Vu la procédure suivante :

Par une décision du 6 décembre 2023, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux a prononcé l’admission des conclusions du pourvoi de la société Malakoff Paris 16 dirigées contre l’arrêt n° 21PA04211 du 17 mars 2023 de la cour administrative d’appel de Paris en tant seulement qu’il s’est prononcé sur la déduction des intérêts que cette société a versés à la société HPI.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Benoît Chatard, auditeur,

— les conclusions de M^me Céline Guibé, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Malakoff Paris 16 ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Malakoff Paris 16, qui exerce une activité de marchand de biens, a conclu en 2014, pour l’acquisition d’un immeuble en vue de sa revente, outre un prêt bancaire d’un montant de 11 420 000 euros et une convention de compte courant avec sa société mère pour la mise à disposition de la somme de 2 250 000 euros, un prêt participatif d’un montant de 6 750 000 euros auprès de la société HPI, rémunéré à un taux de 10,20 % majoré de 50 % du résultat net comptable avant impôt de la société emprunteuse, dans la limite d’un taux de rendement interne de 17,5 %. A l’issue d’une vérification de comptabilité de la société Malakoff Paris 16, l’administration fiscale a notamment réintégré à ses résultats imposables à l’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2015 et 2016 une partie des intérêts versés à la société HPI, regardés comme procédant d’un acte anormal de gestion en tant qu’ils excédaient un taux moyen de marché évalué à 2,466 % au titre de l’exercice clos en 2015 et à 2,39 % au titre de l’exercice clos en 2016. Par un arrêt du 17 mars 2023, la cour administrative d’appel de Paris, après avoir partiellement déchargé la société Malakoff Paris 16 des suppléments d’impôt sur les sociétés résultant de la remise en cause de la déduction des intérêts versés à sa société mère, a rejeté le surplus des conclusions de son appel contre le jugement du tribunal administratif de Paris du 25 mai 2021 rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2015 et 2016 et des pénalités correspondantes. Par une décision du 6 décembre 2023, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux a admis les conclusions du pourvoi formé par la société Malakoff Paris 16 contre cet arrêt en tant qu’il s’est prononcé sur la déduction des intérêts versés à la société HPI.

2. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Il appartient, en principe, à l’administration fiscale, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d’établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal.

3. Pour juger que l’administration établissait le caractère anormal de la rémunération du prêt contracté par la société Malakoff Paris 16 auprès de la société HPI, la cour administrative d’appel s’est fondée sur ce qu’il aurait été dans l’intérêt de la première de consentir une sûreté immobilière au prêteur, qu’en s’abstenant de le faire, elle avait consenti à verser des intérêts excessifs au regard de son profil de risque et qu’elle s’était dès lors, en l’absence de toute contrepartie, appauvrie à des fins étrangères à son intérêt. En statuant ainsi, sans rechercher, d’une part, si l’absence d’une sûreté de cette nature s’écartait de la pratique du marché, appréciée au regard des conditions dans lesquelles un prêteur indépendant aurait consenti à une société présentant un risque de solvabilité similaire un prêt analogue par son objet, son montant, son échéance et ses modalités de remboursement et, d’autre part, sauf à ce que soit établie l’existence de relations d’intérêts entre la société Malakoff Paris 16 et la société HPI, si, en s’abstenant de constituer une telle sûreté, la première s’était délibérément appauvrie à des fins étrangères à son intérêt, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit.

4. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi relatifs à ce chef de rectification, que la société Malakoff Paris 16 est fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque en tant qu’il rejette ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés résultant de la remise en cause de la déduction des intérêts versés à la société HPI et des pénalités correspondantes.

5. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 000 euros à verser à la société Malakoff Paris 16 au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1er : L’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 17 mars 2023 est annulé en tant qu’il statue sur les conclusions de la société Malakoff Paris 16 tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés résultant de la remise en cause de la déduction des intérêts versés à la société HPI et des pénalités correspondantes.

Article 2 : L’affaire est renvoyée, dans la mesure de la cassation prononcée à l’article 1er, à la cour administrative d’appel de Paris.

Article 3 : L’Etat versera à la société Malakoff Paris 16 la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Malakoff Paris 16 et à la ministre chargée des comptes publics.

Délibéré à l’issue de la séance du 3 février 2025 où siégeaient : M. Pierre Collin, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta,

M^me Anne Egerszegi, présidents de chambre ; M. Olivier Yeznikian, M. Vincent Daumas,

M^me Rozen Noguellou, M. Nicolas Polge, M. Didier Ribes, conseillers d’Etat et M. Benoît Chatard, auditeur-rapporteur.

Rendu le 12 mars 2025.

Le président :

Signé : M. Pierre Collin

Le rapporteur :

Signé : M. Benoît Chatard

La secrétaire :

Signé : M^me Fehmida Ghulam

La République mande et ordonne à la ministre chargée des comptes publics en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :