Cour de cassation, Chambre sociale, 14 décembre 2022, 21-17.079, Inédit

SOC.

ZB1

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 14 décembre 2022

Cassation partielle

M^me MONGE, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 1395 F-D

Pourvoi n° Y 21-17.079

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 DÉCEMBRE 2022

M. [R] [C], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Y 21-17.079 contre l’arrêt rendu le 17 mars 2021 par la cour d’appel de Versailles (15e chambre), dans le litige l’opposant à la société Bee Engineering, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Monge, conseiller doyen faisant fonction de président, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de M. [C], de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Bee Engineering, après débats en l’audience publique du 16 novembre 2022 où étaient présents M^me Monge, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, M. Sornay, M. Flores, conseillers, et M^me Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Versailles, 17 mars 2021), M. [C] a été engagé en qualité d’ingénieur consultant, statut cadre, par la société Bee Engineering, suivant contrat à durée indéterminée du 29 octobre 2013 soumis à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.

2. Licencié le 15 décembre 2016, il a, le 25 janvier 2017, saisi la juridiction prud’homale à l’effet de contester la convention de forfait qui lui était appliquée et d’obtenir paiement de diverses sommes.

Examen des moyens

Sur le second moyen, ci-après annexé

3. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche

Enoncé du moyen

4. Le salarié fait grief à l’arrêt de le débouter de toutes ses demandes, alors « qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu’au soutien de sa demande subsidiaire en paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures sur la période non prescrite du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016, le salarié avait produit un tableau de pointage réalisé au jour le jour au cours de ses missions chez les clients CMF, Oger International & Eiffage construction amélioration de l’habitat, une attestation de M. [N] indiquant que le salarié effectuait 39 heures de travail hebdomadaire au cours de la mission chez le client Leroux et Lotz, un relevé d’heures officiel en vigueur chez le client Cofely Axima corroboré par une attestation de M. [P] quant aux heures hebdomadaires constantes effectuées chez ce client, ainsi qu’un tableau récapitulatif détaillant pour chaque semaine de la période litigieuse les heures de travail accomplies ; qu’en retenant pour débouter le salarié de toutes ses demandes qu’ « il n’apparaît pas des pièces produites que la société ait demandé (au salarié) d’effectuer des heures supplémentaires, au-delà des 38h50 hebdomadaires, lors de l’exécution de ses missions chez ses clients », qu’ « il est relevé de l’examen des pièces versées aux débats par (le salarié) pour justifier de ses heures supplémentaires qu’il s’agit de simples relevés sans mention d’aucun horaire précis permettant à l’employeur de vérifier l’emploi du temps de son salarié » et que « (le salarié) n’a jamais déclaré avoir effectué d’heures supplémentaires alors qu’il demeure établi qu’il remplissait lui-même en ligne ses relevés mensuels d’activité. Il n’a pas davantage fait état d’une surcharge de travail ni d’heures supplémentaires effectuées au cours de son entretien annuel d’évaluation de performance du 14 novembre 2016 », la cour d’appel a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié et a violé l’article L. 3171-4 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l’article L. 3171-4 du code du travail :

5. Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition des membres compétents de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

6. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

7. Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

8. Pour débouter le salarié de sa demande en paiement d’un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires sur la période non prescrite du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016, outre congés payés afférents, d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’application illicite d’une convention de forfait, l’arrêt relève que l’intéressé prétend avoir effectué 164 heures supplémentaires en 2014 et 131,43 heures supplémentaires en 2015, soit bien en deçà du contingent légal de 220 heures, qu’il sollicite en outre le paiement d’heures supplémentaires qu’il lui appartient d’étayer au moyen de documents précis afin de permettre à l’employeur de pouvoir y répondre. Il ajoute que seules les heures supplémentaires effectuées à la demande de l’employeur peuvent donner lieu à rémunération, et qu’il n’apparaît pas des pièces produites que l’employeur ait demandé au salarié d’effectuer des heures supplémentaires, au-delà de ses 38h50 hebdomadaires, lors de l’exécution de ses missions chez ses clients. Il retient de l’examen des pièces versées aux débats pour justifier des heures supplémentaires, qu’il s’agit de simples relevés sans mention d’aucun horaire précis permettant à l’employeur de vérifier l’emploi du temps de son salarié, que le salarié n’a jamais déclaré avoir effectué d’heures supplémentaires, alors qu’il demeure établi qu’il remplissait lui-même en ligne ses relevés mensuels d’activité et qu’il n’a pas davantage fait état d’une surcharge de travail ni d’heures supplémentaires effectuées, au cours de son entretien annuel d’évaluation de performance du 14 novembre 2016. Il en déduit que le salarié n’établit pas par des éléments suffisamment étayés et précis avoir accompli un contingent d’heures supplémentaires dépassant le contingent légal de 220 heures.

9. En statuant ainsi, la cour d’appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

10. La cassation prononcée n’emporte pas cassation des chefs de dispositif se rapportant aux demandes en paiement du salarié formées à titre principal en cas d’applicabilité de l’article 3 de la convention collective et d’un solde de prime de vacances, non spécifiquement critiqués par le premier moyen, en ses différentes branches, ni du chef de dispositif rejetant, en raison d’une absence de dépassement, non contestée par le moyen, du contingent annuel d’heures supplémentaires, sa demande en paiement d’une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos non prise pour les années 2014 et 2015.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il déboute M. [C] de ses demandes en paiement d’un rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires pour la période allant du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016, outre congés payés afférents, d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’application illicite d’une convention de forfait, en ce qu’il rejette la demande de remise de documents sociaux et la demande de M. [C] au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamne M. [C] aux dépens, l’arrêt rendu le 17 mars 2021, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ;

Remet, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Versailles autrement composée ;

Condamne la société Bee Engineering aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Bee Engineering et la condamne à payer à M. [C] la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. [C]

PREMIER MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE À L’ARRÊT ATTAQUÉ D’AVOIR débouté l’exposant de toutes ses demandes ;

1°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que l’exposant avait fait valoir que c’est de manière fautive que l’employeur lui avait appliqué de manière illicite la convention de forfait en heure prévue par l’article 3 intitulé « réalisation de missions » de l’accord du 22 juin 1999 annexé à la convention collective SYNTEC applicable, le maintenant ainsi dans l’ignorance de ses droits au titre des heures supplémentaires et le privant notamment de la faculté de demander le paiement des heures supplémentaires accomplies en 2013 désormais prescrites ; qu’en déboutant l’exposant de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’application illicite de la convention de forfait, sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS D’AUTRE PART QU’après avoir retenu que le forfait hebdomadaire en heures de 38h30 pas semaine assorti d’une limite en jours travaillés sur l’année tel que prévu au contrat de travail de l’exposant « n’aurait pas dû s’appliquer, et la durée hebdomadaire du travail de l’exposant aurait dû être calculée sur une base hebdomadaire de 35 heures », la cour d’appel qui, pour débouter l’exposant de sa demande subsidiaire en paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures sur la période non prescrite du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016 et de contrepartie de repos compensateur et par voie de conséquence d’indemnité pour travail dissimulé énonce que l’exposant « n’établit pas par des éléments suffisamment étayés et précis avoir accompli un contingent d’heures supplémentaires dépassant le contingent légal de 220 heures » s’est prononcé par un motif inopérant comme ne justifiant pas de l’absence d’accomplissement des heures supplémentaires dont l’exposant demandait le paiement soit 164 heures en 2014 et 131,43 heures en 2015 et n’a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 3171-4 et L 3121-28 du code du travail ;

3°) ALORS DE TROISIEME PART QU’ en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu’au soutien de sa demande subsidiaire en paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures sur la période non prescrite du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016, l’exposant avait produit un tableau de pointage réalisé au jour le jour au cours de ses missions chez les clients CMF, OGER INTERNATIONAL & EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT, une attestation de Monsieur [N] indiquant que l’exposant effectuait 39 heures de travail hebdomadaire au cours de la mission chez le client LEROUX ET LOTZ, un relevé d’heures officiel en vigueur chez le client COFELY AXIMA corroboré par une attestation de Monsieur [P] quant aux heures hebdomadaires constantes effectuées chez ce client, ainsi qu’un tableau récapitulatif détaillant pour chaque semaine de la période litigieuse les heures de travail accomplies (conclusions d’appel p 24 à 28); qu’en retenant pour débouter l’exposant de toutes ses demandes qu’ il « n’établit pas par des éléments suffisamment étayés et précis avoir accompli un contingent d’heures supplémentaires dépassant le contingent légal de 220 heures », sans rechercher ni apprécier si l’exposant ne présentait pas à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L 3171-4 du code du travail ;

4°) ALORS DE QUATRIEME PART et à titre subsidiaire QU’ en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu’au soutien de sa demande subsidiaire en paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures sur la période non prescrite du 30 décembre 2013 au 6 novembre 2016, l’exposant avait produit un tableau de pointage réalisé au jour le jour au cours de ses missions chez les clients CMF, OGER INTERNATIONAL & EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT, une attestation de Monsieur [N] indiquant que l’exposant effectuait 39 heures de travail hebdomadaire au cours de la mission chez le client LEROUX ET LOTZ, un relevé d’heures officiel en vigueur chez le client COFELY AXIMA corroboré par une attestation de Monsieur [P] quant aux heures hebdomadaires constantes effectuées chez ce client, ainsi qu’un tableau récapitulatif détaillant pour chaque semaine de la période litigieuse les heures de travail accomplies (conclusions d’appel p 24 à 28); qu’en retenant pour débouter l’exposant de toutes ses demandes qu’ « il n’apparaît pas des pièces produites que la société (employeur) ait demandé à (l’exposant) d’effectuer des heures supplémentaires, au-delà des 38h50 hebdomadaires, lors de l’exécution de ses missions chez ses clients », qu'« il est relevé de l’examen des pièces versées aux débats par (l’exposant) pour justifier de ses heures supplémentaires qu’il s’agit de simples relevés sans mention d’aucun horaire précis permettant à l’employeur de vérifier l’emploi du temps de son salarié » et que « (l’exposant) n’a jamais déclaré avoir effectué d’heures supplémentaires alors qu’il demeure établi qu’il remplissait lui-même en ligne ses relevés mensuels d’activité. Il n’a pas davantage fait état d’une surcharge de travail ni d’heures supplémentaires effectuées au cours de son entretien annuel d’évaluation de performance du 14 novembre 2016 », la cour d’appel a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié et a violé l’article L 3171-4 du code du travail ;

5°) ALORS DE CINQUIEME PART QU’en retenant que « seules les heures supplémentaires effectuées à la demande de l’employeur peuvent donner lieu à rémunération et il n’apparaît pas des pièces produites que la société (employeur) ait demandé à (l’exposant) d’effectuer des heures supplémentaires, au-delà des 38h50 hebdomadaires, lors de l’exécution de ses missions chez ses clients », sans rechercher ainsi qu’elle y était invitée, si les heures de travail accomplies avaient été rendues nécessaires à la réalisation des tâches confiées au salarié, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L 3171-4 du code du travail ;

6°) ALORS DE SIXIEME PART QUE l’employeur étant tenu d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, l’absence de réclamation antérieure par le salarié du paiement de ses heures supplémentaires n’est pas de nature à exclure l’accomplissement de ces dernières ; qu’en retenant que « (l’exposant) n’a jamais déclaré avoir effectué d’heures supplémentaires alors qu’il demeure établi qu’il remplissait lui-même en ligne ses relevés mensuels d’activité. Il n’a pas davantage fait état d’une surcharge de travail ni d’heures supplémentaires effectuées au cours de son entretien annuel d’évaluation de performance du 14 novembre 2016 », la cour d’appel s’est prononcée par un motif inopérant et n’a pas légalement justifié sa décision de base légale au regard de l’article L 3171-4 du code du travail ;

7°) ALORS DE SEPTIEME PART et en tout état de cause QUE lorsque l’employeur a indument maintenu le salarié dans la croyance erronée qu’il était soumis à une convention régulière de forfait, le privant ainsi de la faculté, pendant l’exécution du contrat, de solliciter le paiement de ses heures supplémentaires et d’opérer un relevé précis des heures de travail qu’il accomplissait, le juge ne peut débouter le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires au motif qu’il n’étaierait pas sa demande par des éléments suffisamment précis, sans constater que l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, produisait les éléments de contrôle de la durée du travail dont il devait disposer ; qu’après avoir retenu que le forfait hebdomadaire en heures de 38h30 pas semaine assorti d’une limite en jours travaillés sur l’année, prévu au contrat de travail de l’exposant « n’aurait pas dû s’appliquer, et la durée hebdomadaire du travail de l’exposant aurait dû être calculée sur une base hebdomadaire de 35 heures », la cour d’appel qui, pour débouter l’exposant de sa demande en paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures sur la période non prescrite, retient qu'« il est relevé de l’examen des pièces versées aux débats par (l’exposant) pour justifier de ses heures supplémentaires qu’il s’agit de simples relevés sans mention d’aucun horaire précis permettant à l’employeur de vérifier l’emploi du temps de son salarié » et que « (l’exposant) n’a jamais déclaré avoir effectué d’heures supplémentaires alors qu’il demeure établi qu’il remplissait lui-même en ligne ses relevés mensuels d’activité. Il n’a pas davantage fait état d’une surcharge de travail ni d’heures supplémentaires effectuées au cours de son entretien annuel d’évaluation de performance du 14 novembre 2016 », s’est prononcée par des motifs inopérants et n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L 3171-4 du code du travail ;

8°) ALORS ENFIN et à titre subsidiaire QU’ ayant retenu que le forfait hebdomadaire en heures de 38h30 pas semaine assorti d’une limite en jours travaillés sur l’année, prévu au contrat de travail de l’exposant « n’aurait pas dû s’appliquer, et la durée hebdomadaire du travail de l’exposant aurait dû être calculée sur une base hebdomadaire de 35 heures » et que « l’examen des pièces versées aux débats fait ressortir que (l’exposant) travaillait 38h30 par semaine ce qui apparaît conforme aux termes de son contrat de travail … » (arrêt p 7) et encore qu’il n’apparait pas des pièces produites que la société employeur ait demandé à l’exposant d’effectuer des heures supplémentaires au-delà des 38h50 hebdomadaires lors de l’exécution de ses missions chez ses clients, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales qui s’évinçaient de ses constations dont il ressortait que l’exposant avait, à tout le moins, effectué des heures supplémentaires à hauteur du forfait de 38h30 hebdomadaire auquel il était indument soumis et a violé les articles L 3171-4 et L 3121-28 du code du travail ;

SECOND MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE À L’ARRÊT ATTAQUÉ D’AVOIR jugé que le licenciement de l’exposant est fondé sur des motifs réels et sérieux et de l’avoir débouté de toutes ses demandes ;

1°) ALORS D’UNE PART QUE si la clause de mobilité confère à l’employeur le droit, dans le cadre de son pouvoir de direction, de modifier le lieu d’exécution du contrat de travail dans les strictes limites définies par la clause, le salarié peut valablement refuser toute mutation même temporaire qui se traduirait par une réduction même indirecte de sa rémunération ; que l’exposant avait fait valoir que sa lettre de mission prévoyait « des indemnités pour frais vous seront attribuées comme suit : vous bénéficierez du dimanche au jeudi d’indemnités de nuitée de 56,20 euros par jour …Remboursement de 2 allers/retours par mois en train… » et que la société employeur ne prenant en charge son hébergement que du dimanche au jeudi et que deux allers/retours à son domicile par mois, il aurait été contraint de prendre en charge seul son hébergement les week-ends où il ne regagnait pas son domicile ; qu’en retenant que l’exposant ne s’est jamais présenté sur le lieu de sa mission et n’a par conséquent engagé aucun frais de déplacement et que « s’il avait dû engager des frais non prévus, il n’est en l’état pas établi par les pièces versées que la société ne les lui aurait pas remboursés sur justificatifs », la cour d’appel s’est prononcée par un motif hypothétique et a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS D’AUTRE PART QUE l’exposant avait fait valoir qu’en l’état des termes de sa lettre de mission prévoyant « des indemnités pour frais vous seront attribuées comme suit : vous bénéficierez du dimanche au jeudi d’indemnités de nuitée de 56,20 euros par jour …Remboursement de 2 allers/retours par mois en train… » dont il ressortait que la société employeur ne prenant en charge son hébergement que du dimanche au jeudi et que deux allers/retours à son domicile par mois, il aurait été contraint de prendre en charge seul son hébergement les week-ends où il ne regagnait pas son domicile ; qu’en retenant que l’exposant ne s’est jamais présenté sur le lieu de sa mission et n’a par conséquent engagé aucun frais de déplacement et que « s’il avait dû engager des frais non prévus, il n’est en l’état pas établi par les pièces versées que la société ne les lui aurait pas remboursés sur justificatifs », la cour d’appel qui a fait peser sur le salarié la charge de la preuve de ce que son affectation même temporaire sur le site de Marcq-en-Bareuil n’aurait pas pour effet de réduire sa rémunération ce que la clause de sa lettre de mission relative aux modalités de remboursement des frais laissait supposer, a inversé la charge de la preuve en violation de l’article 1315 du code civil devenu l’article 1353 du code civil ;

3°) ALORS DE TROISIEME PART QUE le licenciement pour refus de mutation du salarié dont le contrat de travail comporte une clause de mobilité est sans cause réelle et sérieuse si la mise en oeuvre de cette clause porte atteinte à son droit à une vie personnelle et familiale et que cette atteinte n’est pas justifiée par la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché par l’employeur ; que saisi d’un moyen en ce sens, le juge doit apprécier in concreto si l’affectation litigieuse porte atteinte au droit du salarié à sa vie personnelle et familiale et, dans l’affirmative si cette atteinte est justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché par l’employeur ; qu’en affirmant que « la mission projetée ne pouvait pas porter une atteinte disproportionnée au droit du salarié à une vie personnelle et familiale dès lors que sa qualité de consultant et ses fonctions impliquaient nécessairement de sa part une certaine mobilité géographique prévue par son contrat de travail et la durée prévisible de la mission limitée à deux mois ne lui permettait pas non plus de la refuser pour un tel motif », sans rechercher ni apprécier, ainsi qu’elle y était invitée, si en l’espèce, l’affectation de l’exposant à Marcq-en-Bareuil, distant de plus de 200 kms de son domicile parisien ne portait pas atteinte au droit du salarié à sa vie personnelle et familiale dès lors que ce dernier souhaitait s’installer avec sa compagne et, dans l’affirmative si cette atteinte était justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché par l’employeur la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1121-1 du code du travail, ensemble l’article 1134 du code civil ;