DEUXIÈME SECTION

DÉCISION

SUR LA RECEVABILITÉ

de la requête no 66274/09
présentée par LA LIGUE DES MUSULMANS DE SUISSE et autres
contre la Suisse

La Cour européenne des droits de l'homme (deuxième section), siégeant le 28 juin 2011 en une chambre composée de :

Françoise Tulkens, présidente,
Danutė Jočienė,
David Thór Björgvinsson,
Giorgio Malinverni,
András Sajó,
Işıl Karakaş,
Paulo Pinto de Albuquerque, juges
et de Françoise Elens-Passos, greffière adjointe de section,

Vu la requête susmentionnée introduite le 16 décembre 2009,

Vu la décision du président de la première section de la Cour d'autoriser le Centre européen pour la Justice et les Droits de l'Homme à intervenir en qualité de tierce partie (articles 36 § 2 de la Convention et 44 § 3 du règlement),

Vu les observations soumises par le gouvernement défendeur, celles présentées en réponse par les requérantes et celles présentées par la tierce partie intervenante auxquelles les requérantes ont répondu,

Vu le remaniement des sections de la Cour intervenu le 1er février 2011, et l'attribution de la présente requête à la deuxième section (articles 25 § 1 et 52 § 1 du règlement),

Après en avoir délibéré, rend la décision suivante :

EN FAIT

A.  Les requérantes

Les requérantes sont trois associations et une fondation. Elles sont représentées par Me R. Ajmi, avocat à Genève.

La première requérante, la « Ligue des musulmans de Suisse », est une association de droit suisse, immatriculée au registre du commerce du canton de Vaud, ayant son siège à Prilly. Selon ses statuts, elle a pour but de « servir les musulmans de Suisse et veiller à leurs intérêts ; favoriser une intégration positive des musulmans au sein de la société suisse, basée sur une conciliation entre l'identité religieuse et les exigences de la citoyenneté ; contribuer au traitement des différentes formes de délinquance, dépendance, criminalité et d'extrémisme dans la société ; aider à renforcer les valeurs de la liberté, de la justice, l'égalité et le respect des droits de l'homme ainsi que la paix sociale ; répandre les valeurs du dialogue dans une atmosphère caractérisée par la tolérance et la reconnaissance du droit d'autrui à l'existence et à l'expression ; favoriser la connaissance réciproque et le dialogue entre les différentes cultures et religions et la coopération afin de tisser les liens d'amitié et préserver le respect entre les peuples ; promouvoir la pensée, la créativité, les études et les recherches dans le domaine de la civilisation islamique ; établir des liens d'amitié et de coopération avec les organisations de même vocation ; œuvrer pour une reconnaissance de la religion musulmane ; faire connaître les valeurs humaines civilisationnelles de l'Islam ».

La deuxième requérante, la « Communauté musulmane de Genève », est une fondation de droit suisse, immatriculée au registre du commerce du canton de Genève, ayant son siège à Genève. Elle a pour but d'« aider les musulmans de Suisse et particulièrement de Suisse romande, à exercer les activités cultuelles et culturelles de manière à leur permettre une meilleure intégration en Suisse ».

La troisième requérante, « L'association culturelle des musulmans de Neuchâtel », est une association de droit suisse, non immatriculée au registre du commerce, ayant son siège à Neuchâtel. Elle a pour but de « permettre aux musulmans de Neuchâtel de se rencontrer dans la fraternité, de conjuguer les efforts pour réaliser un travail commun utile pour les musulmans et la société, et d'organiser des activités culturelles, éducatives et sociales ; établir un dialogue interreligieux avec les organisations chrétiennes dans un esprit d'ouverture et de respect mutuel ; défendre et représenter l'intérêt de l'Islam et des Musulmans ».

La quatrième requérante, l'« Association Genevoise des Musulmans », est une association de droit suisse, non immatriculée au registre du commerce, ayant pour but d'« établir et développer des contacts étroits entre les membres de la communauté et tisser des liens de dialogue et de coopération avec les autres associations et institutions ayant des objectifs analogues ; favoriser une intégration positive des musulmans au sein de la société suisse, basée sur une conciliation entre l'identité religieuse et les exigences de la citoyenneté ; [aider les] enfants musulmans dans les domaines de la culture, du divertissement et des voyages ; défendre les intérêts religieux dignes de protection de ses membres devant les autorités et juridictions cantonales et fédérales ; contribuer au traitement des différentes formes de délinquance, dépendance, criminalité et d'extrémisme dans la société ; aider à renforcer les valeurs de la liberté, la justice, l'égalité et le respect des droits de l'homme ainsi que la paix sociale ; répandre les valeurs du dialogue dans une atmosphère caractérisée par la tolérance et la reconnaissance du droit d'autrui à l'existence et à l'expression ; favoriser la connaissance réciproque et le dialogue entre les différentes cultures et religions et la coopération afin de tisser des liens d'amitié et préserver le respect entre les peuples ; [aider et assister dans] tous les problèmes touchant les membres de l'association. »

B.  Les circonstances de l'espèce

Les faits de la cause, tels qu'ils ont été exposés par les parties, peuvent se résumer comme suit.

Le 8 juillet 2008, une initiative populaire « Contre la construction de minarets » (ci-après : l'initiative), ayant pour objet une révision partielle de la constitution suisse, fut déposée auprès de la Chancellerie fédérale.

Le texte de l'initiative était accompagné de 113 540 signatures de citoyens suisses.

Par décision du 28 juillet 2008, la Chancellerie fédérale constata que l'initiative avait abouti.

Le 27 août 2008, le Conseil fédéral suisse (Gouvernement suisse) déposa auprès de l'Assemblée fédérale (Parlement fédéral suisse) un projet d'arrêté fédéral relatif à l'initiative. A ce propos, le message accompagnant le projet d'arrêté fédéral comportait les passages suivants :

« ...L'analyse [...] montre que l'initiative « Contre la construction de minarets » porte atteinte à la liberté religieuse garantie par l'art. 9 CEDH. La mesure demandée n'a pas de justification au sens de l'al. 2 de cette disposition car elle est dépourvue de tout objectif légitime et, en outre, disproportionnée, c'est-à-dire non nécessaire dans une société démocratique. [...] Au vu des considérations qui précèdent, on constate que l'interdiction de construire des minarets enfreindrait l'interdiction de discrimination de l'art. 14 CEDH, qui pourrait être invoqué en relation avec l'art. 9 CEDH : elle crée une inégalité de traitement entre des groupes de personnes dans des situations similaires, sur la base du critère éminemment personnel de la religion ; cette différence de traitement n'a pas de justification légitime ; enfin, l'interdiction prévue est disproportionnée. .. »

Le 12 juin 2009, l'Assemblée fédérale adopta un arrêté fédéral qui se lit ainsi :

Article 1

« 1. L'initiative populaire du 8 juillet 2008 « Contre la construction de minarets » est déclarée valable et sera soumise au vote du peuple et des cantons.

2. Elle a la teneur suivante :

La Constitution est modifiée comme suit :

Art. 72, al. 3 (nouveau)

3. La construction de minarets est interdite.

Article 2

L'Assemblée fédérale recommande au peuple et aux cantons de rejeter l'initiative. »

Le 29 novembre 2009 une votation populaire eut lieu. Selon les résultats définitifs, 57,5 % des personnes ayant participé au scrutin acceptèrent l'initiative. Les résultats ayant également été positifs dans dix-sept cantons et cinq demi-cantons, la modification constitutionnelle fut approuvée.

C.  Le droit et la pratique internes pertinents

1. La Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999

Article 139 – Initiative populaire tendant à la révision partielle de la Constitution

« 1. 100 000 citoyens et citoyennes ayant le droit de vote peuvent, dans un délai de 18 mois à compter de la publication officielle de leur initiative, demander la révision partielle de la Constitution.

2. Les initiatives populaires tendant à la révision partielle de la Constitution peuvent revêtir la forme d'une proposition conçue en termes généraux ou celle d'un projet rédigé.

3. Lorsqu'une initiative populaire ne respecte pas le principe de l'unité de la forme, celui de l'unité de la matière ou les règles impératives du droit international, l'Assemblée fédérale la déclare totalement ou partiellement nulle.

4. Si l'Assemblée fédérale approuve une initiative populaire conçue en termes généraux, elle élabore la révision partielle dans le sens de l'initiative et la soumet au vote du peuple et des cantons. Si elle rejette l'initiative, elle la soumet au vote du peuple, qui décide s'il faut lui donner suite. En cas d'acceptation par le peuple, l'Assemblée fédérale élabore le projet demandé par l'initiative.

5. Toute initiative revêtant la forme d'un projet rédigé est soumise au vote du peuple et des cantons. L'Assemblée fédérale en recommande l'acceptation ou le rejet. Elle peut lui opposer un contre-projet (...) »

Article 190 – Droit applicable

« Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international. »

2. La jurisprudence du Tribunal fédéral

Concernant sa compétence pour examiner la compatibilité avec la Convention d'une disposition constitutionnelle, le Tribunal fédéral distingue selon que le recours est directement dirigé contre la disposition litigieuse ou qu'il porte sur un acte administratif ou judiciaire concret adopté sur le fondement de celle-ci.

Ainsi, la juridiction suprême a-t-elle déclaré irrecevables un certain nombre de recours dirigés directement contre l'initiative populaire visant à interdire la construction de minarets (arrêts des 14 décembre 2009, affaires no 1C_527/2009 et no 1C_529/2009, et arrêt du 13 janvier 2010, affaire no 1C_451/2009).

En revanche, saisi d'un recours dirigé contre une décision d'assujettissement à la taxe d'exemption du service militaire, le Tribunal fédéral s'est prononcé par arrêt du 21 janvier 2010 (affaire no 2C_221/2009) sur la compatibilité d'une disposition constitutionnelle instituant le service militaire obligatoire uniquement pour les hommes avec l'article 14 lu conjointement avec l'article 4 de la Convention et a conclu à l'absence de violation de la Convention en l'espèce.

GRIEFS

Invoquant les articles 9 et 14 de la Convention, les requérantes soutiennent que l'interdiction de construire des minarets constitue une violation de la liberté religieuse et une discrimination en raison de la religion.

EN DROIT

Les requérantes allèguent une violation de leur liberté religieuse garantie par l'article 9 de la Convention et elles s'estiment victimes d'une discrimination fondée sur la religion, prohibée par l'article 14 de la Convention. Ces dispositions se lisent ainsi :

« 1.  Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites.

2.  La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »

et

« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (...) Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »

Les requérantes considèrent que le minaret est intimement lié à la religion musulmane. En conséquence, elles estiment que son interdiction constitue une restriction de la pratique religieuse frappant l'ensemble des musulmans. Elles allèguent que cette interdiction ne poursuit aucun but légitime et qu'elle est disproportionnée. De surcroît, elles soutiennent qu'elle est constitutive d'une différence de traitement ne reposant sur aucune justification raisonnable et qu'il s'agit donc d'une discrimination prohibée.

Le Gouvernement relève que même si les requérantes représentent une grande partie des musulmans de Suisse, les violations alléguées des articles 9 et 14 de la Convention ne pourraient se réaliser que dans l'hypothèse d'un refus par les autorités compétentes de délivrer une autorisation de construire un minaret. Tel ne serait pas le cas en l'espèce, les requérantes ne prétendant pas avoir demandé une telle autorisation. Le Gouvernement est donc d'avis que les requérantes n'ont pas la qualité de victimes des violations dénoncées de la Convention et que leur requête constitue une actio popularis. De plus, le Gouvernement observe que l'article 190 de la constitution suisse ne s'oppose pas à ce qu'à l'occasion d'un recours dirigé contre un acte concret, devant le Tribunal fédéral, les requérantes se plaignent qu'une disposition de la constitution suisse viole le droit international public, dont fait partie la Convention. Il relève d'ailleurs que dans un arrêt du 21 janvier 2010, la juridiction suprême a accepté d'examiner la compatibilité d'une disposition constitutionnelle avec la Convention. Le Gouvernement estime, par ailleurs, que les requérantes n'ont pas épuisé les voies de recours internes. Finalement, il relève qu'on ne saurait interpréter l'issue de la votation populaire comme une preuve de la volonté du peuple suisse de discriminer les musulmans résidant en Suisse.

Les requérantes combattent l'exception préliminaire soulevée par le Gouvernement. Se référant à l'arrêt de la Cour rendu dans l'affaire Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande, elles rétorquent que leur requête ne constitue pas une actio popularis. Elles soutiennent qu'elles sont directement victimes des effets de la modification constitutionnelle litigieuse parce que celle-ci s'avère discriminatoire tant à leur égard qu'à celui de tout musulman se trouvant en Suisse. Concernant l'épuisement des voies de recours internes, les requérantes rappellent que les recours à exercer avant de saisir la Cour doivent exister à un degré suffisant de certitude, en pratique comme en théorie. Elles estiment ne pas avoir à épuiser des recours internes aléatoires, dont l'absence de succès est très probable ou qui ne reposent sur aucune jurisprudence nationale attestant de leur effectivité. Elles relèvent, à ce propos, que le droit suisse ne connaît aucun mécanisme de contrôle de la conformité des dispositions constitutionnelles avec la Convention. De surcroît, la précision de l'interdiction ne laisserait aucune marge de manœuvre aux autorités suisses, si bien que les musulmans résidant en Suisse subissent directement l'effet de la disposition constitutionnelle litigieuse, rendant tout recours illusoire.

La tierce partie ne se prononce pas sur la recevabilité de la requête.

La Cour rappelle que la notion de « victime » au sens de l'article 34 de la Convention doit être interprétée de façon autonome et indépendante des notions internes telles que celles d'intérêt ou de qualité pour agir (Sanles Sanles c. Espagne (déc.), no 48335/99, CEDH 2000-XI ; Gorraiz Lizarraga et autres c. Espagne, no 62543/00, § 35, CEDH 2004‑III ; Tourkiki Enosi Xanthis et autres c. Grèce, no 26698/05, § 38, 27 mars 2008). Elle concerne au premier chef les victimes directes de la violation alléguée, soit les personnes directement touchées par les faits prétendument constitutifs de l'ingérence (Norris c. Irlande, 26 octobre 1988, § 31, série A no 142 ; Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande, 29 octobre 1992, § 43, série A no 246‑A ; Otto-Preminger-Institut c. Autriche, 20 septembre 1994, §§ 39-41, série A no 295‑A ; Tanrıkulu et autres c. Turquie (déc.), no 40150/98, 6 novembre 2001 ; SARL du Parc d'Activités de Blotzheim c. France, no 72377/01, § 20, 11 juillet 2006).

La Cour accepte, à titre exceptionnel, d'examiner une requête émanant d'une personne qui n'aurait été qu'indirectement atteinte par la violation alléguée de la Convention (Vatan c. Russie, no 47978/99, § 48, 7 octobre 2004). C'est ainsi qu'elle a reconnu la qualité de victime indirecte à des proches de la victime directe, tels que l'époux d'une femme contrainte de subir un examen gynécologique (Fidan c. Turquie (déc.), no 24209/94, 29 février 2000) ou le neveu d'une personne décédée de manière suspecte (Yaşa c. Turquie, 2 septembre 1998, §§ 61-66, Recueil des arrêts et décisions 1998‑VI).

Par ailleurs, la Cour reconnaît, également à titre très exceptionnel, la qualité de victime à certaines personnes susceptibles d'être touchées par les faits prétendument constitutifs de l'ingérence. C'est ainsi qu'elle a admis la notion de victime potentielle, dans les cas suivants : lorsque le requérant n'était pas en mesure de démontrer que la législation qu'il incriminait lui avait été effectivement appliquée, du fait du caractère secret des mesures qu'elle autorisait (Klass et autres c. Allemagne, 6 septembre 1978, § 34, série A no 28) ; lorsque le requérant était obligé de changer de comportement sous peine de poursuites pénales (Dudgeon c. Royaume-Uni, 22 octobre 1981, §§ 40-41, série A no 45 ; Norris précité, § 29 ; Bowman c. Royaume-Uni, 19 février 1998, § 29, Recueil 1998‑I) ou lorsque le requérant faisait partie d'une catégorie de personnes risquant de subir directement les effets de la législation critiquée (Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, § 27, série A no 31 ; Johnston et autres c. Irlande, 18 décembre 1986, § 42, série A no 112 ; Open Door et Dublin Well Woman précité, §§ 43-44 ; S.L. c. Autriche (déc.), no 45330/99, 22 novembre 2001 ; Burden c. Royaume-Uni [GC], no 13378/05, § 35, CEDH 2008‑).

En tout état de cause, que la victime soit directe, indirecte ou potentielle, il doit exister un lien entre le requérant et le préjudice qu'il estime avoir subi du fait de la violation alléguée (Taurira et autres c. France, no 28204/95, décision de la Commission du 4 décembre 1995, Décisions et rapports (DR) 83-A, p. 130 ; Association des amis de Saint-Raphaël et de Fréjus et autres c. France, no 38192/97, décision de la Commission du 1er juillet 1998, DR 94-A, p. 124 ; Comité des médecins à diplômes étrangers et autres c. France (déc.), nos 39527/98 et 39531/98, 30 mars 1999 ; Gorraiz Lizarraga précité, § 35, CEDH 2004‑III). En effet, la Convention n'envisage pas la possibilité d'engager une actio popularis aux fins de l'interprétation des droits qui y sont reconnus ; elle n'autorise pas non plus des requérants à se plaindre d'une disposition de droit interne simplement parce qu'il leur semble, sans qu'ils en aient directement subi les effets, qu'elle enfreint la Convention (Norris précité, § 31, série A no 142 ; Sejdić et Finci c. Bosnie-Herzegovine [GC], nos 27996/06 et 34836/06, § 28, 22 décembre 2009).

S'agissant des associations à but idéal, la Cour considère qu'elles ne sauraient se prétendre elles-mêmes victimes de mesures qui auraient porté atteinte aux droits que la Convention reconnaît à ses membres (Association des amis de Saint-Raphaël et de Fréjus et autres précitée ; Čonka et autres, la ligue des droits de l'homme c. Belgique (déc.) no  51564/99, 13 mars 2001). Le fait qu'elles constituent un rassemblement d'individus ne saurait engendrer dans leur chef des droits analogues à ceux dont bénéficient leurs membres (Grande Oriente d'Italia di Palazzo Giustiniani c. Italie (déc.), no 35972/97, 21 octobre 1999). Toutefois, la Cour admet qu'une association puisse se plaindre d'ingérences ayant pour conséquence le départ d'un certain nombre de membres et une perte de prestige de l'association elle-même (Grande Oriente d'Italia di Palazzo Giustiniani c. Italie, no 35972/97, § 15, CEDH 2001‑VIII).

En l'espèce, la Cour relève que les associations requérantes n'ont pas pour but la construction de mosquées pourvues d'un minaret, pas plus qu'elles n'allèguent avoir l'intention d'ériger de tels bâtiments à l'avenir. Elles ne sont donc pas directement victimes de la violation alléguée de la Convention. La qualité de victime indirecte ne saurait non plus être envisagée en l'espèce, s'agissant de personnes morales.

Reste toutefois à examiner si les associations requérantes peuvent se voir reconnaître la qualité de victime potentielle, dans la mesure où la modification constitutionnelle litigieuse serait susceptible d'empêcher la réalisation de leur but social, soit l'assistance culturelle et spirituelle aux musulmans résidant en Suisse (voir, mutatis mutandis, Ada Rossi et sept autres requêtes c. Italie (déc.), no 55185/08, CEDH 2008-...).

Sur ce point, la Cour relève que les requérantes invoquent le caractère discriminatoire de la disposition constitutionnelle litigieuse et l'absence de marge d'appréciation reconnue aux autorités nationales dans sa mise en œuvre. Elles ne mettent donc en avant aucun commencement d'application de cette disposition et n'allèguent pas qu'elle ait déployé un quelconque effet concret. En particulier, et contrairement à l'affaire Grande Oriente d'Italia di Palazzo Giustiniani c. Italie, les requérantes ne se plaignent pas du départ de leurs membres ou d'une perte de leur propre prestige auprès de ceux-ci. La Cour en déduit que les activités des requérantes ne seront pas affectées par la modification constitutionnelle litigieuse (mutatis mutandis, Fédération chrétienne des témoins de Jéhovah de France c. France, no 53430/99, 6 novembre 2001).

Les requérantes n'ayant pas produit des indices raisonnables et convaincants de la probabilité d'une réalisation d'une violation les concernant personnellement (voir, mutatis mutandis, Segi et Gestoras Pro-Amnistía et autres c. Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France, Grèce, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni et Suède (déc.), nos 6422/02 et 9916/02, CEDH 2002‑V), les griefs qu'elles soulèvent constituent de simples conjectures qui ne peuvent justifier leur qualité de victimes (Senator Lines GmbH c. Autriche, Belgique, Danemark, Finlande, France, Allemagne, Grèce, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Espagne, Suède et Royaume-Uni (déc.) [GC], no 56672/00, 10 mars 2004, CEDH 2004-IV).

De surcroît, et au vu de l'arrêt du Tribunal fédéral du 21 janvier 2010 (voir droit interne pertinent), la Cour est d'avis que les juridictions suisses seraient en mesure d'examiner la compatibilité avec la Convention d'un éventuel refus d'autoriser la construction d'un minaret.

La Cour parvient donc à la conclusion que sa saisine par les requérantes a pour seul but de contester une disposition constitutionnelle et que celles-ci n'ont pas apporté la preuve de circonstances tout à fait exceptionnelles susceptibles de leur conférer la qualité de victimes.

Au vu de ce qui précède, la Cour considère que la présente requête constitue une actio popularis et est donc incompatible ratione personae avec les dispositions de la Convention. Partant, elle doit être rejetée en application de l'article 35 §§ 3 et 4 de la Convention.

Par ces motifs, la Cour, à la majorité,

Déclare la requête irrecevable.

Françoise Elens-Passos Françoise Tulkens
              Greffière adjointePrésidente