Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 23 mars et

19 mai 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. B A demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir, d’une part, la délibération de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique n° 2022-407 du 2 novembre 2022 par laquelle celle-ci a émis un avis d’incompatibilité entre son projet de devenir membre du conseil d’administration de la société Atos et ses anciennes fonctions de secrétaire d’Etat chargé du numérique et, d’autre part, sa délibération n° 2023-18 du 24 janvier 2023 rejetant son recours gracieux contre cet avis ;

2°) d’enjoindre à la Haute Autorité d’émettre un avis de compatibilité concernant son projet de reconversion professionnelle, assorti le cas échéant de réserves ;

3°) de mettre à la charge de la Haute Autorité la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la Constitution, notamment son Préambule et ses articles 61-1 et 62 ;

— l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

— le code pénal, notamment son article 432-13 ;

— le code des relations entre le public et l’administration, notamment son article L. 211-2 ;

— la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, notamment son article 23 ;

— la décision du Conseil constitutionnel n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013 ;

— le décret n° 2019-295 du 10 avril 2019 ;

— le décret n° 2020-1045 du 14 août 2020 ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Vincent Mazauric, conseiller d’Etat,

— les conclusions de M^me Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteure publique ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier que M. A a exercé les fonctions de secrétaire d’Etat auprès du ministre chargé de l’économie et des finances et du ministre de l’action et des comptes publics, chargé du numérique du 31 mars 2019 au 6 juillet 2020 puis de secrétaire d’Etat auprès du ministre de l’économie, des finances et de la relance et de la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales, chargé de la transition numérique et des communications électroniques, du 26 juillet 2020 au 20 mai 2022. Par une saisine en date du 15 octobre 2022, M. A a demandé à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique de se prononcer sur la compatibilité de son projet de devenir membre du conseil d’administration de la société Atos avec les fonctions gouvernementales qu’il avait exercées. Par une délibération du 2 novembre 2022, la Haute Autorité a émis un avis d’incompatibilité entre les fonctions privées projetées par M. A et les fonctions gouvernementales qu’il avait exercées précédemment. M. A demande l’annulation pour excès de pouvoir de cette délibération ainsi que celle de la délibération du 24 janvier 2023 rejetant son recours gracieux.

2. D’une part, aux termes du I de l’article 23 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique : " Au regard des exigences prévues à l’article 1er, la Haute Autorité se prononce sur la compatibilité de l’exercice d’une activité libérale ou d’une activité rémunérée au sein d’une entreprise ou au sein d’un établissement public ou d’un groupement d’intérêt public dont l’activité a un caractère industriel et commercial avec des fonctions gouvernementales, des fonctions de membre d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante ou des fonctions exécutives locales énumérées au 2° du I de l’article 11 exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité. / Afin d’assurer ce contrôle, la Haute Autorité est saisie : / 1° Soit par la personne concernée, préalablement au début de l’exercice de l’activité envisagée ; / 2° Soit par son président, dans un délai de deux mois à compter de la connaissance de l’exercice non autorisé d’une activité exercée dans les conditions prévues au premier alinéa du présent I. / La Haute Autorité rend son avis dans un délai de deux mois à compter de sa saisine. Elle met la personne concernée en état de présenter ses observations, sauf lorsqu’elle rend un avis de compatibilité sur saisine de la personne concernée. / L’absence d’avis de la Haute Autorité dans ce délai vaut avis de compatibilité « . Aux termes du II de l’article 23 de la même loi : » Les avis de compatibilité peuvent être assortis de réserves dont les effets peuvent s’imposer à la personne concernée pendant une période maximale expirant trois ans après la fin de l’exercice des fonctions gouvernementales, des fonctions de membre d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante ou des fonctions exécutives locales. / Lorsque la Haute Autorité rend un avis d’incompatibilité, la personne concernée ne peut pas exercer l’activité envisagée pendant une période expirant trois ans après la fin de l’exercice des fonctions gouvernementales, des fonctions de membre d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante ou des fonctions exécutives locales. / La Haute Autorité notifie sa décision à la personne concernée et, le cas échéant, à l’organisme ou à l’entreprise au sein duquel celle-ci exerce d’ores et déjà ses fonctions en violation du premier alinéa du I. Elle notifie, le cas échéant, un avis d’incompatibilité ou un avis de compatibilité avec réserves à l’ordre professionnel régissant l’activité au titre de laquelle l’avis est rendu. Les actes et contrats conclus en vue de l’exercice de cette activité : / 1° Cessent de produire leurs effets lorsque la Haute Autorité a été saisie dans les conditions fixées au 1° du I ; / 2° Sont nuls de plein droit lorsque la Haute Autorité a été saisie dans les conditions fixées au 2° du I. () ".

3. D’autre part, aux termes de l’article 1er de la même loi : « Les membres du Gouvernement, les personnes titulaires d’un mandat électif local ainsi que celles chargées d’une mission de service public exercent leurs fonctions avec dignité, probité et intégrité et veillent à prévenir ou à faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts () ». Aux termes du premier alinéa de l’article 2 de la même loi : « Au sens de la présente loi, constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ». Aux termes de l’article 432-13 du code pénal : " Est puni de trois ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait, par une personne ayant été chargée, en tant que membre du Gouvernement, membre d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante, titulaire d’une fonction exécutive locale, fonctionnaire, militaire ou agent d’une administration publique, dans le cadre des fonctions qu’elle a effectivement exercées, soit d’assurer la surveillance ou le contrôle d’une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l’une de ces entreprises avant l’expiration d’un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions () ".

Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

4. Aux termes du premier alinéa de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : « Le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé () à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’Etat () ». Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

5. M. A soutient que les dispositions du I de l’article 23 de la loi du 11 octobre 2013 méconnaissent le principe de séparation des pouvoirs, la liberté d’entreprendre et la présomption d’innocence, garantis respectivement par les articles 16, 4 et 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, ainsi que l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Il fait valoir que si le Conseil constitutionnel, par sa décision n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013 sur la loi relative à la transparence de la vie publique, a déclaré ces dispositions conformes à la Constitution, il ne s’est pas prononcé au regard des mêmes griefs que ceux qu’il avance. Il fait valoir, en outre, que les circonstances de droit et de faits ont changé depuis cette décision, en ce que, d’une part, des modifications ont été apportées à l’article 23 ainsi qu’à la composition de la Haute Autorité et que, d’autre part, les pouvoirs publics se sont plus récemment attachés à faciliter les parcours professionnels entre le service de l’Etat et la société civile.

6. Toutefois, en premier lieu, le Conseil constitutionnel a, dans les motifs et le dispositif de sa décision n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013, déclaré l’article 23 de la loi du 11 octobre 2013 conforme à la Constitution. Au surplus, il a statué sur le grief tiré de l’atteinte à la liberté d’entreprendre, invoquée par M. A, et jugé, au point 63 de sa décision, que l’article 23 ne méconnaissait aucune autre exigence constitutionnelle.

7. En second lieu, d’une part, ni les modifications apportées, postérieurement à sa promulgation, à l’article 23 de la loi du 11 octobre 2013, notamment pour allonger le délai dans lequel la Haute Autorité se prononce et pour permettre la publicité de certains avis, ni celles apportées à la composition de la Haute Autorité, pour augmenter le nombre des personnalités qualifiées qui en sont membres, ne constituent des changements dans les circonstances propres à justifier que la conformité à la Constitution des dispositions contestées soit à nouveau examinée par le Conseil constitutionnel. D’autre part, l’objectif poursuivi par les pouvoirs publics de favoriser les parcours professionnels entre le service de l’Etat et la société civile, que M. A invoque sans l’assortir de plus de précisions, n’est pas davantage de nature à caractériser un tel changement des circonstances.

8. Il résulte de ce qui précède que la deuxième condition rappelée au point 4 n’est pas remplie. Ainsi, le moyen tiré de ce que les dispositions du I de l’article 23 de la loi du 11 octobre 2013 portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté, sans qu’il soit besoin de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée.

Sur les autres moyens de la requête :

En ce qui concerne la légalité externe des délibérations attaquées :

9. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que le directeur juridique et déontologie de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique a adressé le 27 octobre 2022 un courriel à M. A lui indiquant les éléments au regard desquels celle-ci était susceptible de rendre un avis d’incompatibilité sur son projet, et l’invitant à y répondre, ce que M. A a d’ailleurs fait par un courriel circonstancié du 30 octobre 2022. Dès lors, la Haute Autorité a mis M. A à même de présenter ses observations ainsi que l’exigent les dispositions de l’article 23 de la loi du 11 octobre 2013 citées au point 2. Il ne résulte ni de ces dispositions ni d’aucun principe que la Haute Autorité doive mettre la personne qui l’a saisie en mesure d’entendre le rapport qui est présenté en séance, d’en prendre connaissance ou d’y répondre. Par suite, le moyen tiré de ce que la délibération du 2 novembre 2022 a été rendue en méconnaissance du principe du caractère contradictoire de la procédure, faute pour M. A d’avoir été mis en mesure de s’exprimer sur le rapport présenté à la Haute Autorité et dont sa délibération fait mention, ne peut qu’être écarté.

10. En second lieu, les avis d’incompatibilité rendus par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique sur le fondement de l’article 23 de la loi du 11 octobre 2013 sont, eu égard aux effets qu’y attachent les dispositions du II de cet article, citées au point 3, au nombre des décisions administratives individuelles défavorables qui imposent des sujétions, au sens des dispositions du 3° de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration et doivent, par suite, être motivés. La délibération du 2 novembre 2022 comporte l’exposé des circonstances de droit et de fait que la Haute Autorité a pris en considération pour se prononcer. Elle est, dès lors, suffisamment motivée. Par ailleurs, cette première délibération ayant satisfait à l’obligation de motivation, M. A ne peut utilement soutenir, en tout état de cause, que la seconde délibération rejetant son recours gracieux serait, elle aussi, insuffisamment motivée.

En ce qui concerne la légalité interne des délibérations attaquées :

11. En vertu des dispositions du I de l’article 23 de la loi du 11 octobre 2013 citées au point 2, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique se prononce sur la compatibilité de l’exercice d’une activité libérale ou d’une activité rémunérée au sein d’une entreprise ou au sein d’un établissement public ou d’un groupement d’intérêt public dont l’activité a un caractère industriel et commercial avec, notamment, des fonctions gouvernementales précédemment exercées, à la lumière des obligations déontologiques mentionnées à l’article 1er de cette même loi, cité au point 3. A ce titre, il lui appartient notamment d’apprécier si l’exercice des fonctions risque de placer l’intéressé en situation de commettre l’infraction prévue par les dispositions de l’article 432-13 du code pénal citées au point 3 qui définissent et punissent la prise illégale d’intérêts par, entre autres, un ancien membre du gouvernement. A cet effet, il lui revient non d’examiner si les éléments constitutifs de cette infraction sont effectivement réunis, mais d’apprécier le risque qu’ils puissent l’être et de se prononcer de telle sorte qu’il soit évité à l’intéressé comme à l’administration d’être mis en cause.

12. Il ressort des pièces du dossier et des délibérations attaquées que le groupe Atos a bénéficié de plusieurs plans de soutien sectoriels comportant le versement de subventions de la part de l’Etat : en janvier 2021, dans le cadre de la stratégie nationale sur les technologies quantiques, en juillet 2021, dans le cadre de l’appel à projet relatif à la « stratégie d’accélération 5G et réseaux du futur » et en novembre 2021, dans le cadre du plan industriel de soutien à la filière « cloud » française. La Haute Autorité a estimé, dans ses deux délibérations, que M. A, qui exerçait des fonctions gouvernementales aux dates concernées, se trouvait, en raison de ses attributions, exposé au risque de commettre le délit de prise illégale d’intérêts défini par l’article 432-13 du code pénal s’il devenait administrateur de la société Atos.

13. En premier lieu, les deux décrets d’attributions successifs de M. A, du 10 avril 2019 puis du 14 août 2020, ont prévu, notamment, qu’il « veille au développement des entreprises et acteurs français du numérique », dont il est constant que la société Atos fait partie, et qu'« il participe à la mise en œuvre du programme des investissements d’avenir dans le domaine du numérique ». Il n’est pas contesté que le cabinet de M. A, agissant sous son autorité, a effectivement participé, conformément à ces attributions, au processus ayant conduit à l’adoption des plans de soutien mentionnés au point précédent et comportant le versement de subventions au groupe Atos. Compte tenu de ces circonstances, et alors même que, comme le soutient M. A, l’inclusion du groupe Atos dans les plans de soutien précités se serait imposée avec une évidence telle qu’elle ne nécessitait aucune intervention de sa part ou de son cabinet et que la prise des décisions relatives à ces plans de soutien aurait été le fait d’autres autorités administratives, la Haute Autorité a pu légalement estimer que le projet de M. A consistant à devenir administrateur de la société Atos l’exposait au risque de commettre le délit de prise illégale d’intérêts, sans qu’ait d’incidence sur cette appréciation la circonstance que les fonctions envisagées par M. A au sein de la société Atos seraient celles d'« administrateur indépendant », cette indépendance impliquant seulement l’absence de lien antérieur d’emploi, de direction, de banque, de conseil ou de famille avec la société en cause.

14. En deuxième lieu, et dès lors que, ainsi qu’il a été dit au point précédent, la Haute autorité a pu légalement estimer que les fonctions projetées par M. A l’exposaient à un risque pénal au regard de l’article 432-13 du code pénal, sans qu’aucune réserve n’apparaisse propre à le prévenir, elle n’a pas méconnu les dispositions de l’article 23 de la loi du 11 octobre 2013 en s’abstenant de rendre, comme le permettent les dispositions du II de cet article, un avis de compatibilité assorti de réserves.

15. En troisième lieu, M. A soutient, dans le dernier état de ses écritures, qu’il résulterait de l’avis d’incompatibilité émis par la Haute Autorité une différence de traitement injustifiée, d’une part, par rapport à d’autres anciens membres du gouvernement tels ceux en cause dans les délibérations n° 2020-163 du 8 septembre 2020 et n° 2022-380 du 18 octobre 2022 et, d’autre part, par rapport aux situations régies par le droit privé des contrats, en ce que cet avis n’est assorti d’aucune contrepartie financière compensant la restriction apportée au libre exercice de son activité professionnelle. Toutefois, d’une part, il résulte des termes mêmes des délibérations qu’il invoque que celles-ci se rapportent à des situations différentes, la Haute Autorité ayant estimé que les intéressés n’avaient accompli à l’égard des entreprises au sein desquelles ils envisageaient une reconversion professionnelle aucun des actes mentionnés par l’article 432-13 du code pénal. D’autre part, la loi du 11 octobre 2013 n’a pas prévu la possibilité, pour la Haute Autorité, d’assortir l’avis d’incompatibilité qu’elle prononce sur le fondement de son article 23 d’une quelconque forme de contrepartie financière au bénéfice de la personne intéressée. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité doit par suite, et en tout état de cause, être écarté.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de M. A doit être rejetée.

17. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

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Article 1er : Il n’y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. A

Article 2 : La requête de M. A est rejetée.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. B A, à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et à la Première ministre.

Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel.

Délibéré à l’issue de la séance du 24 mai 2023 où siégeaient :

M. Christophe Chantepy, président de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, M^me Anne Egerszegi, présidents de chambre ; M^me Nathalie Escaut, M. Vincent Daumas, M. Nicolas Polge, M. Alexandre Lallet, M. Didier Ribes, conseillers d’Etat et M. Vincent Mazauric, conseiller d’Etat-rapporteur.

Rendu le 20 juin 2023.

Le président :

Signé : M. Christophe Chantepy

Le rapporteur :

Signé : M. Vincent Mazauric

La secrétaire :

Signé : M^me Fehmida Ghulam

La République mande et ordonne à la Première ministre et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chacun, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :