permis à chacun des associés d’être informé de ce qu’un contrôle allait se dérouler et que la première visite de l’inspecteur de recouvrement aurait lieu le 20 décembre 2007 ; Sur la validité de la mise en demeure Attendu que l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [B] [U], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [U] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [U] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [U] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu de l’article R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 du même code est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 8221-1 du code du travail ; qu’en application de ce texte, l’avis doit être envoyé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que dépourvue de la personnalité juridique, une société de fait ne peut faire l’objet ni d’un contrôle, ni d’un redressement de la part de l’URSSAF ; qu’elle ne peut pas non plus être le destinataire de l’avis de contrôle qui doit être adressé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que la circonstance que la société de fait soit immatriculée auprès de l’organisme de sécurité sociale en qualité « l’employeur » est à ce titre inopérante ; qu’il n’est pas contesté en l’espèce que le Docteur [U] a été redressé par lettre de mise en demeure du 22 4 décembre 2009 ; qu’en sa qualité de personne juridique personnellement redressée tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, l’avis de passage préalable au contrôle aurait dû lui être personnellement adressé ; que cet avis ayant néanmoins, selon les propres constatations de l’arrêt, été adressé à la « SCF [société créée de fait] [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] » – entité pourtant dépourvue de la personnalité morale et juridique – le non-respect de la formalité substantielle d’avis à la personne redressée a entaché de nullité les opérations de contrôle ; qu’en retenant néanmoins la régularité de la procédure de contrôle, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’au regard des articles 1871 et 1873 du code civil, la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut revêtir la qualité d’employeur ; que l’avis de contrôle visé à l’alinéa 1er de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne doit être envoyé qu’à l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait pas la qualité juridique d’employeur et n’était pas tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle ; que cette société créée de fait ne pouvait en conséquence être le destinataire de l’avis de contrôle adressé par l’URSSAF du Rhône ; qu’en se fondant néanmoins sur le motif inopérant selon lequel « la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales » pour retenir le contraire, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et R. 243-59 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QU’en retenant que l’URSSAF du Rhône avait adressé régulièrement l’avis de contrôle à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] cependant qu’elle constatait que « la mise en demeure (¿) ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique», règle qui s’étendait à l’avis de contrôle, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, ENFIN, QU’en vertu de l’article 243-7 du code de la sécurité sociale le contrôle de l’URSSAF doit être mis en oeuvre à l’égard de l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles porte le contrôle envisagé ; qu’en validant la procédure de contrôle diligentée par l’URSSAF du Rhône à l’encontre, non de Monsieur [U] en sa qualité de personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, mais à l’encontre de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et L. 243-7 du code de la sécurité sociale.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [U] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [U] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [U] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « s’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement pour absence de motivation : La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est ainsi motivée : « A la demande de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du Rhône, j’ai été amené à examiner, au regard de la législation de Sécurité Sociale, la situation des médecins remplaçants intervenant pour votre compte (ou pour celui de vos associés de fait), dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service Réanimation de la Clinique du [Établissement 1]. De l’enquête effectuée, il ressort que les conditions d’assujettissement prévues par l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale sont réunies. En conséquence, je décide de reconnaître, pour cette activité, la qualité de salarié à tous les médecins domiciliés dans ma circonscription et figurant sur vos déclarations d’honoraires pour 2005, 2006, 2007, dont : Pour 2006 : Monsieur [G] [C] et Mademoiselle [I] [SU]. Pour 2007 : Madame [W] [Z], Monsieur [E] [Q] et Madame [WV] [QK]. Pour 2006/2007 : Monsieur [M] [UL] et Madame [L] [P] ». Suivent les indications sur les voies de recours, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a rendu une décision suffisamment motivée car se référant à la situation de fait et au texte applicable. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur l’absence de motivation doit être rejetée. S’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement prise avant la fin du contrôle : Le contrôle a pris fin le 5 octobre 2009. La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est en date du 6 août 2009 ; elle fait suite à une demande écrite de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du 15 juillet 2009 ; dans sa lettre de 8 pages, l’Union détaille son contrôle, les constatations faites et les arguments des médecins ; à la lettre sont notamment annexés la copie des DAS 2 des années 2006-2007, la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [O], [D] et [KS], la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [A] [X], [F] [R], [S] [VE], [C] [G], [SU] [I], [Z] [W], [Q] [E], [QK] [WV], [UL] [M] et [P] [L], les tableaux des médecins remplaçants entendus cotisant auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007 et les tableaux des médecins remplaçants entendus ne cotisant pas auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007. En premier lieu, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a pris sa décision alors qu’elle était en possession des résultats de l’enquête réalisée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales lors du contrôle. En second lieu, les opérations de contrôle ne pouvaient s’achever qu’après la décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie relative à l’assujettissement puisque cette décision subordonnait l’existence d’un redressement et son montant. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur le fait qu’elle est antérieure à la fin du contrôle opéré par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales doit être rejetée. S’agissant du bien fondé de la décision d’assujettissement : L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; le statut de salarié résulte de l’exercice dans le cadre d’un lien de subordination d’une activité rémunérée ; le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Le docteur [E] a déclaré à l’inspecteur de l’Union que sa rémunération consistait dans le prix de la garde laquelle variait selon qu’elle était effectuée en semaine ou le week-end, que le montant était forfaitaire, était fixé par la société [H] et n’était pas négociable, qu’il n’a pas signé de contrat, qu’aucune instruction ne lui était donnée pour l’exécution de son travail, qu’il prenait la garde vers 18 heures jusqu’à 8 heures, que le planning des gardes était établi sur 3 ou 4 mois, que les gardes fonctionnaient sur le volontariat, que les seuls documents qu’il écrivait étaient les prescriptions destinées aux infirmières de la clinique, qu’il lui arrivait d’écrire un mot dans le dossier du patient, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, qu’il était responsable des patients durant sa garde, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il ne participait à aucun frais. Le docteur [L] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de 18 heures 30 à 8 heures, que cet horaire de travail était imposé par la société [H], qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les objectifs de traitement, que les gardes étaient prévues trois ou quatre mois à l’avance par la société [H], qu’elle n’écrivait ni ne signait de document, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle prenait en charge les patients des médecins de la société [H], qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [WV] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes selon des horaires fixes, qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les lieux où elle était susceptible d’intervenir, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle n’avait pas de patient, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et n’était pas payée à l’acte et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [I] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle consultait des patients hospitalisés, réalisait des échographies cardiaques, effectuait les visites aux soins intensifs, donnait un avis spécialisé à la demande du médecin du service, que la société [H] établissait un planning, qu’elle rédigeait des compterendus de son activité conformément aux règles de sa profession, qu’elle travaillait de 19 heures à 8 heures en semaine et de 13 heures à 8 heures le samedi et le dimanche, qu’elle ne renseignait pas de feuille de soins mais des ordonnances pour les infirmières, qu’elle écrivait aux médecins correspondant, que sa rémunération était de 60 % de l’activité et la société [H] prélevait 40 % préalablement au paiement de la rémunération, qu’elle ne participait à aucun frais, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, que le matériel était mis à sa disposition ,qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [W] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de nuit, qu’elle ne recevait pas d’instruction, qu’elle rédigeait des ordonnances à usage interne pour les infirmières, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [G] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’il ne recevait pas d’instructions autres que celles afférentes à toute relève médicale, qu’il établissait des prescriptions pour les infirmières, qu’il ne renseignait pas de feuille de soins, ni des ordonnances, qu’il n’écrivait pas aux médecins référents, que sa rémunération était forfaitaire et fixée par la société [H], qu’il ne participait à aucun frais, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il n’a signé aucun contrat. Ces médecins décrivent un système général d’organisation en vertu duquel des médecins sont sollicités par la société créée de fait [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y] pour effectuer des gardes de nuit dans les locaux du service de réanimation. Ces médecins exercent avec les moyens du service, selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance, n’ont pas de patients attitrés, ne supportent pas de risques financiers, ne renseignent ni feuille de soins ni ordonnance à usage autre que strictement interne, ne concluent pas de contrat de remplacement, perçoivent une rémunération forfaitaire qui est sans lien avec le nombre d’actes et la nature des actes qu’ils accomplissent et qui est unilatéralement fixée par les médecins associés sans possibilité de négociation et n’établissent pas de notes d’honoraires. La seule exception concerne la rémunération du docteur [I] laquelle n’est pas forfaitaire puisque fonction de l’activité et donc du nombre et de la nature des actes ; pour le reste, ce médecin se trouve dans la même situation administrative que les autres. Les médecins de la société créée de fait détiennent une forme de pouvoir disciplinaire sur les médecins remplacés ; en effet, s’ils ne peuvent pas prononcer de sanction, ils ont toutefois la faculté de ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits. Les conditions d’exercice de l’activité caractérisent l’existence d’un lien de subordination lequel est nécessairement adapté à la nature de l’activité pour permettre une certaine indépendance concernant le domaine strictement médical. Dès lors, l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée. Le fait que [B] [U] n’assume pas de garde est sans incidence puisqu’il n’est pas discuté qu’il est membre de la société de fait qui recrute les médecins assumant les gardes de nuit. La Caisse Primaire d’Assurance Maladie ne remet pas en cause le jugement en ce qu’il a infirmé sa décision d’assujettir au régime général le docteur [UL] [M]. Dans ces conditions, il doit être reconnu la qualité de salariés à [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, à [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et à [P] [L] pour les années 2006 et 2007. En conséquence, dans les limites de l’appel, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ; le jugement entrepris doit être infirmé en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I] et l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006 doit être validé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la décision d’assujettissement des médecins remplaçants, Sur la motivation de la décision de la CPAM ; Attendu que, si en application de l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale, les organismes de sécurité sociale doivent faire connaître les motifs de leurs décisions individuelles, l’absence de motivation n’entraîne pas pour autant la nullité de la décision incriminée, dès lors qu’il appartient au juge du fond de statuer sur le bien fondé de ladite décision ; Attendu qu’en l’espèce la CPAM de [Localité 1] a, le 6 août 2009, adressé au Dr [U] un courrier dans lequel elle l’informait de sa décision de reconnaître la qualité de salarié aux médecins suivants, figurant sur les déclarations d’honoraires pour les années 2005, 2006 et 2007 : – pour 2006: Monsieur [C] [G] et Mademoiselle [SU] [I], – pour 2007: Madame [Z] [W], Monsieur [Q] [E] et Madame [QK] [WV], – pour 2006/2007 : Monsieur [UL] [M] et Madame [P] [L] ; que la décision de la Commission de Recours Amiable en date du 22 septembre 2010 précise que la CPAM du Rhône "a décidé de reconnaître la qualité de salarié à 7 médecins pour leur activité de médecins remplaçants au sein du service de réanimation à la Clinique du [Établissement 1]"; qu’aux termes d’observations circonstanciées relatives aux conditions d’exercice des médecins, la Caisse conclut que « les critères d’assujettissement fixés par l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale étaient réunis. En effet, les médecins remplaçants, qui bénéficiaient certes d’une indépendance technique et déontologique, exerçaient leur activité de garde au sein d 'un service organisé par les médecins permanents du service, sous leur subordination et en contrepartie d’une rémunération forfaitaire versée et fixée unilatéralement par ces derniers »; Attendu qu’abstraction faite du bien fondé des énonciations formulées par la Caisse, les décisions du 6 août 2009 et du 22 septembre 2010 de la CPAM du Rhône satisfont à l’obligation de motivation prescrite par l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale ; Sur le bien fondé de la décision d’assujettissement, Attendu qu’aux termes de l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat »; qu’il sera rappelé à cet égard que le tribunal n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leurs rapports, ni par la volonté qu’elles ont pu exprimer au sujet de l’assujettissement au régime général ; Attendu qu’il résulte du dossier et des débats que le Dr [U] a constitué une société de fait avec sept autres médecins, les docteurs [H], [J], [Y], [O], [KS] et [EH], qui exercent tous au sein de la Clinique du [Établissement 1] et qui tous contestent les décisions d’assujettissement prises par la CPAM concernant les Docteurs [W], [E], [M], [I], [G], [WV] et [L], médecins remplaçants dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service de Réanimation de la Clinique ; (¿) Attendu que pour les Dr [W], [E], [L], [G] et [WV], dont l’assujettissement reste en litige, il sera observé à titre liminaire que, si aucun de ces médecins n’avait conclu de contrat de travail avec la société créée de fait, il n’est pas non plus établi qu’ait été conclu un contrat de remplacement dans le cadre libéral destiné à l’Ordre des médecins et les médecins assujettis n’ont pas davantage été inscrits comme travailleurs indépendants ; que pour apprécier le bien fondé de l’assujettissement de ces cinq médecins au régime général, il convient d’examiner les conditions d’exercice des intéressés au regard notamment de la réalité d’un lien de subordination à l’égard de la Société de fait ; Attendu que selon les médecins associés, la permanence des soins au sein du service de Réanimation est assurée par une équipe médicale constituée d’intervenants permanents (les médecins associés) ou ponctuels (les médecins remplaçants), tous ayant la qualité de médecin de ce service et se trouvant soumis aux mêmes contraintes d’organisation et d’accueil des patients, assurant leur travail dans les mêmes conditions ; Attendu toutefois qu’il est établi par les pièces du dossier et par les auditions effectuées par l’inspecteur du recouvrement que les médecins remplaçants n’assurent que les gardes de nuit et de week-end ou jours fériés ; qu’ils perçoivent une rémunération forfaitaire dont le montant est constant – et non déterminé en fonction des actes effectivement réalisés au cours de la garde – fixé unilatéralement par la SCF ; qu’il est acquis que les médecins remplaçants exercent au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1], dans les locaux du service, avec le matériel mis à disposition par le service, selon un planning, un horaire et des modalités de garde déterminés à l’avance par les médecins associés, afin d’assurer la permanence des soins et la transmission des informations au sein de l’équipe médicale (un des membres associés de la SCF étant le plus souvent présent pour ce motif en début ou fin de garde) ; que ces horaires et modalités ne font pas l’objet d’une discussion entre confrères permanents ou intermittents et s’imposent aux médecins remplaçants ; que les patients auxquels ces derniers dispensent leurs soins sont ceux présents dans le service de Réanimation, les médecins remplaçants recevant des instructions relatives à la prise en charge des malades ainsi qu’aux objectifs du traitement et rendant compte verbalement, en fin de garde, de l’état du patient et de l’activité de la garde ; qu’hormis les prescriptions à usage interne destinées aux infirmières du service, ces praticiens ne signent aucune feuille de soins, ordonnance ou courrier en leur nom concernant les malades ; qu’ils ne participent pas aux frais d’exploitation de la Clinique et n’en supportent donc pas les risques financiers ; que les médecins remplaçants ont exercé leur activité dans le cadre d’un service préalablement organisé par les médecins associés, en étant soumis aux directives et instructions de ces derniers ; qu’il ressort de ces constatations que les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF, étant observé que l’autonomie ainsi que la liberté de décision et de prescription des médecins remplaçants dont ils bénéficient, à l’instar de chaque médecin, spécialement dans un service d’urgence tel que la Réanimation, ne font pas obstacle à l’existence d’un lien de subordination » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu des articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale, la juridiction saisie d’un conflit d’assujettissement doit appeler d’office tous les organismes de sécurité sociale concernés, y compris ceux de travailleurs indépendants dont les personnes étaient susceptibles de relever et auxquels elles auraient pu s’affilier du chef de leur activité ; qu’en statuant sur la validité de la décision de la Caisse primaire d’assurance maladie du 6 août 2009 affiliant au régime général de sécurité sociale les Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] et en retenant que « l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée », sans appeler en la cause les organismes de sécurité sociale des travailleurs indépendants, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART ET POUR LA MEME RAISON, QU’en statuant sur la question de l’affiliation des Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] au régime général de sécurité sociale sans les avoir appelés en la cause, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE par application combinée des articles 1871 et 1873 du code civil la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut en conséquence revêtir la qualité d’employeur ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de la personne morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait donc pas la qualité légale d’employeur ; qu’en retenant au contraire que « les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF », la cour d’appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L 1221-1 du code du travail, et 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour déduire l’existence d’un lien de subordination à l’égard des sept médecins remplaçants travaillant au sein de la Clinique du [Établissement 1], la cour d’appel s’est bornée à retenir l’existence d’un « système général d’organisation » dans lequel les médecins remplaçants effectuent des gardes de nuit « dans les locaux du service de réanimation », « avec les moyens du service », « selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance », « sans patients attitrés », « sans supporter de risques financiers », et avec une rémunération forfaitaire non négociée ; qu’elle a de même fait état de la faculté des médecins associés de la société créée de fait de « ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits » ; qu’en se bornant à de telles constatations pour déduire le lien de subordination, sans constater l’existence d’un pouvoir effectif de direction, ni un pouvoir concret de contrôle et de sanction de l’activité des médecins remplaçants, autre que leurs obligations médicales et déontologiques, leur intervention dans un service organisé et la possibilité de ne plus recourir à leur service en cas de mauvaise exécution de la prestation, prérogative ouverte à toute partie à un contrat synallagmatique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et de l’article L 1221-1 du code du travail.

ALORS, ENFIN ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QU’en condamnant Monsieur [U] au paiement de rappels de cotisations et contributions sociales, en sa qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], cependant qu’exerçant en tant que médecin néphrologue il n’avait pu disposer du moindre pouvoir de direction à l’égard des médecins remplaçants réanimateurs travaillant au sein du service de réanimation, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et de l’article L 1221-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [U] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [U] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [U] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE «Sur la mise en demeure : Le 22 décembre 2009, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé à [B] [U] une mise en demeure ; le destinataire est identifié comme suit : 'Monsieur [B] [U] es qualité d’associé de la SCF [H], [KS], [V], [U], [D], [EH], [O], [Y]' ; la lettre débute par la précision qu’elle se fonde sur l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale et est relative à des cotisations du régime général ; elle rappelle le contrôle opéré et se réfère à la lettre d’observations notifiée le 19 octobre 2009 ; ensuite, elle détaille les sommes dues en distinguant la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006 de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 et en différenciant les cotisations des majorations de retard ; enfin, elle s’achève par l’indication de la voie de recours. Cette mise en demeure est suffisamment explicite et permettait à [B] [U] de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation ; en outre, elle se référait à un contrôle à l’issue duquel [B] [U] avait reçu une lettre d’observations et y avait répondu. La mise en demeure de payer est un acte préalable aux poursuites ; elle ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique. L’article 1873 du code civil applique aux sociétés créées de fait les règles régissant la société en participation ; l’article 1872-1 du code civil dispose en son alinéa 2 : 'Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas'. Le nom de [B] [U] figure sur la déclaration annuelle des données sociales, sur le compte bancaire ouvert à la Banque Nationale de Paris qui a servi à régler les cotisations sociales et sur la désignation de la société créée de fait telle qu’inscrite au répertoire SIRENE. [B] [U] détenait officiellement au vu des tiers la qualité d’associé. Il ne discute pas son statut d’associé de fait. Dans ces conditions, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a valablement pu mettre en demeure [B] [U] de régler les sommes dues au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour lui et au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour les autres membres de la société créée de fait. Le fait que le montant de la mise en demeure soit modifié par l’effet du résultat du litige relatif à l’affiliation ne s’analyse pas en une erreur affectant la mise en demeure et ne la rend pas nulle. La rupture d’égalité résultant du fait que certains médecins n’ont pas été assujettis au régime général, à le supposer établi, ne touche pas [B] [U] mais les médecins qui ont été assujettis et les médecins qui ne l’ont pas été. [B] [U] ne peut en tirer aucun argument. En adressant à chacun des médecins associés, une mise en demeure pour le même montant en cotisations et majorations de retard, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a respecté l’égalité entre associés devant les charges sociales. En conséquence, [B] [U] doit être débouté de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé. Sur le montant de la mise en demeure : La mise en demeure délivrée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales le 22 décembre 2009 doit être validée pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la validité de la mise en demeure, l’article R. 244-1 du code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [B] [U], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [U] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [U] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui -même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [U] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QUE selon l’article 1872-1 du code civil, dont les dispositions sont applicables aux sociétés créées de fait, « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » ; qu’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], dont le Docteur [U], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations de sécurité sociale dues et non sur la part de la créance dont il était débiteur à titre individuel, la cour d’appel – qui nonobstant le caractère non commercial de la société créée de fait a fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés – a violé l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1872-1 et 1873 du code civil ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations dues, et non sur la part de la créance dont chaque associé était débiteur à titre individuel, sans répondre au moyen relevant que, compte tenu du caractère non commercial de la société créée de fait, l’URSSAF du Rhône avait irrégulièrement fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour M. [H] (demandeur au pourvoi n° M 15-10.834)

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Monsieur [H] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [H] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Monsieur [H] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure délivrée par l’URSSAF du Rhône le 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « S’agissant de l’avis de contrôle : L’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale exige que le contrôle effectué par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales soit précédé d’un avis envoyé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf en cas de contrôle destiné à repérer du travail dissimulé ; cet avis constitue une formalité substantielle ; l’absence d’avis préalable de contrôle entraîne la nullité du redressement. Le 20 novembre 2007, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé un avis de contrôle à la société créée de fait en la personne de son représentant légal à l’adresse de la clinique du [Établissement 1] ; l’accusé de réception a été signé le 26 novembre 2007. L’en tête de l’avis de contrôle est libellé comme suit : « SCF [H] [J] [U] En la personne de son représentant légal INE [O] [KS] [EH] CLINIQUE [Établissement 1] [Adresse 2] » ; L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales reconnaît que l’avis de contrôle n’a pas été envoyé à chacun des médecins associés mais à la société créée de fait. Une société crée de fait est dépourvue de la personnalité juridique ; pour autant, elle n’est pas dépourvue d’existence. En l’espèce, la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; elle disposait d’un numéro Siret et Siren ainsi que d’un numéro de compte auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ; au 28 janvier 2008, elle avait déclaré 12 salariés à l’Union ; la déclaration annuelle des données sociales est établie aux noms de [KS], [J], [U], [D], [EH], [O] ; un compte bancaire est ouvert à la Banque Nationale de Paris au nom de [KS], [J], [U], [D], [EH] (sic), [O], [Y], [M] ; les chèques venant en paiement des cotisations sociales ont été tirés sur ce compte le 4 janvier 2010 et le 9 février 2010. Une société crée de fait, dépourvue de personnalité juridique, ne peut être attraite en justice et ne peut se voir notifier un acte d’exécution. Cependant, l’avis de contrôle a pour objet d’informer l’employeur et ainsi de respecter le principe du contradictoire ; il n’initie nullement une action en justice ni une exécution forcée. Dans ces conditions, l’avis de contrôle a pu valablement être envoyé à la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur et qui a réceptionné cet avis. La contestation fondée sur l’avis de contrôle doit être rejetée » ; S’agissant du contrôle : Le contrôle a porté sur la société créée de fait dans laquelle [K] [H] est associé ; le 4 février 2008, [GR] [O] a signé l’accusé de réception de la charte du cotisant contrôlé. L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a réclamé à [K] [H] des cotisations sociales et majorations de retard non en sa qualité d’employeur des médecins qui effectuaient des remplacements mais bien en sa qualité d’associé de la société créée de fait. Le contrôle a pu valablement concerner la société créée de fait qui s’affichait auprès de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales en qualité d’employeur. La contestation fondée sur le contrôle doit être rejetée. En conséquence, [K] [H] doit être débouté de son action en annulation de la procédure de contrôle de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la régularité du contrôle, Attendu qu’aux termes de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations, d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas de contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 342-9 du Code du travail; Attendu que par courrier du 20 novembre 2007, Monsieur [MJ] [BI], Inspecteur du recouvrement à l’URSSAF de [Localité 1], a avisé la société créée de fait [H]- [X]-[Y] [U] [O] – [D]- [KS]-[EH] de ce qu’il se présenterait le jeudi 20 décembre 2007 vers 9 heures afin de procéder aux contrôle de l’application des législations sociales à compter du 1« janvier 2004, dans les conditions prévues aux articles L 243-7 à L 243-12-3, L 114-14 à L 114-16, R 243-59, R 243-59-1 et R 24359-2 du Code de la Sécurité Sociale ; Attendu que les docteurs [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH] ont constitué une société créée de fait, connue de l’URSSAF de [Localité 1] et immatriculée auprès de cet organisme avec un compte cotisant employeur, cette société établissant en outre les déclarations unifiées de sécurité sociale et disposant d’un compte bancaire intitulé à son nom ; que dès lors, pour s’assurer qu’à ce titre, la législation sociale était appliquée, l’URSSAF était fondée à adresser un avis de contrôle qui, au demeurant, a bien été reçu puisque l’accusé de réception a été retourné signé par la société créée de fait ; Attendu qu’il ressort par ailleurs du procès-verbal de contrôle, qui fait foi jusqu’à preuve du contraire, que les opérations de contrôle se sont déroulées en présence du Dr [O], membre associé de la société créée de fait, ainsi que d’un représentant du cabinet d’expertise-comptable intervenant pour le compte de la SCF; qu’il n’est nullement mentionné dans ce procès-verbal que le Dr [O] aurait invoqué, à titre personnel ou au nom des autres associés de la SCF, un défaut d’information concernant l’existence du contrôle ; qu’il s’ensuit que l’avis adressé à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH] l’a été valablement et a permis à chacun des associés d’être informé de ce qu’un contrôle allait se dérouler et que la première visite de l’inspecteur de recouvrement aurait lieu le 20 décembre 2007 ; Sur la validité de la mise en demeure Attendu que l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [K] [H], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [H] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [H] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui-même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [H] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu de l’article R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 du même code est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L 8221-1 du code du travail ; qu’en application de ce texte, l’avis doit être envoyé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que dépourvue de la personnalité juridique, une société de fait ne peut faire l’objet ni d’un contrôle, ni d’un redressement de la part de l’URSSAF ; qu’elle ne peut pas non plus être le destinataire de l’avis de contrôle qui doit être adressé à la personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que la circonstance que la société de fait soit immatriculée auprès de l’organisme de sécurité sociale en qualité « d’employeur » est à ce titre inopérante ; qu’il n’est pas contesté en l’espèce que le Docteur [H] a été redressé par lettre de mise en demeure du 22 décembre 2009 ; qu’en sa qualité de personne juridique personnellement redressée tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, l’avis de passage préalable au contrôle aurait dû lui être personnellement adressé ; que cet avis ayant néanmoins, selon les propres constatations de l’arrêt, été adressé à la « SCF [société créée de fait] [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] » – entité pourtant dépourvue de la personnalité morale et juridique – le non-respect de la formalité substantielle d’avis à la personne redressée a entaché de nullité les opérations de contrôle ; qu’en retenant néanmoins la régularité de la procédure de contrôle, la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’au regard des articles 1871 et 1873 du code civil, la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut revêtir la qualité d’employeur ; que l’avis de contrôle visé à l’alinéa 1er de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne doit être envoyé qu’à l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles va porter le contrôle envisagé ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait pas la qualité juridique d’employeur et n’était pas tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle ; que cette société créée de fait ne pouvait en conséquence être le destinataire de l’avis de contrôle adressé par l’URSSAF du Rhône ; qu’en se fondant néanmoins sur le motif inopérant selon lequel « la société créée de fait avait la qualité d’employeur après de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales » pour retenir le contraire, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 et R. 243-59 alinéa 1er du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QU’en retenant que l’URSSAF du Rhône avait adressé régulièrement l’avis de contrôle à la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] cependant qu’elle constatait que « la mise en demeure (¿) ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique», règle qui s’étendait à l’avis de contrôle, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale ;

ALORS, ENFIN, QU’en vertu de l’article 243-7 du code de la sécurité sociale le contrôle de l’URSSAF doit être mis en oeuvre à l’égard de l’employeur tenu aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles porte le contrôle envisagé ; qu’en validant la procédure de contrôle diligentée par l’URSSAF du Rhône à l’encontre, non de Monsieur [H] en sa qualité de personne tenue aux obligations de paiement des cotisations et contributions sur lesquelles a porté le contrôle envisagé, mais à l’encontre de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], la cour d’appel a violé les articles L. 242-1 et L. 243-7 du code de la sécurité sociale.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [H] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [H] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [H] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE « s’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement pour absence de motivation : La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est ainsi motivée : « A la demande de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du Rhône, j’ai été amené à examiner, au regard de la législation de Sécurité Sociale, la situation des médecins remplaçants intervenant pour votre compte (ou pour celui de vos associés de fait), dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service Réanimation de la Clinique du [Établissement 1]. De l’enquête effectuée, il ressort que les conditions d’assujettissement prévues par l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale sont réunies. En conséquence, je décide de reconnaître, pour cette activité, la qualité de salarié à tous les médecins domiciliés dans ma circonscription et figurant sur vos déclarations d’honoraires pour 2005, 2006, 2007, dont : Pour 2006 : Monsieur [G] [C] et Mademoiselle [I] [SU]. Pour 2007 : Madame [W] [Z], Monsieur [E] [Q] et Madame [WV] [QK]. Pour 2006/2007 : Monsieur [M] [UL] et Madame [L] [P] ». Suivent les indications sur les voies de recours, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a rendu une décision suffisamment motivée car se référant à la situation de fait et au texte applicable. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur l’absence de motivation doit être rejetée. S’agissant de la nullité de la décision d’assujettissement prise avant la fin du contrôle : Le contrôle a pris fin le 5 octobre 2009. La décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie est en date du 6 août 2009 ; elle fait suite à une demande écrite de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du 15 juillet 2009 ; dans sa lettre de 8 pages, l’Union détaille son contrôle, les constatations faites et les arguments des médecins ; à la lettre sont notamment annexés la copie des DAS 2 des années 2006-2007, la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [O], [D] et [KS], la copie des procès-verbaux d’audition des docteurs [A] [X], [F] [R], [S] [VE], [C] [G], [SU] [I], [Z] [W], [Q] [E], [QK] [WV], [UL] [M] et [P] [L], les tableaux des médecins remplaçants entendus cotisant auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007 et les tableaux des médecins remplaçants entendus ne cotisant pas auprès de l’Union en 2006 et/ou 2007. En premier lieu, la Caisse Primaire d’Assurance Maladie a pris sa décision alors qu’elle était en possession des résultats de l’enquête réalisée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales lors du contrôle. En second lieu, les opérations de contrôle ne pouvaient s’achever qu’après la décision de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie relative à l’assujettissement puisque cette décision subordonnait l’existence d’un redressement et son montant. En conséquence, la demande de nullité de la décision d’assujettissement fondée sur le fait qu’elle est antérieure à la fin du contrôle opéré par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales doit être rejetée. S’agissant du bien fondé de la décision d’assujettissement : L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; le statut de salarié résulte de l’exercice dans le cadre d’un lien de subordination d’une activité rémunérée ; le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Le docteur [E] a déclaré à l’inspecteur de l’Union que sa rémunération consistait dans le prix de la garde laquelle variait selon qu’elle était effectuée en semaine ou le week-end, que le montant était forfaitaire, était fixé par la société [H] et n’était pas négociable, qu’il n’a pas signé de contrat, qu’aucune instruction ne lui était donnée pour l’exécution de son travail, qu’il prenait la garde vers 18 heures jusqu’à 8 heures, que le planning des gardes était établi sur 3 ou 4 mois, que les gardes fonctionnaient sur le volontariat, que les seuls documents qu’il écrivait étaient les prescriptions destinées aux infirmières de la clinique, qu’il lui arrivait d’écrire un mot dans le dossier du patient, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, qu’il était responsable des patients durant sa garde, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il ne participait à aucun frais. Le docteur [L] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de 18 heures 30 à 8 heures, que cet horaire de travail était imposé par la société [H], qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les objectifs de traitement, que les gardes étaient prévues trois ou quatre mois à l’avance par la société [H], qu’elle n’écrivait ni ne signait de document, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle prenait en charge les patients des médecins de la société [H], qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [WV] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes selon des horaires fixes, qu’elle recevait des instructions orales sur la prise en charge des patients et sur les lieux où elle était susceptible d’intervenir, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, qu’elle n’avait pas de patient, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et n’était pas payée à l’acte et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [I] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle consultait des patients hospitalisés, réalisait des échographies cardiaques, effectuait les visites aux soins intensifs, donnait un avis spécialisé à la demande du médecin du service, que la société [H] établissait un planning, qu’elle rédigeait des compte-rendus de son activité conformément aux règles de sa profession, qu’elle travaillait de 19 heures à 8 heures en semaine et de 13 heures à 8 heures le samedi et le dimanche, qu’elle ne renseignait pas de feuille de soins mais des ordonnances pour les infirmières, qu’elle écrivait aux médecins correspondant, que sa rémunération était de 60 % de l’activité et la société [H] prélevait 40 % préalablement au paiement de la rémunération, qu’elle ne participait à aucun frais, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, que le matériel était mis à sa disposition ,qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [W] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’elle effectuait les gardes de nuit, qu’elle ne recevait pas d’instruction, qu’elle rédigeait des ordonnances à usage interne pour les infirmières, que sa rémunération était fixée par la société [H] sans possibilité de la négocier, qu’elle ne participait à aucun frais, que le matériel était mis à sa disposition, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’elle n’établissait pas de note d’honoraires et qu’elle n’a signé aucun contrat. Le docteur [G] a déclaré à l’inspecteur de l’Union qu’il ne recevait pas d’instructions autres que celles afférentes à toute relève médicale, qu’il établissait des prescriptions pour les infirmières, qu’il ne renseignait pas de feuille de soins, ni des ordonnances, qu’il n’écrivait pas aux médecins référents, que sa rémunération était forfaitaire et fixée par la société [H], qu’il ne participait à aucun frais, qu’il avait son stéthoscope personnel, que le reste du matériel était fourni par la clinique, que les patients étaient ceux des médecins remplacés, qu’il n’établissait pas de note d’honoraires et qu’il n’a signé aucun contrat. Ces médecins décrivent un système général d’organisation en vertu duquel des médecins sont sollicités par la société créée de fait [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y] pour effectuer des gardes de nuit dans les locaux du service de réanimation. Ces médecins exercent avec les moyens du service, selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance, n’ont pas de patients attitrés, ne supportent pas de risques financiers, ne renseignent ni feuille de soins ni ordonnance à usage autre que strictement interne, ne concluent pas de contrat de remplacement, perçoivent une rémunération forfaitaire qui est sans lien avec le nombre d’actes et la nature des actes qu’ils accomplissent et qui est unilatéralement fixée par les médecins associés sans possibilité de négociation et n’établissent pas de notes d’honoraires. La seule exception concerne la rémunération du docteur [I] laquelle n’est pas forfaitaire puisque fonction de l’activité et donc du nombre et de la nature des actes ; pour le reste, ce médecin se trouve dans la même situation administrative que les autres. Les médecins de la société créée de fait détiennent une forme de pouvoir disciplinaire sur les médecins remplacés ; en effet, s’ils ne peuvent pas prononcer de sanction, ils ont toutefois la faculté de ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits. Les conditions d’exercice de l’activité caractérisent l’existence d’un lien de subordination lequel est nécessairement adapté à la nature de l’activité pour permettre une certaine indépendance concernant le domaine strictement médical. Dès lors, l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée. La Caisse Primaire d’Assurance Maladie ne remet pas en cause le jugement en ce qu’il a infirmé sa décision d’assujettir au régime général le docteur [UL] [M]. Dans ces conditions, il doit être reconnu la qualité de salariés à [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, à [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et à [P] [L] pour les années 2006 et 2007. En conséquence, dans les limites de l’appel, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ; le jugement entrepris doit être infirmé en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I] et l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006 doit être validé » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la décision d’assujettissement des médecins remplaçants, Sur la motivation de la décision de la CPAM ; Attendu que, si en application de l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale, les organismes de sécurité sociale doivent faire connaître les motifs de leurs décisions individuelles, l’absence de motivation n’entraîne pas pour autant la nullité de la décision incriminée, dès lors qu’il appartient au juge du fond de statuer sur le bien fondé de ladite décision ; Attendu qu’en l’espèce la CPAM de [Localité 1] a, le 6 août 2009, adressé au Dr [H] un courrier dans lequel elle l’informait de sa décision de reconnaître la qualité de salarié aux médecins suivants, figurant sur les déclarations d’honoraires pour les années 2005, 2006 et 2007 : – pour 2006 : Monsieur [C] [G] et Mademoiselle [SU] [I], – pour 2007 : Madame [Z] [W], Monsieur [Q] [E] et Madame [QK] [WV], – pour 2006/2007 : Monsieur [UL] [M] et Madame [P] [L] ; que la décision de la Commission de Recours Amiable en date du 22 septembre 2010 précise que la CPAM du Rhône "a décidé de reconnaître la qualité de salarié à 7 médecins pour leur activité de médecins remplaçants au sein du service de réanimation à la Clinique du [Établissement 1]"; qu’aux termes d’observations circonstanciées relatives aux conditions d’exercice des médecins, la Caisse conclut que « les critères d’assujettissement fixés par l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale étaient réunis. En effet, les médecins remplaçants, qui bénéficiaient certes d’une indépendance technique et déontologique, exerçaient leur activité de garde au sein d 'un service organisé par les médecins permanents du service, sous leur subordination et en contrepartie d’une rémunération forfaitaire versée et fixée unilatéralement par ces derniers »; Attendu qu’abstraction faite du bien fondé des énonciations formulées par la Caisse, les décisions du 6 août 2009 et du 22 septembre 2010 de la CPAM du Rhône satisfont à l’obligation de motivation prescrite par l’article L 115-3 du Code de la Sécurité Sociale ; Sur le bien fondé de la décision d’assujettissement, Attendu qu’aux termes de l’article L 311-2 du Code de la Sécurité Sociale « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat »; qu’il sera rappelé à cet égard que le tribunal n’est pas lié par la qualification donnée par les parties à leurs rapports, ni par la volonté qu’elles ont pu exprimer au sujet de l’assujettissement au régime général ; Attendu qu’il résulte du dossier et des débats que le Dr [H] a constitué une société de fait avec sept autres médecins, les docteurs [H], [J], [Y], [O], [KS] et [EH], qui exercent tous au sein de la Clinique du [Établissement 1] et qui tous contestent les décisions d’assujettissement prises par la CPAM concernant les Docteurs [W], [E], [M], [I], [G], [WV] et [L], médecins remplaçants dans le cadre de gardes de nuit, week-end ou jours fériés, au sein du Service de Réanimation de la Clinique ; (¿) Attendu que pour les Dr [W], [E], [L], [G] et [WV], dont l’assujettissement reste en litige, il sera observé à titre liminaire que, si aucun de ces médecins n’avait conclu de contrat de travail avec la société créée de fait, il n’est pas non plus établi qu’ait été conclu un contrat de remplacement dans le cadre libéral destiné à l’Ordre des médecins et les médecins assujettis n’ont pas davantage été inscrits comme travailleurs indépendants ; que pour apprécier le bien fondé de l’assujettissement de ces cinq médecins au régime général, il convient d’examiner les conditions d’exercice des intéressés au regard notamment de la réalité d’un lien de subordination à l’égard de la Société de fait ; Attendu que selon les médecins associés, la permanence des soins au sein du service de Réanimation est assurée par une équipe médicale constituée d’intervenants permanents (les médecins associés) ou ponctuels (les médecins remplaçants), tous ayant la qualité de médecin de ce service et se trouvant soumis aux mêmes contraintes d’organisation et d’accueil des patients, assurant leur travail dans les mêmes conditions ; Attendu toutefois qu’il est établi par les pièces du dossier et par les auditions effectuées par l’inspecteur du recouvrement que les médecins remplaçants n’assurent que les gardes de nuit et de week-end ou jours fériés ; qu’ils perçoivent une rémunération forfaitaire dont le montant est constant – et non déterminé en fonction des actes effectivement réalisés au cours de la garde -fixé unilatéralement par la SCF ; qu’il est acquis que les médecins remplaçants exercent au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1], dans les locaux du service, avec le matériel mis à disposition par le service, selon un planning, un horaire et des modalités de garde déterminés à l’avance par les médecins associés, afin d’assurer la permanence des soins et la transmission des informations au sein de l’équipe médicale (un des membres associés de la SCF étant le plus souvent présent pour ce motif en début ou fin de garde) ; que ces horaires et modalités ne font pas l’objet d’une discussion entre confrères permanents ou intermittents et s’imposent aux médecins remplaçants ; que les patients auxquels ces derniers dispensent leurs soins sont ceux présents dans le service de Réanimation, les médecins remplaçants recevant des instructions relatives à la prise en charge des malades ainsi qu’aux objectifs du traitement et rendant compte verbalement, en fin de garde, de l’état du patient et de l’activité de la garde ; qu’hormis les prescriptions à usage interne destinées aux infirmières du service, ces praticiens ne signent aucune feuille de soins, ordonnance ou courrier en leur nom concernant les malades ; qu’ils ne participent pas aux frais d’exploitation de la Clinique et n’en supportent donc pas les risques financiers ; que les médecins remplaçants ont exercé leur activité dans le cadre d’un service préalablement organisé par les médecins associés, en étant soumis aux directives et instructions de ces derniers ; qu’il ressort de ces constatations que les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF, étant observé que l’autonomie ainsi que la liberté de décision et de prescription des médecins remplaçants dont ils bénéficient, à l’instar de chaque médecin, spécialement dans un service d’urgence tel que la Réanimation, ne font pas obstacle à l’existence d’un lien de subordination » ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en vertu des articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale, la juridiction saisie d’un conflit d’assujettissement doit appeler d’office tous les organismes de sécurité sociale concernés ; qu’en statuant sur la validité de la décision de la Caisse primaire d’assurance maladie du 6 août 2009 affiliant au régime général de sécurité sociale les Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] et en retenant que « l’affiliation des médecins au régime général de la sécurité sociale des salariés est justifiée », sans appeler en la cause les organismes de sécurité sociale des travailleurs indépendants, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART ET POUR LA MEME RAISON, QU’en statuant sur la question de l’affiliation des Docteurs [W], [E], [I], [G], [WV] et [L] au régime général de sécurité sociale sans les avoir appelés en la cause, la cour d’appel a violé les articles L. 311-2 et R. 142-19 du code de la sécurité sociale ;

ALORS, D’AUTRE PART QUE par application combinée des articles 1871 et 1873 du code civil la société créée de fait est dépourvue de la personnalité morale et ne peut en conséquence revêtir la qualité d’employeur ; que de par sa qualité de société créée de fait dépourvue de la personnalité morale, la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH] n’avait donc pas la qualité légale d’employeur ; qu’en retenant au contraire que « les médecins remplaçants au sein du service de Réanimation de la Clinique du [Établissement 1] ont travaillé dans un lien de subordination envers la SCF », la cour d’appel a violé les articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale, L 1221-1 du code du travail, et 1871 et 1873 du code civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour déduire l’existence d’un lien de subordination à l’égard des sept médecins remplaçants travaillant au sein de la Clinique du [Établissement 1], la cour d’appel s’est bornée à retenir l’existence d’un « système général d’organisation » dans lequel les médecins remplaçants effectuent des gardes de nuit « dans les locaux du service de réanimation », « avec les moyens du service », « selon un emploi du temps et des horaires déterminés à l’avance », « sans patients attitrés », « sans supporter de risques financiers », et avec une rémunération forfaitaire non négociée ; qu’elle a de même fait état de la faculté des médecins associés de la société créée de fait de « ne plus recourir à leur service si la prestation ne les a pas satisfaits » ; qu’en se bornant à de telles constatations pour déduire le lien de subordination, sans constater l’existence d’un pouvoir effectif de direction, ni un pouvoir concret de contrôle et de sanction de l’activité des médecins remplaçants, autre que leurs obligations médicales et déontologiques, leur intervention dans un service organisé et la possibilité de ne plus recourir à leur service en cas de mauvaise exécution de la prestation, prérogative ouverte à toute partie à un contrat synallagmatique, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1, L. 311-2 et L. 311-11 du code de la sécurité sociale et de l’article L 1221-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [C] [G] pour l’année 2006, d'[Z] [W], de [Q] [E] et de [QK] [WV] pour l’année 2007 et de [P] [L] pour les années 2006 et 2007, d’AVOIR infirmé dans les limites de l’appel le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l’assujettissement de [SU] [I], d’AVOIR validé l’assujettissement au régime général de la sécurité sociale de [SU] [I] pour l’année 2006, d’AVOIR débouté Monsieur [H] de son action en annulation de la procédure de contrôle mise en oeuvre par l’URSSAF du Rhône, d’AVOIR débouté Monsieur [H] de sa demande d’annulation de la décision d’assujettissement, d’AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le Docteur [H] de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’URSSAF du Rhône et d’AVOIR validé la mise en demeure du 22 décembre 2009 pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 ;

AUX MOTIFS QUE «Sur la mise en demeure : Le 22 décembre 2009, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a envoyé à [K] [H] une mise en demeure ; le destinataire est identifié comme suit : 'Monsieur [K] [H] es qualité d’associé de la SCF [H], [KS], [J], [U], [D], [EH], [O], [Y]' ; la lettre débute par la précision qu’elle se fonde sur l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale et est relative à des cotisations du régime général ; elle rappelle le contrôle opéré et se réfère à la lettre d’observations notifiée le 19 octobre 2009 ; ensuite, elle détaille les sommes dues en distinguant la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006 de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007 et en différenciant les cotisations des majorations de retard ; enfin, elle s’achève par l’indication de la voie de recours. Cette mise en demeure est suffisamment explicite et permettait à [K] [H] de connaître la nature, la cause et l’étendue de son obligation ; en outre, elle se référait à un contrôle à l’issue duquel [K] [H] avait reçu une lettre d’observations et y avait répondu. La mise en demeure de payer est un acte préalable aux poursuites ; elle ne pouvait donc pas être notifiée à la société créée de fait qui est privée de la personnalité juridique. L’article 1873 du code civil applique aux sociétés créées de fait les règles régissant la société en participation ; l’article 1872-1 du code civil dispose en son alinéa 2 : 'Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas'. [K] [H] ne discute pas son statut d’associé de fait. Dans ces conditions, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a valablement pu mettre en demeure [K] [H] de régler les sommes dues au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour lui et au titre de l’assujettissement au régime général des médecins qui ont effectué des remplacements pour les autres membres de la société créée de fait. Le fait que le montant de la mise en demeure soit modifié par l’effet du résultat du litige relatif à l’affiliation ne s’analyse pas en une erreur affectant la mise en demeure et ne la rend pas nulle. La rupture d’égalité résultant du fait que certains médecins n’ont pas été assujettis au régime général, à le supposer établi, ne touche pas [K] [H] mais les médecins qui ont été assujettis et les médecins qui ne l’ont pas été. [K] [H] ne peut en tirer aucun argument. En adressant à chacun des médecins associés, une mise en demeure pour le même montant en cotisations et majorations de retard, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a respecté l’égalité entre associés devant les charges sociales. En conséquence, [K] [H] doit être débouté de son action en annulation de la mise en demeure décernée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales. Le jugement entrepris doit être confirmé. Sur le montant de la mise en demeure : La mise en demeure délivrée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales le 22 décembre 2009 doit être validée pour les sommes correspondant aux cotisations dues pour [C] [G] et [SU] [I] pour l’année 2006, pour [Z] [W], [Q] [E] et [QK] [WV] pour l’année 2007 et pour [P] [L] pour les années 2006 et 2007 » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la validité de la mise en demeure, l’article R 244-1 du code de la Sécurité Sociale dispose que : « L’envoi par l’organisme de recouvrement ou par la direction régionale des affaires sanitaires et sociales de l’avertissement ou de la mise en demeure prévus à l 'article L 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent… »; Attendu que l’URSSAF a, le 22 décembre 2009, envoyé une mise en demeure à Monsieur [K] [H], en qualité d’associé de la SCF [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS] et [EH], lui réclamant la somme de 64 301 euros, correspondant à 54 793 euros en cotisations et 9 508 euros en majorations de retard ; Attendu qu’ainsi que le rappelle l’URSSAF, en application des articles 1872-1 et 1873 du Code civil, les dispositions relatives aux sociétés de participation sont applicables aux sociétés créées de fait ; qu’il s’ensuit que, si les associés de fait agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; Attendu qu’il a été démontré plus haut que le Dr [H] et les autres médecins associés de la SCF ont eu la volonté d’agir en qualité d’associés à l’égard des tiers ; qu’à cet égard, il résulté du procès-verbal de contrôle que les honoraires versés aux médecins remplaçants visés par le redressement figurent sur les états d’honoraires établis par la SCF ; que l’URSSAF était dès lors bien fondée à délivrer au Dr [H] la mise en demeure correspondant aux sommes redressées et dont l’intéressé est tenu au paiement, conjointement avec ses co-associés, le requérant ne pouvant exiger de l’organisme social d’individualiser le montant des charges sociales lui incombant, alors que lui-même a souhaité que celles-ci soient réglées de façon globalisée par la SCF et n’a, au demeurant, jamais déclaré à l’URSSAF sa quote-part dans la société créée de fait ; Attendu, par ailleurs, que la mise en demeure délivrée au Dr [H] indique précisément la nature de l’obligation : « Régime général » , les motifs « Suite de contrôle dont les chefs de redressement ont été précédemment communiqués selon les observations notifiées le 7 novembre 2009 conformément aux dispositions de l’article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale », les périodes auxquelles elles se rapportent « 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 », ainsi que les montants en cotisations, majorations de retard pour chacune des périodes et en totalité ; que cette mise en demeure satisfait en conséquence aux prescriptions de l’article R 244-1 du Code de la Sécurité Sociale précité » ;

ALORS, D’UNE PART, QUE selon l’article 1872-1 du code civil, dont les dispositions sont applicables aux sociétés créées de fait, « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Toutefois, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » ; qu’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], dont le Docteur [H], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations de sécurité sociale dues et non sur la part de la créance dont il était débiteur à titre individuel, la cour d’appel – qui nonobstant le caractère non commercial de la société créée de fait a fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés – a violé l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles 1872-1 et 1873 du code civil ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en adressant à chacun des associés de la société créée de fait [H], [J], [Y], [U], [O], [D], [KS], [EH], un redressement portant sur l’intégralité du montant des cotisations dues, et non sur la part de la créance dont chaque associé était débiteur à titre individuel, sans répondre au moyen relevant que, compte tenu du caractère non commercial de la société créée de fait, l’URSSAF du Rhône avait irrégulièrement fait supporter une responsabilité solidaire sur chacun de ses associés, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.