DEUXIÈME SECTION

AFFAIRE SIGURÐUR EINARSSON ET AUTRES c. ISLANDE

(Requête no 39757/15)

ARRÊT
 

STRASBOURG

4 juin 2019

DÉFINITIF

04/09/2019

Cet arrêt est devenu définitif en vertu de l’article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.

En l’affaire Sigurður Einarsson et autres c. Islande,

La Cour européenne des droits de l’homme (deuxième section), siégeant en une chambre composée de :

 Paul Lemmens, président,
 Julia Laffranque,
 Valeriu Griţco,
 Stéphanie Mourou-Vikström,
 Arnfinn Bårdsen,
 Darian Pavli, juges,
 Ragnhildur Helgadóttir, juge ad hoc,
et de Stanley Naismith, greffier de section,

Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 30 avril 2019,

Rend l’arrêt que voici, adopté à cette date :

PROCÉDURE

1.  À l’origine de l’affaire se trouve une requête (no 39757/15) dirigée contre la République d’Islande et dont quatre ressortissants islandais, MM. Sigurður Einarsson, Hreiðar Már Sigurðsson, Ólafur Ólafsson et Magnús Guðmundsson (« les requérants »), ont saisi la Cour le 10 août 2015 en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention »).

2.  Les requérants ont été représentés par Me E. Werlauff, avocat exerçant à Herning (Danemark). Le gouvernement islandais (« le Gouvernement ») a été représenté par son agent, Mme Ragnhildur Hjaltadóttir.

3.  Dans leur requête, les requérants, invoquant l’article 6 §§ 1 et 3b) et d) de la Convention, alléguaient en particulier que dans le cadre de la procédure pénale dirigée contre eux ils s’étaient vu refuser le plein accès au dossier de l’accusation, que les efforts déployés pour convoquer deux témoins clés avaient été insuffisants, et que la Cour suprême n’avait pas été impartiale à raison des fonctions exercées par des membres de la famille de l’un de ses juges. Sur le terrain de l’article 8 de la Convention, ils soutenaient, par ailleurs, que certaines conversations avec leurs avocats avaient été interceptées et enregistrées en violation du droit interne.

4.  Les griefs susmentionnés ont été communiqués au Gouvernement le 15 juin 2016 et la requête a été déclarée irrecevable pour le surplus conformément à l’article 54 § 3 du règlement de la Cour.

5.  M. Robert Spano, juge élu au titre de l’Islande, s’est déporté (article 28 du règlement de la Cour). Mme Ragnhildur Helgadóttir a en conséquence été désignée pour siéger en qualité de juge ad hoc (articles 26 § 4 de la Convention et 29 § 1 du règlement).

EN FAIT

1. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE

6.  Le requérant Sigurður Einarsson est né en 1960 et réside à Reykjavík. Le requérant Hreiðar Már Sigurðsson est né en 1970 et réside à Luxembourg. Le requérant Ólafur Ólafsson est né en 1957 et réside à Pully (Suisse). Le requérant Magnús Guðmundsson est né en 1970 et réside à Luxembourg.

1. Le contexte de l’affaire

7.  À l’automne 2008, le secteur financier islandais fut touché par une crise qui provoqua notamment la faillite de l’une des plus grandes banques islandaises, Kaupþing banki hf. (ci-après « Kaupþing »). Le 9 octobre 2008, l’autorité de surveillance financière (« l’ASF ») exerça son autorité pour reprendre les pouvoirs qui avaient été confiés à une assemblée d’actionnaires et prendre immédiatement en charge la gestion de Kaupþing, révoquant le conseil d’administration et désignant une commission de résolution pour diriger la banque. En décembre 2008, un procureur spécial fut désigné pour enquêter sur d’éventuels agissements délictueux liés à la crise financière et, le cas échéant, poursuivre les personnes concernées. Il disposait à la fois d’une autorité de police pour enquêter sur des affaires pénales et d’une autorité de poursuite.

1. La procédure pénale dirigée contre les requérants

8.  À l’époque des faits, les requérants occupaient les fonctions suivantes : Sigurður Einarsson était président du conseil d’administration de Kaupþing et président de la commission des prêts du conseil d’administration ; Hreiðar Már Sigurðsson était directeur général de Kaupþing et membre de la commission des prêts ; Ólafur Ólafsson était actionnaire majoritaire d’une société qui détenait indirectement une autre société qui était à l’époque la deuxième actionnaire principale de Kaupþing, avec 9,88% des parts ; Magnús Guðmundsson était directeur général de la filiale luxembourgeoise de la banque, Kaupþing Bank Luxembourg S.A. (« KBL »).

9.  Le 22 septembre 2008, Kaupþing annonça par communiqué de presse que Q, une société détenue indirectement par le Cheikh Mohammed bin Khalifa Al Thani (« Al Thani »), membre de la famille royale du Qatar et riche homme d’affaires, avait acquis 5,01% du capital social de Kaupþing pour un montant de 25 599 000 000 couronnes islandaises (ISK). Une enquête révéla que Kaupþing avait accordé un prêt pour la totalité du prix d’achat des actions que la banque elle-même détenait avant leur vente : deux sociétés ayant leur siège dans les Îles Vierges britanniques, ST et GA, dont la première était détenue par Al Thani et la seconde par le requérant Ólafur Ólafsson, avaient chacune obtenu un prêt de Kaupþing d’un montant s’élevant à la moitié du prix d’achat, qu’elles avaient ensuite prêté à une société chypriote, CS, elle-même détenue par ces deux sociétés. CS avait ensuite accordé un prêt à Q d’un montant équivalent au prix d’achat. Les opérations de prêt et le paiement des actions avaient tous été réalisés le 29 septembre 2008. Peu auparavant, Kaupþing avait également accordé à BT, une autre société détenue indirectement par Al Thani, un prêt d’un montant de 50 000 000 dollars américains (USD), qui avait été versé le 19 septembre sur le compte que BT détenait auprès de la filiale de Kaupþing, KBL. Ni le prêt accordé à GA ni celui accordé à BT n’avaient obtenu l’approbation requise de la commission des prêts de Kaupþing et les garanties fournies étaient insuffisantes voire inexistantes.

10.  Le 9 décembre 2008, l’ASF fut informée que des transactions suspectes dans les opérations de Kaupþing étaient susceptibles d’avoir été réalisées peu avant la faillite de la banque. Après enquête, l’ASF déposa une plainte auprès du procureur spécial le 13 mars 2009. Celui-ci mena une enquête pénale qui dura près de trois ans et aboutit à une collecte très importante de données (paragraphes 14‑25 ci-dessous). Les conversations téléphoniques des requérants et de dix autres personnes furent par ailleurs interceptées.

11.  Le 16 février 2012, le procureur spécial délivra un acte d’accusation contre Hreiðar Már Sigurðsson et Sigurður Einarsson pour abus de confiance au sens de l’article 249 du code pénal, et contre les deux autres requérants pour participation à certaines de ces infractions. Il leur était essentiellement reproché d’avoir accordé, sans les autorisations requises, des prêts non garantis. Tous les requérants furent également accusés de manipulation du marché, au sens de l’article 117 de la loi no 108/2007 sur la sécurité des transactions, pour avoir donné une image trompeuse des transactions en question.

12.  Le 7 mars 2012, l’affaire fut transmise au tribunal de district de Reykjavík qui tint l’audience principale du 4 au 14 novembre 2013. Quarante témoins furent entendus, dont les requérants. Le 12 décembre 2013, le tribunal de district rendit un jugement par lequel il déclarait les requérants coupables des faits qui leur étaient reprochés et les condamnait à des peines de trois à cinq ans et six mois d’emprisonnement.

13.  Les requérants interjetèrent appel devant la Cour suprême qui, dans un arrêt du 12 février 2015, reconnut le requérant Ólafur Ólafsson coupable de manipulation du marché et les trois autres requérants coupables d’abus de confiance et de manipulation du marché. Hreiðar Már Sigurðsson fut condamné à cinq ans et six mois d’emprisonnement, Sigurður Einarsson à quatre ans d’emprisonnement, et les deux autres requérants à quatre ans et six mois d’emprisonnement.

14.  Trois des requérants saisirent le Comité de réouverture des procédures judiciaires (Endurupptökunefnd), en vue d’obtenir la réouverture de la procédure devant la Cour suprême. Ils fondaient notamment leurs demandes sur les défaillances notables qui avaient, selon eux, entaché la procédure en ce qu’un des juges de la Cour suprême, Á.K., s’était vu récusé à raison des liens de son épouse et de son fils avec l’affaire (paragraphes 33‑35 ci‑dessous). Le 26 janvier 2016, ils furent déboutés. Magnús Guðmundsson ne formula aucune demande de réouverture.

1. Les questions procédurales soulevées pendant et après la procédure
   1. Accès aux documents

15.  Au cours de l’enquête, le procureur spécial, dans le cadre de perquisitions autorisées par le tribunal, saisit d’importants volumes de documents et de données électroniques, provenant notamment de Kaupþing et de KBL. Le Gouvernement identifia trois catégories différentes de données : la « compilation entière des données » (heildarsafn gagna) saisies et conservées par le procureur spécial indépendamment de leur pertinence ou non pour l’affaire ; les « documents d’enquête » (rannsóknargögn) se référant aux données, documents et autres éléments tirés de la compilation entière de données dont le procureur spécial avait déterminé qu’ils étaient pertinents pour l’affaire et devaient figurer dans le « dossier d’enquête » ; les « preuves versées au dossier » désignant les documents et autres éléments soumis au tribunal par l’accusation ou la défense et figurant dans le « dossier de l’affaire » devant la juridiction.

16.  Afin d’effectuer des recherches dans les données électroniques saisies, le procureur spécial utilisa un système de recherche électronique appelé « Clearwell e-Discovery ». Certains mots-clés furent entrés dans ce programme et permirent d’obtenir une compilation de données contenant ces mots. Trois recherches Clearwell distinctes furent effectuées afin de sélectionner sommairement les documents susceptibles d’être pertinents pour l’affaire et, après les recherches, de nouveaux dossiers Clearwell furent créés contenant ces documents « balisés » (qui constituent une catégorie distincte selon les requérants). Ces dossiers furent intitulés comme suit :

-  ESS KAU Q Islande, qui contenait 8 956 documents provenant des systèmes informatiques de Kaupþing, où les courriers électroniques et supports personnels de soixante-deux employés avaient été examinés, et d’autres éléments saisis au cours des perquisitions dans les trois entreprises liées aux requérants et dans un cabinet d’avocats, ainsi que d’éléments remis par l’ASF ;

-  ESS KAU Q Islande 2, qui contenait 54 468 documents, provenant des systèmes informatiques de Kaupþing et de KBL ; les courriers électroniques de onze employés de ces entreprises échangés entre le 1er septembre et le 31 octobre 2008 avaient été examinés ;

-  KAU KBLUC, qui contenait 712 378 documents, provenant des systèmes informatiques de KBL après des recherches effectuées dans les courriers électroniques de treize employés à compter de décembre 2006.

Les enquêteurs examinèrent ensuite les documents contenus dans ces dossiers Clearwell en effectuant d’autres recherches à l’aide du système Clearwell et en les examinant manuellement. Les documents considérés comme ayant un lien avec l’affaire furent ensuite balisés et exportés, puis transformés en « documents d’enquête »

17.  Au cours de l’enquête, les avocats des requérants se virent régulièrement remettre des copies des « documents d’enquête ». On leur refusa toutefois des copies des enregistrements dvd des dépositions des témoins et accusés au motif que les éléments demandés ne constituaient pas un « document » au sens de l’article 37 § 1 de la loi relative à la procédure pénale (loi no 88/2008 : voir le paragraphe 36 ci-dessous). On les invita, en revanche, à consulter ces enregistrements dans les locaux du parquet spécial, une procédure qui fut validée par des décisions par lesquelles la Cour suprême rejeta, le 21 septembre 2009, les demandes d’obtention de copies formulées par les requérants. Toutes les dépositions enregistrées furent toutefois transcrites et ces transcriptions remises aux requérants, malgré un certain retard dû au volume des éléments recueillis.

18.  Lorsque l’affaire fut déférée au tribunal de district, la défense reçut une copie de tous les éléments versés au dossier par l’accusation, à l’exception des enregistrements dvd susmentionnés, dont les transcriptions avaient toutefois été fournies. Par ailleurs, l’accusation fournit également une liste de tous les « documents d’enquête » ainsi que de ceux qu’elle avait décidé de ne pas verser au dossier. Les éléments versés au dossier comprenaient des dossiers sur tous les éléments saisis dans le cadre de la procédure, ainsi qu’une présentation sommaire de leur contenu et des preuves qui, le cas échéant, provenaient de chaque élément saisi.

19.  Les requérants et leurs avocats se plaignirent à plusieurs reprises auprès du procureur spécial d’une atteinte à leur droit d’accès à des documents. Lors d’audiences préliminaires qui se tinrent le 29 mars et le 27 avril 2012, les requérants demandèrent qu’il fût ordonné au procureur spécial de remettre « une copie du registre d’événements (registre log) concernant les liens entre les appels téléphoniques ou toute autre donnée qui aurait pu être créée au cours de l’enquête sur l’affaire au bureau du procureur spécial et qui contienne un aperçu des appels téléphoniques interceptés sur la base des décisions prises dans cette affaire relativement aux écoutes téléphoniques », ainsi que des copies de tous les courriers électroniques passés par leurs adresses de courrier électronique et saisis par le procureur spécial pendant l’enquête. Le 4 mai 2021, le tribunal de district rejeta la demande, au motif que l’accusation avait indiqué que les données en question étaient consultables dans les locaux du parquet spécial, où la défense pouvait les examiner et, le cas échéant, demander l’admission des documents en tant que preuves devant le tribunal. Se prononçant sur un appel formé devant elle, la Cour suprême ordonna au tribunal de district de prendre position sur le fond de la demande. Dans une décision du 29 mai 2012, celui-ci réitéra que la documentation était accessible aux accusés. Il estima, par ailleurs, que si l’accusation devait généralement être considérée comme tenue d’accorder à la défense un accès aux données recueillies par la police au cours d’une enquête mais non soumises au tribunal, la police et l’accusation n’étaient nullement tenues de remettre des copies de ces données à la défense. Le 8 juin 2012, la Cour suprême confirma la décision du tribunal de district. Le procureur spécial accorda ensuite un accès sur demande aux données en question.

20.  Le 20 novembre 2012, le tribunal de district rejeta la demande par laquelle les requérants avaient sollicité le classement de l’affaire à raison d’une atteinte alléguée à leur droit d’accès à des documents. Les accusations furent en partie abandonnées pour d’autres motifs, mais cette décision fut infirmée par la Cour suprême le 10 décembre 2012.

21.  En janvier 2013, le procureur spécial informa la défense que seuls les documents et données qualifiés de pertinents par les enquêteurs étaient considérés comme constituant les « documents d’enquête » et que le droit d’accès ne s’étendait ni à la « compilation entière des données » ni à la compilation des documents qui avaient été identifiés dans le cadre des recherches sommaires effectuées dans Clearwell. Il précisa toutefois que les requérants auraient accès à leurs propres courriers électroniques ainsi qu’aux enregistrements de leurs propres conversations téléphoniques interceptées, pour autant que ces éléments étaient encore conservés. La défense fut également informée qu’il n’existait aucune liste complète des conversations téléphoniques enregistrées.

22.  La défense contesta la conformité des restrictions susmentionnées au droit interne et à la Convention. Le procureur spécial répondit le 22 janvier 2013 en mentionnant l’obligation qui pesait sur la police d’établir avec un soin égal les faits à la charge et à la décharge des accusés. Il fit observer qu’un acte d’accusation n’était pas accompagné de tous les documents d’enquête mais des seuls documents sur lesquels l’accusation fondait son dossier et que tous les documents d’enquête étaient néanmoins énumérés dans le dossier principal, de sorte que les documents qui n’avaient pas été versés au dossier apparaissaient clairement. Il précisa que ces documents d’enquête pouvaient être examinés dans les locaux du parquet après que le dossier avait été transmis au tribunal.

23.  Lors d’une audience tenue le 24 janvier 2013, l’accusation produisit une part importante des documents demandés par le requérant Hreiðar Már Sigurðsson, ainsi que les transcriptions de certaines conversations téléphoniques dont elle n’avait eu connaissance qu’après le début de la procédure devant le tribunal. Le 7 mars 2013, l’accusation produisit d’autres éléments demandés par la défense, ainsi que d’autres transcriptions de conversations téléphoniques qu’elle avait reçues après avoir transmis le dossier au tribunal.

24.  Lors d’une audience préliminaire tenue le 21 mars 2013, les requérants demandèrent « une synthèse de tous les documents et autres éléments obtenus par la police qui n’avaient pas été versés au dossier » ou, à titre subsidiaire, une synthèse de tous les documents que la police avait obtenus au cours de l’enquête au moyen d’un programme de recherche Clearwell, intitulés « ESS KAU Q Islande », « ESS KAU Q Islande 2 » et « KAU KBLUC », qui n’avaient pas été versés au dossier. À titre encore plus subsidiaire, ils demandaient une synthèse de tous les documents obtenus au cours de l’enquête au moyen du programme Clearwell, identifiés par les noms susmentionnés, qui pouvaient être trouvés en utilisant quinze mots clés ou liens de recherche. L’accusation s’opposa à ces demandes, arguant que de tels documents n’existaient pas. Dans une décision du 26 mars 2013, le tribunal de district débouta les requérants au motif que l’article 37 § 1 de la loi relative à la procédure pénale ne s’appliquait qu’aux données qui avaient été collectées et étaient encore disponibles, mais n’obligeait pas la police ou l’accusation à préparer des documents à la demande de la défense. Le 4 avril 2013, la Cour suprême rejeta un appel au motif que la décision en question n’était pas susceptible de recours.

25.  Dans le contexte de l’appel qu’ils formèrent contre leur condamnation, les requérants demandèrent le classement de l’affaire, notamment à raison d’une atteinte alléguée à leur droit d’accès à des documents, tel que garanti par l’article 70 § 1 de la Constitution et l’article 6 de la Convention. Dans son arrêt, la Cour suprême observa que les requérants avaient été invités à accéder à « l’ensemble des collectes de données ». Elle releva ensuite, relativement à la demande rejetée par le tribunal de district le 29 mai 2012, qu’on ne pouvait ignorer que la collecte des données saisies par la police était d’une ampleur considérable et que parmi ces données figuraient des communications par courrier électronique qui, de par leur nature, devaient concerner les affaires financières d’un grand nombre de clients de Kaupþing et devaient rester confidentielles, ainsi que des messages personnels concernant la vie privée des employés. Elle nota, par ailleurs, que les demandes rejetées par le tribunal de district le 26 mars 2013 avaient trait à la préparation de documents spécifiques pour les requérants plutôt qu’à l’accès à ces documents. Elle souligna qu’aucune des décisions du tribunal de district n’avait refusé aux requérants l’accès à des documents spécifiques, mais qu’on leur avait refusé des copies d’une collecte considérable de documents, qu’ils avaient toutefois été invités à consulter dans les locaux de la police. Elle conclut par conséquent que le rejet de leurs demandes n’avait pas limité le droit des requérants à accéder aux documents en question.

26.  La Cour suprême observa enfin que les requérants n’avaient formulé aucune autre demande d’accès à des documents auprès du tribunal de district. Elle estima que « lorsqu’il s’agit de déterminer si le droit d’un accusé à accéder à des documents a fait l’objet de restrictions (...) la condition de base à respecter est que la demande concernant cette question soit transmise aux tribunaux ». Elle considéra, par conséquent, que rien ne justifiait de classer l’affaire au motif d’une violation du droit d’accès à des documents.

1. Audition des témoins

27.  Peu après le début de l’enquête, le procureur spécial contacta M. S.S., avocat britannique qui avait représenté Al Thani et son proche et conseiller, le Cheik Sultan (« Sultan »), dans leurs transactions avec Kaupþing. Des représentants du procureur spécial rencontrèrent Sultan à Londres en octobre 2009 et Al Thani en octobre 2011 afin d’obtenir des informations sur l’affaire. La défense ne fut pas informée de ces entretiens ni ne se vit offrir une possibilité d’y participer. Selon le procureur spécial, ces entretiens ne constituaient pas des dépositions formelles au sens du chapitre VIII de la loi relative à la procédure pénale mais plutôt un entretien informel au sens de l’article 60 § 2 de cette même loi. Ils furent enregistrés et les enregistrements audio ainsi que leurs transcriptions écrites furent inclus dans les éléments produits par l’accusation devant le tribunal.

28.  Lorsque l’affaire fut déférée devant le tribunal de district, l’accusation produisit une liste de témoins qu’elle souhaitait voir cités à comparaître, notamment Al Thani et Sultan. Le 10 février 2013, le parquet contacta S.S. par courrier électronique et lui demanda d’informer ses clients de la décision de l’accusation et du souhait du tribunal de les entendre en personne au cours d’une audience en avril. S.S. fut également informé que ses clients pouvaient, s’ils le préféraient, être entendus par téléphone. Le 21 février 2013, le cabinet de S.S. informa le parquet qu’Al Thani et Sultan étaient disposés à fournir de brèves déclarations pour confirmer ce qu’ils avaient précédemment déclaré pendant les entretiens, mais qu’ils ne souhaitaient pas être associés d’une autre manière à la procédure en Islande. Lors d’une audience tenue le 7 mars 2013, le parquet informa le tribunal de district qu’Al Thani et Sultan avaient refusé de témoigner devant lui. Ni l’accusation ni le tribunal ne tentèrent plus de les faire témoigner. Les comptes rendus de l’audience ne font pas mention d’une observation de la défense, à ce moment-là ou avant l’audience principale, à propos de l’absence de ces témoins ni de demandes qu’elle aurait formulées pour tenter de les contraindre à comparaître.

29.  Dans les appels qu’ils formèrent devant la Cour suprême contre leurs condamnations, les requérants soutinrent que les tentatives pour faire comparaître Al Thani et Sultan avaient été insuffisantes. La Cour suprême considéra, toutefois, que le jugement rendu par le tribunal de district n’aurait pu être annulé pour ce motif que « s’il avait été démontré que [leur] témoignage (...) aurait pu avoir une incidence significative sur la solution apportée à certaines questions soulevées dans l’affaire ». Elle souligna également que le parquet devrait supporter les conséquences négatives de l’absence de preuves en ce sens.

1. Écoutes téléphoniques

30.  Dans le cadre de l’enquête menée dans cette affaire et dans d’autres affaires dans lesquelles étaient impliqués les requérants, le tribunal de district de Vesturland délivra au procureur spécial plusieurs mandats l’autorisant à intercepter tous les appels téléphoniques entrant et sortant des numéros de téléphone enregistrés au nom des requérants ou utilisés par eux. Les téléphones des requérants furent placés sur écoute du 9 au 27 mars 2010. Par une lettre du 28 décembre 2011, le procureur spécial informa les intéressés qu’ils avaient été placés sur écoute et que les enregistrements de ces interceptions seraient détruits conformément à l’article 85 § 1 de la loi relative à la procédure pénale.

31.  De février à avril 2013, les requérants examinèrent les conversations téléphoniques interceptées qui avaient été conservées par le procureur spécial et découvrirent que, parmi elles, il y avait quatre appels entre Hreiðar Már Sigurðsson et son avocat, et un appel entre Magnús Guðmundsson et son avocat. Chacun de ces avocats écrivit à ce sujet au procureur spécial et saisit le procureur de la République d’une plainte contre les agents du parquet spécial. Ce dernier répondit à l’avocat de Hreiðar Már Sigurðsson qu’une erreur avait été commise puisque les conversations téléphoniques en question n’avaient pas été immédiatement détruites, comme l’exigeait l’article 85 de la loi relative à la procédure pénale, mais qu’elles l’avaient été depuis. Il décrivit le processus d’écoutes téléphoniques comme suit : les appels avaient été enregistrés avec l’aide du service informatique de la police de Rejkjavík ; ils avaient été scannés par les enquêteurs qui avaient en même temps pris de brèves notes sur ce qu’ils considéraient comme pertinent aux fins de l’enquête ; les enquêteurs avaient reçu l’ordre de cesser d’écouter les appels téléphoniques lorsqu’il apparaissait qu’un accusé s’adressait à son avocat et de ne pas consigner ce qui avait été révélé dans la conversation jusqu’à ce moment-là. Il précisa qu’un des agents chargés de consigner les appels téléphoniques avait toutefois commis l’erreur de ne pas mentionner ces appels dans sa note, raison pour laquelle ceux-ci n’avaient pas été inclus dans la liste des conversations téléphoniques à supprimer. Le procureur spécial souligna que lesdits appels téléphoniques n’avaient pas été écoutés et que la confidentialité avait été respectée.

32.  Par des lettres du 24 avril 2013 et du 14 février 2014, le procureur de la République décida de suspendre l’enquête sur les plaintes dont il avait été saisi. Dans la lettre adressée à Hreiðar Már Sigurðsson, il estimait que les explications fournies par le procureur spécial étaient satisfaisantes ; dans la lettre adressée à Magnús Guðmundsson, il observait que l’écoute avait été menée conformément à la loi relative à la procédure pénale qui partait du principe qu’il était inévitable que des conversations entre un accusé et son avocat puissent être enregistrées avec d’autres. Il ajoutait que rien ne semblait indiquer que les conversations du requérant avaient été écoutées ou utilisées aux fins de l’enquête ou de la production d’éléments de preuve. Il concluait qu’il y avait lieu de considérer qu’il s’était agi d’une erreur ou d’un événement fortuit qui ne pouvait s’analyser en une négligence grave ou intentionnelle.

33.  Dans les appels qu’ils formèrent devant la Cour suprême contre leurs condamnations, les requérants en question mentionnèrent l’enregistrement de leurs conversations téléphoniques avec leurs avocats. La Cour suprême souligna qu’aucune transcription de ces conversations ne se trouvait dans le dossier de sorte qu’il était évident qu’elles n’avaient pas été utilisées à titre de preuve devant le tribunal. Elle observa, par ailleurs, qu’elle ne voyait pas comment la police pouvait modifier ses procédures d’écoutes téléphoniques d’un accusé puisqu’il lui était impossible de savoir à l’avance si la conversation impliquerait un avocat de la défense. Répondant à l’argument par lequel les requérants laissaient entendre que des tiers autres que des policiers auraient pu connaître la nature des conversations, la Cour suprême observa que la police n’était pas habilitée à confier à des tiers cette tâche, qui supposait une intrusion dans la vie privée. Enfin, elle releva qu’aucun des arguments formulés n’était de nature à démontrer que ces enregistrements avaient effectivement eu une incidence sur l’enquête menée dans cette affaire ou qu’un tel risque aurait été réellement encouru.

1. Impartialité

34.  Le 8 décembre 2014, la Cour suprême informa les parties qu’Á.K., ancien juge à la Cour suprême, siègerait en qualité de juge ad hoc dans la procédure d’appel. Elle ne reçut aucune observation à ce sujet, mais la défense fit des observations quant à un possible manque d’impartialité d’un autre juge de la Cour suprême, qui se déporta ensuite. Par un courrier électronique du 19 décembre 2014, la Cour suprême informa les parties que l’épouse d’Á.K., Mme S., avait été membre du conseil de l’ASF jusqu’à janvier 2009 et les invita à présenter leurs observations à cet égard. À la demande de l’un des avocats de la défense, des informations complémentaires sur la date exacte à laquelle Mme S. avait quitté le conseil de l’ASF furent communiquées aux parties. Au 23 décembre 2014, toutes les parties avaient répondu à la Cour suprême qu’elles ne voyaient aucune objection à la participation d’Á.K. à la procédure.

35.  Dans ses observations, le Gouvernement a informé la Cour que dans une déclaration datée du 19 septembre 2016 Á.K. avait affirmé que sa femme, Mme S., avait été nommée vice-présidente du conseil de l’ASF le 1er janvier 2007 et qu’elle avait démissionné le 25 janvier 2009. Selon Á.K., Mme S. avait confirmé qu’entre le 9 décembre 2008, date à laquelle les transactions en cause avaient été envoyées à l’ASF, et la date de sa démission, ces transactions n’avaient été évoquées que lors d’une réunion du conseil, le 19 janvier 2009, à l’occasion de laquelle le directeur de l’ASF avait indiqué qu’un spécialiste avait été désigné pour faire des recherches plus approfondies à leur sujet ; ce spécialiste aurait remis son rapport à l’ASF le 6 mars 2009 et l’ASF aurait déposé sa plainte auprès du procureur spécial le 13 mars 2009. Á.K. concluait ainsi que la question n’avait jamais été discutée lorsque Mme S. était au conseil et qu’il ne se considérait pas comme devant être récusé mais qu’il n’avait pas souhaité siéger sans être sûr que la défense n’avait aucune réserve, raison pour laquelle il avait demandé que celle-ci fût informée à ce sujet.

36.  Le Gouvernement a indiqué avoir également reçu une déclaration du fils d’Á.K., M. K., datée du 19 septembre 2016, confirmée par un ancien membre de la commission des liquidations de Kaupþing, selon laquelle M. K. avait travaillé au service juridique de Kaupþing de novembre 2007 jusqu’à la faillite de la banque en octobre 2008. Il y précisait également que, peu après la nomination de la commission de résolution, il avait travaillé pour celle-ci, dont il avait dirigé le service juridique à partir de décembre 2008. Il ajoutait qu’après la dissolution de la commission de résolution fin 2011 et la nomination d’une commission des liquidations, il avait pris la tête du service juridique de cette dernière, poste qu’il avait conservé jusqu’en août 2013. Il soulignait, dans sa déclaration, que lorsqu’il avait pris la tête du service juridique de la commission de résolution, il avait été décidé que les affaires concernant des enquêtes pénales et des actions en réparation dirigées contre d’anciens employés ne relèveraient pas du travail du service juridique de la commission de résolution parce qu’il avait été employé de Kaupþing avant sa faillite, et que la même règle avait été appliquée après la nomination de la commission des liquidations. Il indiquait que ces affaires avaient été confiées à d’autres employés qui dépendaient directement de la commission de résolution et de la commission des liquidations. Il concluait qu’il n’avait en aucune manière été impliqué dans la procédure pénale dirigée contre les requérants, ni dans l’action intentée contre eux devant les juridictions civiles. Il ajoutait que les contrats qui le liaient à ces commissions ne prévoyaient aucune prime liée au recouvrement des actifs de Kaupþing, et qu’il avait agi en qualité de consultant auprès de la commission des liquidations après sa démission en 2013 mais que son contrat n’avait aucun rapport avec la présente affaire et ne faisait pas dépendre sa rémunération de ses résultats. Enfin, concernant l’allégation des requérants selon laquelle la défense n’avait pas été informée de sa fonction de chef du service juridique de Kaupþing, il faisait observer qu’il connaissait personnellement tous les avocats de la défense dans cette affaire, qu’il avait travaillé avec trois d’entre eux et qu’il avait été en contact avec deux d’entre eux lorsqu’il dirigeait le service juridique.

1. LE DROIT INTERNE PERTINENT

37.  Les dispositions pertinentes de la loi no 88/2008 relative à la procédure pénale sont ainsi libellées :

Article 6

« Un juge, y compris un assesseur, ne peut siéger dans une affaire dans les cas suivants :

(...)

g.  s’il existe d’autres circonstances ou conditions qui peuvent légitimement faire douter de son impartialité. »

Article 7

« 1.  Un juge doit s’assurer qu’il satisfait aux critères pour connaître d’une affaire. Les parties peuvent, toutefois, exiger qu’il se récuse. De la même manière, le président du collège des juges doit s’assurer que les experts assesseurs satisfont auxdits critères. »

Article 37

« 1.  L’avocat de la défense doit, dès que possible, obtenir une copie de tous les documents du dossier[1] concernant son client, et avoir la possibilité de consulter d’autres éléments de ce dossier. La police peut, toutefois, refuser à l’avocat de la défense l’accès à certains documents ou à certaines données jusqu’à trois semaines après qu’ils ont été créés ou sont entrés en sa possession, si elle pense qu’un tel accès porterait préjudice à l’enquête. La police peut, pour la même raison, refuser à l’avocat de la défense des copies de certains documents pendant que l’enquête est en cours. Tout refus d’accès doit être soumis à un juge.

(...)

3.  En outre, la police peut refuser à l’avocat de la défense l’accès à certains documents ou à certaines autres données pendant l’enquête sur l’affaire si les intérêts de l’État ou du public sont en jeu, si les intérêts urgents d’autres personnes que son client sont en jeu, ou si des communications avec des autorités dans d’autres pays empêchent cet accès. Un tel refus d’accès doit être soumis à un juge.

(...)

5.  La police doit donner à l’avocat de la défense la possibilité de suivre autant que possible les progrès de l’enquête. Elle doit prendre en compte toute suggestion que l’avocat de la défense pourrait formuler relativement à certaines mesures d’instruction, à moins que ces suggestions ne portent sur des mesures qu’elle considère comme prohibées ou non pertinentes. »

Article 116

« 1.  Tout ressortissant islandais âgé de quinze ans ou plus qui n’est ni l’accusé ni son représentant est tenu de comparaître devant le tribunal en qualité de témoin pour répondre verbalement aux questions qui lui sont posées sur les faits de l’espèce (...)

(...)

4.  Si le témoin se trouve loin du tribunal ou si se rendre à l’audience lui occasionnerait des désagréments majeurs, le juge peut décider de l’entendre à l’audience par téléphone ou par tout autre moyen de télécommunication, à condition que sa déposition puisse être entendue de toute personne présente à l’audience. Cette autorisation ne peut être donnée si on peut attendre de cette déposition qu’elle apporte une contribution substantielle à la résolution de l’affaire. »

Article 120

« 1.  Le procureur est chargé de citer les témoins à comparaître devant le tribunal. L’accusé peut, toutefois, citer des témoins à comparaître devant le tribunal s’il le souhaite. (...)

2.  Si nécessaire, le juge peut citer un témoin à comparaître devant le tribunal au moyen d’une citation écrite qu’il délivre de sa propre initiative ou à la demande d’une des parties. Les citations doivent indiquer le nom et l’adresse du témoin, les raisons principales de la citation, le nom du tribunal, où et quand la déposition doit être faite et quelles sont les conséquences qu’encourt le témoin s’il ne comparaît pas ou ne satisfait pas à ses obligations d’une autre manière. Le procureur est chargé de délivrer la citation et cette délivrance est effectuée de la même manière que la notification des accusations (...) »

Article 121

« 1.  Si un témoin ne comparaît pas devant le tribunal malgré une citation légitimement délivrée et ne fournit aucun motif légitime pour justifier son absence, le procureur peut ordonner à la police d’aller le quérir ou de l’amener devant le tribunal à une date ultérieure. La police est tenue de se conformer aux instructions du procureur.

(...) »

38.  Selon la loi relative à la procédure pénale, un procès peut être rouvert sous certaines conditions. L’article 228 de cette loi dispose que lorsqu’un jugement de tribunal de district n’a pas fait l’objet d’un appel ou que le délai d’appel a expiré, le Comité de réouverture des procédures judiciaires (Endurupptökunefnd) peut, à la demande d’une personne estimant qu’elle a été erronément condamnée ou reconnue coupable d’une infraction plus grave que celle qu’elle avait commise, faire rejuger l’affaire par le tribunal de district, sous certaines conditions. C’est le cas notamment si la procédure conduite en l’espèce a été entachée de vices graves qui ont eu une incidence sur l’issue du procès (point d). Le procureur de la République peut demander la réouverture au bénéfice de la personne condamnée s’il estime que les conditions énoncées au paragraphe 1 de l’article 228 sont satisfaites. Conformément à l’article 229 de cette même loi, la demande de réouverture doit être adressée par écrit au Comité de réouverture des procédures judiciaires. Elle doit comporter des motifs détaillés sur la question du respect des conditions de réouverture. Selon l’article 231 de cette loi, le Comité de réouverture des procédures judiciaires statue sur la demande de réouverture. S’il l’approuve, le premier jugement demeure valable jusqu’à ce qu’un nouveau jugement soit rendu en l’espèce. L’article 232 précise que le Comité de réouverture des procédures judiciaires peut accepter une demande en réouverture d’une affaire définitivement tranchée par la Cour d’appel ou la Cour suprême et qu’un nouveau jugement peut être rendu si les conditions de l’article 228 sont remplies.

EN DROIT

1. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 6 § 1 DE LA CONVENTION

39.  Les requérants soutiennent que la formation de la Cour suprême qui a statué sur leur affaire n’était pas indépendante et impartiale pour les raisons suivantes : 1)  la femme de l’un de ses juges était vice-présidente du conseil de l’ASF au moment où cette autorité menait son enquête sur Kaupþing, et ii)  le fils du même juge avait un lien professionnel fort avec Kaupþing, notamment parce qu’il avait été employé comme chef du service juridique de la banque après sa faillite et, en cette qualité, avait engagé d’importantes actions au civil contre deux des requérants. Les requérants invoquent l’article 6 § 1 de la Convention, qui est ainsi libellé dans ses parties pertinentes en l’espèce :

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...), par un tribunal indépendant et impartial (...) qui décidera (...) du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. »

40.  Le Gouvernement conteste cette thèse.

1. Sur la recevabilité
   1. Les thèses des parties

41.  Le Gouvernement soutient que les requérants n’ont pas épuisé les voies de recours internes faute pour eux d’avoir contesté la présence d’Á.K. dans la formation de la Cour suprême avant le prononcé de son arrêt par cette dernière. Tout en admettant que l’article 7 § 1 de la loi relative à la procédure pénale dispose que le juge doit, de sa propre initiative, vérifier s’il a des raisons de se déporter, de sorte que la récusation n’est pas principalement de la responsabilité des parties, le Gouvernement souligne que les requérants ont eu connaissance, avant l’audience principale, du fait que le juge en question siègerait et que sa femme avait été membre du conseil de l’ASF jusqu’au 25 janvier 2009. Il argue, par ailleurs, que les informations relatives à la fonction qu’occupait le fils d’Á.K. en tant que chef du service juridique de Kaupþing étaient accessibles et pouvaient facilement être obtenues au moment où l’affaire a été entendue par la Cour suprême. Dans ce contexte, il souligne que le fils, M. K., était employé chez Kaupþing à un moment où deux des requérants étaient directeurs de la banque et que, comme cela ressort de sa déclaration du 16 septembre 2016, il connaissait personnellement tous les avocats de la défense, puisqu’il avait fait ses études avec trois d’entre eux et travaillé avec deux d’entre eux. En se fondant sur cet élément, et compte tenu du petit nombre de professionnels du droit en Islande, le Gouvernement plaide que la défense devait avoir connaissance des liens que M. K. entretenait avec Kaupþing. Il admet, toutefois, que les requérants n’étaient pas au courant du contrat qui a lié M. K., en qualité de consultant, à la banque à partir de 2013.

42.  Le Gouvernement soutient que les requérants n’ont pas épuisé les voies de recours internes parce qu’ils n’ont soulevé ces questions ni avant ni pendant l’audience principale. Il argue que si une demande de déport avait été formulée, la Cour suprême l’aurait dûment examinée avant de statuer sur cette question. Il fait observer, à cet égard, que l’un des autres juges initialement désignés s’était déporté après une observation formulée par la défense. Il allègue que l’explication fournie par les requérants quant au fait qu’ils ne se sont pas opposés à la désignation d’Á.K. n’est pas cohérente par rapport aux observations de la défense concernant cet autre juge et il fait observer que l’un des avocats de la défense s’était enquis de la date de la démission de la femme d’Á.K. avant de décider de ne formuler aucune observation. Il conclut que les requérants ne pouvaient raisonnablement penser que leur opposition aurait été vaine voire préjudiciable à leur affaire. Tout en admettant que le fait de ne pas demander la récusation d’un juge ne peut, en général, être considéré comme une renonciation au droit à un tribunal impartial, le Gouvernement soutient toutefois qu’en l’absence de raisons valables, il s’agit d’un cas de non-épuisement des voies de recours internes. Il argue, enfin, que demander la réouverture de la procédure est une mesure extraordinaire qui ne peut être considérée comme une forme d’épuisement des voies de recours internes.

43.  Les requérants soutiennent qu’ils ont épuisé les voies de recours internes. Ils admettent qu’ils n’ont pas demandé la récusation du juge en question, quand bien même ils avaient été informés de la situation de sa femme, mais assurent qu’ils craignaient un parti pris négatif de la part des juges de la formation qui n’avaient ni soulevé ni tranché de leur propre initiative la question de la récusation de leur collègue. Ils soulignent qu’ils ont formulé une demande de réouverture extraordinaire de la procédure, invoquant notamment le manque d’impartialité d’Á.K., dès que leur sort ne dépendait plus des juges en question. Ils relèvent par ailleurs que dans les affaires Pfeifer et Plankl c. Autriche (25 février 1992, série A no 227) et Oberschlick c. Autriche (no 1) (23 mai 1991, série A no 204) la Cour a considéré que le fait de ne pas contester la formation de jugement pour défaut d’impartialité de ses membres ne s’analysait pas en une renonciation au droit à un tribunal impartial.

1. Appréciation de la Cour

44.  La Cour considère d’emblée qu’il y a lieu de distinguer entre deux branches des allégations des requérants, qu’elle traitera par conséquent séparément.

a)      Le défaut d’impartialité d’Á.K. à raison de l’appartenance de sa femme au conseil de l’ASF

45.   La Cour ne juge pas nécessaire de déterminer si la possibilité de s’opposer à la participation d’un juge à un procès à raison de son manque allégué d’impartialité constitue un recours effectif à épuiser aux fins de l’article 35 § 1 de la Convention, ce grief étant en tout état de cause irrecevable pour les raisons exposées ci-dessous.

46.  La Cour n’estime pas non plus qu’il y a lieu de considérer qu’il s’agit d’une renonciation à des droits dans son acception classique, telle qu’employée dans sa jurisprudence, même si elle reconnaît que dans certaines affaires des situations similaires ont été examinées à la lumière des principes relatifs à la renonciation (notamment Pfeifer et Plankl, et Oberschlick, précités). La question qui se pose en l’espèce est plutôt celle de savoir si les requérants, dans une situation où la récusation d’un juge pouvait se justifier mais n’était pas imposée par la loi de manière catégorique, peuvent passer pour avoir admis qu’il n’y avait pas de raisons légitimes de douter de l’impartialité du tribunal en ne s’opposant pas à la participation dudit juge (Smailagić c. Croatie (déc.), no 77707/13, §§ 34 et 36, 10 novembre 2015).

47.  À cet égard, la Cour rappelle que, dans l’affaire Zahirović c. Croatie (no 58590/11, §§ 31-37, 25 avril 2013), elle a jugé dans des circonstances similaires à celles de la présente affaire que, le requérant n’ayant pas saisi l’occasion qui lui était offerte de présenter ses griefs concernant notamment le manque d’impartialité allégué d’un juge au stade du procès, elle ne pouvait conclure que le vice procédural allégué avait porté atteinte au droit du requérant à un procès équitable. En conséquence, elle a déclaré le grief du requérant irrecevable pour défaut manifeste de fondement. Elle a précisé à cet égard que « lorsque le droit interne offre la possibilité d’éliminer les motifs de préoccupation quant à l’impartialité d’un tribunal ou d’un juge, on attend (et le droit national doit exiger) de tout requérant réellement convaincu que ses préoccupations sur ce point sont justifiées qu’il les fasse valoir à la première occasion ». Une situation similaire s’est présentée dans l’affaire Smailagić (décision précitée), où la Cour a conclu qu’« étant donné que le requérant n’a[vait] pas saisi l’occasion de dissiper ses préoccupations quant au manque d’impartialité (...) à l’époque des faits (...), et de s’assurer ainsi que ses droits étaient respectés, sans invoquer aucun motif pertinent pour une telle omission, on ne saurait considérer qu’il avait des raisons légitimes de douter de l’impartialité du tribunal ». La Cour n’a ainsi pas pu se prononcer sur le point de savoir si le vice procédural allégué avait porté atteinte au droit du requérant à un procès équitable.

48.  La Cour note qu’en l’espèce les requérants ne nient pas que le droit islandais leur offrait la possibilité de contester la participation d’Á.K. pour le motif en question – et qu’ils en ont d’ailleurs eu effectivement la possibilité – mais qu’ils ont expressément déclaré qu’ils ne s’y opposaient pas. Ils soutiennent au contraire qu’ils n’ont pas voulu soulever cette objection car ils craignaient que cela n’eût des répercussions négatives, étant donné que ni Á.K. lui-même ni la formation de la Cour suprême dans son ensemble n’avaient jugé la récusation d’Á.K. nécessaire. La Cour trouve toutefois cet argument spéculatif et peu convaincant. Premièrement, elle ne voit pas de raisons concrètes qui auraient pu faire craindre aux intéressés que la Cour suprême et Á.K. en particulier adoptent une attitude négative à leur égard au simple motif qu’ils avaient exprimé leur opposition à la présence d’Á.K. dans la formation de jugement. Deuxièmement, elle partage l’avis du Gouvernement selon lequel l’argument est sérieusement affaibli par le fait qu’à la demande de la défense un autre juge a été amené à se déporter.

49.  En l’espèce, force est de constater que les avocats des requérants, en pleine connaissance des circonstances et des implications de l’affaire, ont expressément déclaré qu’ils n’avaient aucune objection à la participation d’Á.K. Dans ces conditions, la Cour estime que le fait qu’ils aient accepté cette participation alors qu’ils avaient la possibilité expresse de la contester indique sans équivoque qu’ils ne considéraient pas à l’époque que la participation d’Á.K. fût problématique du point de vue de son impartialité à raison de la fonction qu’avait antérieurement exercée son épouse au sein de l’ASF. Par conséquent, le grief doit être déclaré irrecevable pour défaut manifeste de fondement, conformément à l’article 35 §§ 3 a) et 4 de la Convention.

b)     Le défaut d’impartialité d’Á.K. à raison du rôle de son fils en qualité de chef du service juridique de la banque

50.  La Cour relève que la défense n’a à aucun moment été officiellement informée que le fils d’Á.K., M. K., avait occupé divers postes au sein des services juridiques de la banque ni de son rôle ultérieur de consultant. Elle prend note des informations fournies par le Gouvernement selon lesquelles M. K. connaissait personnellement tous les avocats de la défense dans l’affaire et deux des requérants étaient directeurs de la banque au moment où il travaillait dans le service juridique de celle-ci. Elle prend note également de l’argument du Gouvernement selon lequel, compte tenu du petit nombre de professionnels du droit en Islande, il ne fait guère de doute que la fonction occupée par M. K. était connue de la défense. Elle ne peut cependant admettre que pareille connaissance générale présumée soit suffisamment certaine pour permettre à la défense de prendre connaissance d’un éventuel défaut d’impartialité d’un juge, et elle ne peut donc considérer que les requérants auraient dû s’opposer à la participation d’Á.K. pour ce motif afin d’épuiser les voies de recours internes, même à supposer qu’une telle opposition aurait pu constituer un recours effectif à épuiser aux fins de l’article 35 § 1 de la Convention. Elle conclut donc que le grief ne saurait être rejeté pour non‑épuisement des voies de recours internes. De plus, il est clair que, contrairement à la situation concernant l’épouse d’Á.K., la défense n’a à aucun moment expressément déclaré qu’elle ne s’opposait pas à la participation d’Á.K. malgré sa relation avec M. K. La Cour estime donc que le grief n’est pas manifestement mal fondé au sens de l’article 35 § 3 a) de la Convention. Par ailleurs, il ne se heurte à aucun autre motif d’irrecevabilité et doit donc être déclaré recevable.

1. Sur le fond
   1. Les thèses des parties

51.  Les requérants n’allèguent pas qu’Á.K. aurait eu un parti pris personnel. Ils soutiennent toutefois que son impartialité objective a été compromise à raison du rôle joué par son fils dans trois situations spécifiques. Premièrement, dans leurs observations initiales ils ont souligné que la commission des liquidations avait engagé en janvier 2013 une action en réparation devant le tribunal de district contre Hreiðar Már Sigurðsson et Ólafur Ólafsson à raison de la participation de ces derniers à la « transaction Al Thani », et soutenu qu’il ne pouvait être contesté que l’issue de l’affaire pénale pouvait avoir une incidence importante sur l’issue de cette procédure. Deuxièmement, ils font observer qu’à la suite de sa démission en 2013, M. K. a été engagé en tant que consultant par la commission des liquidations de Kaupþing jusqu’à mi-2015. Ils en déduisent qu’au moment où la Cour suprême examinait l’affaire et rendait son arrêt, M. K. était financièrement dépendant de Kaupþing ou du moins percevait des sommes importantes de la banque qui était la « victime » alléguée dans la procédure pénale dirigée contre les requérants. Ils affirment que la défense n’avait pas connaissance de l’accord qui liait M. K., en tant que consultant, à la banque et arguent que ce lien ne peut passer pour « lointain », comme le prétend le Gouvernement. Troisièmement, ils plaident que l’emploi de M. K. auprès de la banque était une question sensible lorsqu’il exerçait ses fonctions de chef du service juridique après la faillite de celle-ci et que cela est démontré par le fait qu’il s’absentait des réunions de la commission qu’il présidait lors de l’examen d’affaires dirigées contre d’anciens employés. Les requérants admettent que rien ne permet de penser que M. K., en sa qualité de chef du service juridique de Kaupþing, avait à voir avec les faits qui leur étaient reprochés mais ils soulignent que le point crucial est la manière dont Á.K. a pu apparaître. À cet égard, se référant à l’affaire Pétur Thór Sigurđsson c. Islande (no 39731/98, 10 avril 2003), ils soutiennent qu’il est évident qu’une défense efficace d’anciens dirigeants ou administrateurs d’une banque qui a fait faillite doit être prête à dire si certaines pratiques ont été tolérées et si le service juridique de la banque a ou non participé à certaines pratiques ou les a acceptées. Ils plaident qu’une telle défense devient extrêmement difficile, voire impossible, lorsque l’un des juges est étroitement lié à celui qui était responsable du service juridique de la banque dans les années qui ont précédé la faillite de celle-ci et au moment où les infractions reprochées ont été commises.

52.  Le Gouvernement soutient tout d’abord que l’impartialité subjective d’Á.K. n’est nullement en cause et qu’il suffit de rechercher si les circonstances étaient telles qu’il existait des doutes sérieux quant à son impartialité objective. Pour ce qui est des préoccupations des requérants concernant M. K., il note qu’elles se rapportent à l’allégation selon laquelle, en tant que chef du service juridique de Kaupþing de 2008 à août 2013, celui‑ci était responsable de la gestion d’une importante procédure judiciaire dirigée contre deux des requérants. Il avance que la position antérieurement occupée par M. K. ne constituait pas un lien qui, en soi, devait empêcher Á.K. de siéger. Il argue que pour que la crainte d’un manque d’impartialité soit objectivement justifiée, il aurait fallu démontrer que M. K. était impliqué dans l’affaire ou avait des liens financiers ou autres avec celle-ci et qu’il aurait été raisonnable de supposer que l’issue de l’affaire lui importait personnellement. Il ne voit pas quel intérêt Kaupþing pouvait avoir à l’issue de l’affaire, ni même s’il y en avait un, et plaide que même si tel avait été le cas, cet intérêt ne s’étendait pas automatiquement à M. K. en tant qu’employé, puisque ce dernier n’était ni le propriétaire ni le représentant principal de Kaupþing. Il ajoute que M. K. avait démissionné de ses fonctions environ seize mois avant l’examen de l’affaire par la Cour suprême, et que l’accord qu’il avait signé pour continuer à travailler comme conseiller auprès de la commission des liquidations de la banque sur une question spécifique sans rapport avec l’affaire ou d’autres affaires dirigées contre les requérants ne constituait qu’un lien lointain. Il se réfère à la déclaration de M. K., qu’il a produite et qu’il considère comme une preuve, selon laquelle à aucun moment l’intéressé n’a été impliqué dans des procédures dirigées contre les requérants, qu’elles soient pénales ou civiles. Il ajoute que l’issue de l’affaire pénale ne pouvait avoir aucune incidence, financière ou autre, sur M. K. En conclusion, il soutient que les requérants ne pouvaient nourrir de doutes légitimes quant à l’impartialité d’Á.K. de ce chef. Il se réfère à cet égard à la décision rendue dans l’affaire Walston c. Norvège ((déc.), no 37372/97, 11 décembre 2001).

53.  Le Gouvernement reconnaît que les apparences peuvent revêtir une importance pour l’appréciation de l’impartialité objective, mais il souligne que les seuls éléments invoqués par les requérants quant au lien substantiel de M. K. avec l’affaire sont l’annonce de sa démission de Kaupþing et un article de presse sur de prétendus versements forfaitaires que plusieurs employés et anciens employés de Kaupþing étaient censés recevoir si la banque parvenait à un accord de concordat. Pour le Gouvernement, ces seules informations ne pouvaient suffire à soulever dans l’esprit des requérants des questions relatives à un manque d’impartialité d’Á.K.

54.  Le Gouvernement exprime son désaccord avec l’affirmation des requérants selon laquelle l’accord qui liait Kaupþing et M. K., en qualité de consultant, rendait ce dernier « financièrement dépendant » de cette banque ou lui garantissait le versement de « sommes importantes ». Il soutient qu’aucune preuve à cet égard n’a été produite. Il précise qu’à l’époque où l’affaire était examinée par la Cour suprême, M. K. occupait un poste dans une organisation sans rapport avec Kaupþing et que l’accord en question n’avait rien à voir avec l’affaire ou les requérants, et les paiements à effectuer n’avaient aucun rapport avec l’issue de l’affaire. Il soutient que rien n’indique que le lien en question était de nature à exercer une pression financière sur Á.K. ni que les stratégies de défense évoquées par les requérants étaient envisageables.

1. Appréciation de la Cour

a)      Principes généraux

55.  Pour les principes généraux relatifs à l’impartialité d’un tribunal, la Cour se réfère à l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire Denisov c. Ukraine ([GC], no 76639/11, §§ 61-63, 25 septembre 2018 ; voir aussi Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal [GC], nos 55391/13 et 2 autres, §§ 145-149, 6 novembre 2018, et en matière pénale, Kyprianou c. Chypre [GC], no 73797/01, §§ 118-121, CEDH 2005‑XIII) :

« 61.  L’impartialité se définit en principe par l’absence de préjugé ou de parti pris. Selon la jurisprudence constante de la Cour, aux fins de l’article 6 § 1, l’impartialité doit s’apprécier i)  selon une démarche subjective, en tenant compte de la conviction personnelle et du comportement de tel juge, c’est-à-dire du point de savoir si celui-ci a fait preuve de parti pris ou préjugé personnel dans tel cas, et aussi ii)  selon une démarche objective consistant à déterminer si, abstraction faite du comportement de ses membres, le tribunal offrait, notamment à travers sa composition, des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime quant à son impartialité (voir, parmi d’autres précédents, Micallef c. Malte [GC], no 17056/06, § 93, CEDH 2009, avec d’autres références).

62.  La frontière entre l’impartialité subjective et l’impartialité objective n’est cependant pas hermétique car non seulement la conduite même d’un juge peut, du point de vue d’un observateur extérieur, entraîner des doutes objectivement justifiés quant à son impartialité (démarche objective), mais elle peut également toucher à la question de sa conviction personnelle (démarche subjective) (Kyprianou[, précité, § 119]). Ainsi, dans des cas où il peut être difficile de fournir des preuves permettant de réfuter la présomption d’impartialité subjective du juge, la condition d’impartialité objective fournit une garantie importante de plus (Pullar c. Royaume-Uni, 10 juin 1996, § 32, Recueil [des arrêts et décisions], 1996‑III).

63.  En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l’importance ou, comme le dit l’adage anglais, « justice must not only be done, it must also be seen to be done » (il faut non seulement que justice soit faite, mais aussi qu’elle le soit au vu et au su de tous). Il y va de la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer au justiciable (Morice c. France [GC], no 29369/10, § 78, CEDH 2015). »

56.  Pour ce qui est de la démarche subjective, l’impartialité personnelle d’un magistrat se présume jusqu’à preuve du contraire (Dorozhko et Pozharskiy c. Estonie, nos 14659/04 et 16855/04, § 51, 24 avril 2008 ; voir aussi Kyprianou, précité, § 119, et les références qui y sont citées). Quant à l’appréciation objective, elle consiste à se demander si, indépendamment de la conduite personnelle du juge, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l’impartialité de ce dernier. Il en résulte que, pour se prononcer sur l’existence, dans une affaire donnée, d’une raison légitime de redouter d’un juge un défaut d’impartialité, le point de vue de la personne concernée entre en ligne de compte mais ne joue pas un rôle décisif. L’élément déterminant est le point de savoir si l’on peut considérer les appréhensions de l’intéressé comme objectivement justifiées (Dorozhko et Pozharskiy, précité, § 52, renvoyant à Micallef, précité, § 74 ; voir aussi Ferrantelli et Santangelo c. Italie, 7 août 1996, § 58, Recueil 1996-III, et Wettstein c. Suisse, no 33958/96, § 44, CEDH 2000-XII).

57.  Le critère objectif a été appliqué dans de nombreuses affaires où un juge avait soit participé à la même procédure à un titre différent, soit exercé des doubles fonctions dans le cadre de procédures distinctes impliquant l’une des parties, soit entretenu des liens avec des tiers qui avaient été ou étaient liés d’une manière ou d’une autre à la procédure.

58.  Ainsi, dans l’affaire Wettstein, précitée, la Cour a conclu à la violation de l’article 6 § 1 de la Convention dans des circonstances où le juge en question avait agi dans le cadre d’une procédure d’appel distincte en tant qu’avocat de la partie adverse du requérant. Elle a souligné que bien qu’aucun lien matériel n’existât entre les procédures, elles avaient été concomitantes, de sorte qu’il y avait eu un chevauchement dans le temps. À l’inverse, dans l’affaire Puolitaival et Pirttiaho c. Finlande (no 54857/00, 23 novembre 2004), où le juge d’appel en question (à temps partiel) était un associé du cabinet qui avait représenté la partie adverse du requérant dans une procédure distincte, la Cour a conclu à la non-violation. Elle a établi une distinction entre cette affaire et l’affaire Wettstein essentiellement parce que les deux fonctions de juge et de représentant ne s’étaient pas chevauchées dans le temps et que, bien que les deux procédures eussent été concomitantes pendant un an et pendantes simultanément devant la Cour d’appel pendant deux ou trois mois, le rôle du juge en tant que représentant pendant cette période s’était limité à la rédaction et à la signature de l’acte d’appel dans la première procédure, l’affaire ayant pour le reste été suivie par un autre avocat. Dans l’affaire Steck-Risch c. Liechtenstein (no 63151/00, 19 mai 2005), la Cour a estimé que le fait que le juge ayant présidé l’instance lors de l’examen de l’affaire par le tribunal administratif était associé d’un juge constitutionnel dans un cabinet juridique ne justifiait pas des craintes objectives de manque d’impartialité, compte tenu notamment du fait qu’aucun d’entre eux n’avait exercé de double fonction, que leur relation était purement professionnelle et dépourvue d’interdépendance et que rien n’indiquait qu’ils eussent partagé des informations substantielles sur l’affaire du requérant. Enfin, dans l’affaire Mežnarić c. Croatie (no 71615/01, 15 juillet 2005), M.V., membre d’un collège de cinq juges de la Cour constitutionnelle qui avait rejeté en décembre 2000 le recours constitutionnel formé par le requérant, avait représenté la partie adverse à un stade précoce de la même procédure, environ neuf ans auparavant, sa participation s’étant toutefois limitée à la présentation d’un seul mémoire en réponse aux arguments du requérant ; il avait ensuite été remplacé par sa fille, qui avait représenté la partie adverse jusqu’en 1996. La Cour a conclu à la violation de l’article 6 de la Convention. Tout en reconnaissant que l’implication antérieure de M.V. était à la fois mineure et lointaine dans le temps, et que la dualité de fonctions exercées par celui-ci portait en fait sur des questions juridiques différentes, elle a accordé un poids décisif au fait que M.V. avait agi dans les deux fonctions au cours de la même procédure. Elle a estimé que cette circonstance, renforcée par l’implication de sa fille, avait créé une situation de nature à susciter des doutes légitimes quant à son impartialité.

59.  En ce qui concerne la question spécifique d’un proche d’un juge ayant un lien avec une procédure dont ce juge a été saisi, la Cour rappelle que, dans l’affaire Dorozhko et Pozharskiy, précitée, elle a conclu à la violation de l’article 6 § 1 de la Convention à raison du manque d’impartialité objective d’une juge dont l’époux avait dirigé l’enquête pénale ayant abouti au procès qu’elle avait présidé, nonobstant l’affirmation du Gouvernement selon laquelle le rôle de cette magistrate était de nature formelle. De même, dans l’affaire Huseyn et autres c. Azerbaïdjan (nos 35485/05 et 3 autres, 26 juillet 2011), la Cour a constaté une violation au motif que le frère d’un magistrat avait initialement fait partie de l’équipe d’enquête chargée de l’affaire pénale des requérants et que le juge et son frère avaient donc été de facto impliqués dans la même affaire pénale concernant les mêmes accusés et les mêmes accusations pénales, même si les affaires avaient ensuite été disjointes et les numéros d’affaires formellement réassignés. Elle a également tenu compte du fait que la majorité, sinon la totalité, des principaux éléments à charge retenus ultérieurement contre les requérants au procès avaient été recueillis par l’équipe d’enquêteurs avant la date à laquelle le frère du magistrat avait cessé de participer à l’enquête. De plus, elle a estimé que le fait que le fils d’un autre juge ait travaillé au parquet général et ait été le subordonné du procureur qui avait dirigé l’équipe chargée de l’enquête dans l’affaire des requérants, bien qu’il n’eût jamais été affecté à l’affaire, et aussi insignifiant et lointain le lien du juge avec le parquet ait pu être considéré séparément, a pour le moins renforcé, dans le contexte spécifique de l’affaire, les craintes justifiées quant au manque d’impartialité découlant de la situation du premier juge. Enfin, dans l’affaire Pétur Thór Sigurðsson, précitée, la Cour a conclu à la violation de l’article 6 § 1 au motif que, indépendamment de la question de savoir si la juge de la Cour suprême en cause ou son époux avaient un intérêt direct à l’issue de l’affaire opposant le requérant à la Banque nationale, « il y avait, au moins en apparence, un lien entre les mesures prises par la juge (...) en faveur de son époux et les avantages consentis à ce dernier par la Banque nationale », de sorte que « le rôle joué par la juge dans l’arrangement [concernant son époux], les faveurs accordées à son conjoint et les liens de celui-ci avec la Banque nationale étaient tels, par leur nature et leur ampleur, et étaient si proches dans le temps de l’examen de l’affaire par la Cour suprême, que le requérant avait des raisons légitimes de redouter que l’impartialité requise pût faire défaut dans cet examen ».

b)     Application de ces principes au cas d’espèce

60.  La Cour observe, premièrement, que ni Á.K. ni M. K. n’ont exercé de double fonction dans la même procédure et, deuxièmement, qu’aucun d’entre eux n’a été directement impliqué dans les deux procédures. Contrairement à ce qui s’était produit dans les affaires citées ci-dessus, M. K. n’a donc participé à aucun titre aux procédures pénales dans lesquelles son père siégeait en qualité de juge de la Cour suprême. Néanmoins, en sa qualité de chef du service juridique de la banque, il avait un lien avec la procédure civile engagée par la banque contre deux des requérants. Même s’il n’était pas directement impliqué dans cette procédure, qui était suivie à l’extérieur du service juridique, selon la lettre de M. K. produite par le Gouvernement, et même s’il n’avait aucun intérêt personnel ou financier à l’issue de la procédure, sa fonction de conseiller juridique principal au sein de la banque signifiait qu’il pouvait tout au moins apparaître comme assumant une certaine responsabilité formelle dans la procédure. Une telle perception pouvait de surcroît être aggravée par le fait qu’il présidait le comité chargé de traiter, entre autres, les demandes de réparation formulées contre les anciens directeurs de la banque, malgré ses efforts pour prendre ses distances en s’absentant des réunions où les affaires impliquant d’anciens membres du personnel étaient discutées. Pour la Cour, les mesures internes prises au sein de la banque pour éviter toute implication directe de M. K. dans la procédure civile ayant découlé de la faillite de la banque n’étaient pas suffisantes pour compenser le fait qu’en termes d’apparences M. K. était formellement responsable des affaires juridiques de la banque à un moment où celle-ci avait engagé une action au civil contre deux des requérants. De ce fait, les requérants pouvaient légitimement le considérer comme un représentant de leur « adversaire » – la banque – dans la procédure civile. S’il est vrai que la banque n’était pas partie à la procédure pénale et que les procédures n’étaient pas matériellement liées, les accusations portées contre les intéressés concernaient des actes dont la banque avait été victime et les deux procédures avaient pour origine les mêmes faits (voir, à cet égard, Indra c. Slovaquie, no 46845/99, 1er février 2005, où la Cour a conclu à la violation de l’article 6 § 1 au motif que le juge en cause avait précédemment siégé dans une procédure connexe, considérant qu’il y avait lieu de tenir compte du fait que les deux procédures portaient sur les mêmes faits). En effet, du point de vue des requérants, ils étaient défendeurs dans deux procédures parallèles dans lesquelles leur responsabilité pénale et civile était en cause pour un comportement pour l’essentiel identique.

61.  Il est vrai que M. K. n’exerçait plus aucune fonction dans la banque au moment où l’affaire était pendante devant la Cour suprême, où son père était juge (voir Walston, précité, où le juge en cause avait quitté cinq ans plus tôt son emploi à la banque qui était partie à procédure dont il avait été saisi). M. K. travaillait toutefois au service juridique de la banque depuis 2007, il a dirigé le service juridique de sa commission de résolution et de sa commission des liquidations de 2008 à 2013, donc pendant l’enquête pénale et le procès devant le tribunal de district, ainsi que pendant la procédure civile, et il a continué d’exercer ses fonctions en qualité de consultant de la banque alors que l’affaire était pendante devant la Cour suprême. Dans ces circonstances, la Cour considère que le lien familial entre M. K. et Á.K. était suffisant pour engendrer des craintes objectivement justifiées quant à l’impartialité d’Á.K. en tant que juge dans la procédure de recours en matière pénale engagée contre les requérants. Á.K. exerçait la fonction de juge dans une affaire pénale concernant des transactions qui avaient été opérées au sein d’une banque avec laquelle son fils entretenait des liens étroits en sa qualité de cadre tant avant qu’après sa faillite et qui avait été la partie adverse dans une procédure civile dirigée contre deux des requérants alors que M. K. était chef de son service juridique. De surcroît, il convient également de prendre en compte les versements que M. K. a continué de percevoir de la banque en sa qualité de consultant alors qu’il avait quitté son emploi, d’autant que ces fonctions de consultant ont été exercées en concomitance avec la procédure devant la Cour suprême. Enfin, la Cour considère que tous les requérants ont légitimement pu nourrir des doutes quant à l’impartialité objective d’Á.K., même si la procédure civile engagée par la banque ne visait que deux d’entre eux.

62.  Il s’ensuit qu’il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention à cet égard.

1. SUR LA VIOLATION ALLEGUÉE DE L’ARTICLE 6 §§ 1 ET 3 b) DE LA CONVENTION

63.  Les requérants soutiennent qu’ils n’ont pas disposé du temps et des facilités nécessaires à la préparation de leur défense ni bénéficié d’un procès équitable, faute d’avoir eu accès à tous les éléments à charge. Ils arguent en particulier qu’ils se sont vu refuser l’accès aux documents du dossier ainsi qu’à une liste de documents, tant au cours de l’instruction que pendant le procès, aux deux degrés d’instance. Ils plaident que nul n’a contrôlé la sélection faite par le parquet des documents soumis au tribunal et qu’on leur a refusé la possibilité de faire des recherches à l’aide du système électronique employé. Selon eux, le principe de l’égalité des armes exigeait qu’ils aient les mêmes possibilités que l’accusation d’accéder aux éléments de preuve recueillis par la police au cours de l’enquête et d’en faire une sélection. Ils invoquent l’article 6 §§ 1 et 3 b) de la Convention qui, en ses passages pertinents, se lit ainsi :

« 1.  Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement (...), par un tribunal (...), qui décidera (...) du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. (...)

(...)

3.  Tout accusé a droit notamment à :

(...)

b)  disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ;

(...) »

64.  Le Gouvernement conteste cette thèse.

1. Sur la recevabilité

65.  La Cour considère que ce grief n’est pas manifestement mal fondé au sens de l’article 35 § 3 a) de la Convention. Elle relève par ailleurs qu’il ne se heurte à aucun autre motif d’irrecevabilité. Il convient donc de le déclarer recevable.

1. Sur le fond
   1. Les thèses des parties

66.  Les requérants font observer que l’accusation a eu recours à des moyens de recherche avancés, à l’aide du logiciel Clearwell, pour identifier dans la « compilation entière des données » – dont le « volume était énorme » – les éléments de preuve qu’elle souhaitait examiner de plus près afin de choisir les passages qu’elle soumettrait au tribunal, alors que les requérants et leurs avocats n’ont pas été autorisés à effectuer leurs propres recherches, quand bien même cela aurait été possible, selon eux, avec un effort très limité, le logiciel étant facile et rapide à utiliser. Ils ajoutent que l’accès à des listes des documents « balisés » au terme des recherches menées par l’accusation leur a également été refusé. Ils soutiennent qu’en conséquence la défense s’est vu refuser le droit d’accès à des éléments de preuve et le principe de l’égalité des armes a été violé. Ils arguent que la défense était entièrement tributaire de l’accès que l’accusation lui accordait en ce qu’elle n’avait aucun autre moyen d’avoir accès aux documents de la transaction, voire à tout autre document de Kaupþing.

67.  Les requérants soutiennent par ailleurs que l’appréciation des éléments de preuve identifiés au moyen des recherches menées à l’aide de Clearwell a été effectuée par l’accusation seule, la défense ayant été exclue de ce processus de « filtrage ». Ils admettent que la défense a été « dans une certaine mesure invitée à participer » une fois cette appréciation effectuée, puisque des listes des « documents d’enquête » lui ont été fournies. Ils plaident que si cette participation lui a permis d’identifier les éléments qu’elle souhaitait soumettre au tribunal, la défense n’avait toutefois pratiquement plus rien à demander puisque l’accusation avait déjà sélectionné les éléments qu’elle souhaitait produire. Selon les requérants, l’accès qu’ils ont eu aux « documents d’enquête » était insuffisant et il était beaucoup trop tard à ce stade pour inviter la défense à examiner les éléments de preuve puisqu’au cours du processus antérieur de recherche et de sélection, des éléments de preuve qui auraient pu être importants pour la défense avaient été laissés dans l’ombre et la défense n’a pu en avoir connaissance ni les examiner.

68.  Les requérants soutiennent qu’un monopole de fait de l’accusation dans l’utilisation de moyens de recherche numérique avancés, qui empêcherait la défense d’effectuer des recherches à l’aide de mots-clés ou de combinaisons susceptibles d’avoir une importance pour elle, porterait atteinte aux droits fondamentaux des accusés. Ils arguent que si l’accusation craignait que les données collectées puissent contenir des informations personnelles sensibles ou porter sur des questions d’intérêt public, elle aurait dû filtrer ces données et la défense aurait dû avoir la possibilité de contester le filtrage. Ils plaident qu’il était totalement disproportionné de refuser à la défense tout accès en raison de telles craintes. Ils allèguent qu’à l’heure actuelle la défense dépend très souvent de la coopération de la police, car elle ne peut que dans une très faible mesure mener ses propres investigations et doit demander à la police d’entendre des témoins, de procéder à des inspections techniques et de parcourir une grande quantité de documents qui ne lui sont pas accessibles. Ils ajoutent que la pratique de la police et des tribunaux islandais peut conduire à des décisions sensiblement erronées dans des affaires pénales graves, et ils se réfèrent à cet égard à une autre affaire ayant résulté de la crise financière, dans laquelle l’inexactitude de l’allégation du parquet selon laquelle un prêt avait été accordé sans garantie n’a été découverte qu’après que la défense eut finalement été autorisée à faire des recherches dans certains courriers électroniques.

69.  En conclusion, les requérants se plaignent de s’être vu refuser l’accès à la « compilation entière des données » (y compris les données « balisées » sur la base des recherches menées à l’aide du logiciel Clearwell mais non versées au dossier d’enquête) et allèguent qu’il n’y a pas eu de contrôle juridictionnel approprié de l’étendue, de la nécessité et de la proportionnalité de la restriction.

70.  Le Gouvernement soutient que les requérants ont eu accès à tous les éléments produits par l’accusation devant le tribunal et qu’à aucun stade du procès celle-ci ne s’est référée à des éléments que les requérants n’auraient pas eu la possibilité d’examiner. Il ajoute que, compte tenu de la durée de la procédure, les requérants ont disposé de suffisamment de temps pour examiner et apprécier ces éléments avant l’audience principale et qu’ils ont eu accès à tous les « documents d’enquête », c’est-à-dire aux éléments que le procureur spécial a considérés comme pertinents pendant l’enquête et qui ont été versés au dossier d’enquête. Il précise que les requérants ont également eu accès à tous les courriers électroniques saisis qui avaient transité par leurs propres comptes et à leurs appels téléphoniques enregistrés qui étaient encore conservés par le procureur spécial. Il allègue enfin qu’il a été fait droit aux demandes formulées par les requérants pendant la procédure devant le tribunal de district en vue d’obtenir la communication de certains documents pour autant que ceux-ci étaient en possession du procureur spécial ou facilement accessibles. Il soutient que rien n’indique que l’accusation ait dissimulé des preuves matérielles en sa possession. Il fait observer que, contrairement à ce qui s’était produit dans les affaires Natunen c. Finlande (no 21022/04, 31 mars 2009) et Rowe et Davis c. Royaume-Uni ([GC], no 28901/95, CEDH 2000‑II), les requérants n’ont pas précisé quelles preuves auraient été dissimulées.

71.  Le Gouvernement admet que les requérants n’ont pas eu accès à la « compilation entière des données », c’est-à-dire à toutes les données recueillies au cours de l’enquête et détenues par le procureur spécial. À cet égard, il fait observer que le procureur spécial a recueilli des masses de données, notamment en recourant à des mesures intrusives, et que la collecte de données était exceptionnellement étendue car le procureur spécial enquêtait à l’époque sur plus d’une affaire concernant Kaupþing. Il souligne que les dossiers Clearwell contenaient une multitude de documents sans rapport avec l’affaire, et que parmi les éléments saisis figuraient des disques durs contenant des courriers électroniques, des serveurs personnels et des enregistrements de conversations téléphoniques de nombreux employés de Kaupþing et de KBL, ainsi que les ordinateurs portables personnels de plusieurs personnes. Il plaide que les données en question étaient par nature susceptibles de contenir des informations personnelles sensibles, telles que des informations financières, et que donner accès à ces données aurait porté atteinte à la vie privée d’autres personnes. Il argue que la majeure partie de la « compilation entière des données » n’a pas été considérée par les enquêteurs comme pertinente pour l’affaire et que l’accusation a soumis environ 6 300 pages au tribunal de district, alors que le nombre de courriers électroniques était d’environ vingt millions.

72.  Le Gouvernement expose que des données non pertinentes pour une affaire ne peuvent être automatiquement considérées comme des preuves, quand bien même elles ont été recueillies par la police au cours d’une enquête. Il ajoute que dans toute enquête la police peut avoir accès à toutes sortes de données qui doivent être dans une certaine mesure évaluées avant qu’elles ne soient versées au dossier d’enquête et qu’il est normal que ce soient les autorités d’enquête ou de poursuite qui apprécient les éléments susceptibles de constituer des preuves. Il plaide que compte tenu des obligations légales qui incombent à ces autorités de prendre en considération les faits tant à charge qu’à décharge, cette appréciation relève déjà de leur compétence jusqu’à un certain point. Il soutient que la nécessité d’une telle appréciation se fait d’autant plus sentir lorsque des mesures intrusives ont été employées, en particulier lorsque des recherches plus approfondies doivent être menées sur des objets saisis tels que des dispositifs électroniques susceptibles de contenir des données sans rapport avec l’affaire.

73.  Le Gouvernement compare cette situation à une perquisition dans les locaux d’un tiers. Il argue que si le procureur spécial s’était rendu dans les locaux de Kaupþing ou de KBL et y avait effectué les recherches nécessaires dans leurs systèmes informatiques, l’accès des requérants aux seuls documents extraits et qualifiés de documents d’enquête n’aurait pas été contesté. Il soutient que même si les perquisitions ont eu lieu dans les bureaux du procureur spécial, les informations obtenues ne sauraient être considérées comme faisant partie du dossier d’enquête et devant être accessibles aux requérants sans restriction. Il plaide que permettre à la défense d’effectuer des recherches de manière indépendante aurait équivalu à lui conférer un pouvoir d’enquête qui, en vertu de la loi, n’appartenait qu’à la police. Il soutient qu’au cours de l’enquête la défense aurait pu demander au procureur spécial de rechercher des informations spécifiques en rapport avec l’affaire, demande qui aurait dû être examinée en application de l’article 37 § 5 de la loi relative à la procédure pénale.

74.  Le Gouvernement fait observer que, comme l’a établi la jurisprudence de la Cour, le droit d’accès aux éléments de preuve n’est pas absolu et que dans certaines circonstances il peut être nécessaire d’y apporter certaines restrictions, par exemple dissimuler certaines preuves à la défense de façon à préserver les droits fondamentaux d’un autre individu ou à sauvegarder un intérêt public important. Tout en affirmant qu’en l’espèce aucun élément de preuve n’a été dissimulé, le Gouvernement soutient que la décision du procureur spécial de refuser l’accès à la « compilation entière des données » reposait sur des considérations similaires, en particulier la protection des droits d’autrui.

75.  Le Gouvernement argue que pour que le procureur spécial puisse déterminer s’il y avait lieu d’autoriser l’accès à des données extérieures au dossier d’enquête, les requérants auraient dû préciser à quelles données ils souhaitaient avoir accès et en expliquer les raisons. Il fait toutefois observer que les seules demandes spécifiques de la défense qui ont été rejetées portaient sur l’accès aux courriers électroniques et aux enregistrements de conversations téléphoniques de personnes autres que les requérants qui n’avaient pas été versés au dossier d’enquête. Il fait valoir qu’il n’est donc pas certain que le procureur spécial aurait refusé l’accès à d’autres données déterminées.

76.  Le Gouvernement fait valoir les garanties prévues à l’article 37 §§ 1 et 3 de la loi relative à la procédure pénale, en vertu desquelles le refus par les autorités d’enquête d’une demande tendant à l’obtention de copies de documents du dossier ou à l’examen d’autres éléments peut être porté devant un juge. À cet égard, le Gouvernement soutient que la défense aurait pu à tout moment de la procédure demander au tribunal de district de se prononcer sur le refus d’accès à la « compilation entière des données » ou à toute autre donnée spécifique à laquelle elle n’avait pas eu accès. Il argue que la défense ne l’ayant pas fait, les restrictions apportées à son droit d’accès n’ont à aucun moment pu être appréciées par les autorités judiciaires. Il reconnaît que la défense a demandé à trois reprises au moins au tribunal d’obtenir copie de certains autres documents et éléments, et que toutes ses demandes ont été rejetées. Il ajoute que, concernant les autres restrictions apportées au droit d’accès de la défense à des éléments de preuve, la Cour suprême a déclaré que « la condition de base à respecter est que la demande [concernant l’accès aux documents] soit transmise aux tribunaux ». Il soutient que cette possibilité d’obtenir un examen judiciaire de la question distingue le cas d’espèce des affaires Natunen, précitée, et Fitt c. Royaume-Uni ([GC], no 29777/96, CEDH 2000‑II). Par ailleurs, selon le Gouvernement, il ne ressort pas du dossier que les requérants aient, devant la Cour suprême ou à un stade quelconque de la procédure, signalé des éléments précis dont ils pensaient qu’ils n’avaient pas été divulgués et qu’ils auraient pu conduire à l’exonération de leur responsabilité.

77.  Quant au rejet par les tribunaux des demandes de la défense tendant à l’obtention de copies de certains documents, le Gouvernement soutient qu’il n’a pas restreint les droits des requérants au titre de l’article 6, étant donné que cette « compilation entière des données » était accessible à la défense dans les locaux du procureur spécial et que la défense avait la possibilité de demander le versement de ces documents après les avoir examinés. Il fait valoir que c’est sur ce fondement que le tribunal de district a rejeté la demande des requérants le 29 mai 2012.

78.  Le Gouvernement s’oppose à l’affirmation des requérants selon laquelle le procureur spécial aurait fait des déclarations sur l’autorisation d’accéder à toutes les données recueillies, et soutient que ces déclarations et la décision du tribunal de district indiquaient clairement que l’accès offert se rapportait aux données précises indiquées par la défense. Il ajoute que cet accès lui a effectivement été accordé. Il argue par ailleurs que la décision par laquelle le tribunal de district a rejeté la demande de copies de certaines données ne pouvait passer pour avoir ordonné au procureur spécial d’autoriser l’accès à la « compilation entière des données ». Il ajoute que si le tribunal a fait une déclaration sur l’obligation générale pour l’accusation d’autoriser la défense à accéder aux données recueillies par la police, cette déclaration était clairement en rapport avec les demandes de la défense tendant à obtenir des copies de certaines données.

79.  Le Gouvernement fait valoir que, dans sa décision du 26 mars 2013, le tribunal de district a rejeté la demande de la défense tendant à l’obtention de copies de listes récapitulatives des données saisies au motif que ces listes n’existaient pas et que le droit de la défense d’obtenir des copies de documents dans une affaire ne s’étendait pas à l’obligation pour la police de préparer des documents à la demande de la défense. Il ajoute que si la Cour suprême a jugé que cette décision ne pouvait faire l’objet d’un recours, elle a néanmoins examiné si le refus de la police avait emporté violation des droits des requérants et conclu que tel n’était pas le cas. Selon le Gouvernement, le refus de fournir certains récapitulatifs ne peut s’analyser en un refus d’accès à des preuves détenues par la police, d’autant qu’il était de fait impossible de dresser ou d’examiner la liste récapitulative demandée, car une liste récapitulative des seuls courriers électroniques aurait été constituée d’environ 400 000 pages et une liste récapitulative des documents contenus dans les dossiers Clearwell d’environ 15 000 pages. D’autre part, autoriser une nouvelle recherche aurait impliqué, selon lui, de reprendre une partie de l’enquête.

80.  De l’avis du Gouvernement, les dossiers détaillés sur les éléments saisis qui figuraient parmi les éléments de preuve soumis au tribunal donnaient une vue d’ensemble suffisante des données recueillies par la police et de leur contenu approximatif et, si elle les avait examinés avec les connaissances qu’elle avait de l’affaire, la défense aurait pu facilement formuler des demandes plus précises d’accès à certaines données.

81.  Le Gouvernement conteste l’affirmation des requérants selon laquelle l’impossibilité d’accéder aux documents recueillis a été portée à maintes reprises à la connaissance des tribunaux sans que les intéressés aient été entendus sur ce point et argue que les tribunaux ont examiné la question lorsqu’elle leur a été soumise par les moyens appropriés. Il plaide que les requérants ne pouvaient s’attendre à ce que les tribunaux ordonnent au procureur spécial d’autoriser l’accès à la « compilation entière des données » sans qu’une telle demande leur fût soumise. Il allègue que contrairement aux requérants dans l’affaire Leas c. Estonie (no 59577/08, 6 mars 2012), les requérants en l’espèce n’ont pas indiqué quels documents, éléments ou données spécifiques leur étaient dissimulés. Il soutient que la défense a préféré insister sur l’accès à la « compilation entière des données », demande qu’il était impossible de satisfaire.

82.  Quant à la question de savoir si le défaut d’accès à la « compilation entière des données » a été suffisamment contrebalancé par les procédures suivies par les autorités judiciaires, le Gouvernement expose que les requérants ont eu la possibilité d’examiner et de commenter l’ensemble des preuves produites par l’accusation et qu’il n’y a jamais eu de refus des tribunaux d’ordonner la divulgation de certains éléments de preuve. Il argue que la défense a eu une possibilité égale à celle de l’accusation de produire des éléments de preuve et que ses demandes à l’accusation de produire certains éléments de preuve ont été satisfaites lorsque c’était possible. Il soutient que les requérants n’ont pas indiqué quels documents, qui auraient pu avoir une incidence sur l’issue de l’affaire, le procureur spécial a refusé de fournir. Il précise qu’outre les éléments produits, la défense a reçu une liste détaillée des autres documents d’enquête disponibles sur demande et que, parmi les éléments produits, il y avait une vue d’ensemble des éléments saisis et de leur contenu approximatif, qui aurait donné aux requérants, selon lui, la possibilité de préciser au moins leurs demandes d’accès à des données plus spécifiques.

83.  Le Gouvernement soutient que le principe de l’égalité des armes n’implique pas que la défense doive se voir attribuer les mêmes pouvoirs que la police en matière d’enquête pénale. Il plaide que la question n’est pas de savoir si une méthode d’enquête donnée est facile à mettre en œuvre, mais dans quelle mesure l’accusé doit se voir accorder les mêmes pouvoirs et dispositifs que la police et le parquet pour chercher dans des collectes de données sensibles et sans lien avec l’affaire, appartenant à des tiers ou concernant des tiers. Il fait, par ailleurs, observer que rien n’indique que les requérants aient demandé à mener leurs propres recherches à l’aide de Clearwell ou qu’ils aient été privés de ce droit à plusieurs reprises, mais il argue qu’en tout état de cause le procureur spécial n’aurait pu faire droit à une telle demande, tout au moins pas sans une décision de justice. Il indique que pour compenser l’absence d’autorité de la défense en matière d’enquête, l’article 37 § 5 de la loi relative à la procédure pénale offrait aux avocats de la défense la possibilité de formuler des suggestions quant aux mesures d’enquête, et que les avocats des requérants auraient donc pu demander que certaines informations ou certains mots-clés spécifiques soient recherchés dans les données saisies. Il ajoute que si un refus leur avait été opposé dans ce contexte, celui-ci aurait pu être porté devant le tribunal de district. Il souligne toutefois que le dossier ne fait état d’aucune demande en ce sens. Il précise que la défense a demandé, entre autres, des copies de listes de documents qui auraient pu être trouvés au moyen d’une recherche par certains mots-clés, mais que pour y donner suite le procureur spécial aurait dû réimporter toutes les données des dossiers Clearwell dans le système et lancer une nouvelle recherche à partir de laquelle une liste aurait pu être générée, raison pour laquelle cette demande a été rejetée par le tribunal de district. Il soutient que, faute d’arguments formulés par la défense quant aux éléments de preuve qui auraient pu figurer sur ces listes, on ne saurait considérer ce rejet comme un refus d’accès à des éléments de preuve.

84.  Le Gouvernement nie l’existence de listes récapitulatives des documents contenus dans les trois dossiers. Il explique que ces listes n’ont pas été établies au moment des recherches et que les données ne se trouvaient plus dans le système Clearwell lorsque la défense en a fait la demande. Il déclare qu’il n’a pas été en mesure d’approfondir l’affaire évoquée par les requérants car elle était pendante en appel devant la Cour suprême, mais il soutient que le point crucial dans cette affaire était que la défense avait demandé l’accès à des comptes de messagerie spécifiques. Quant à l’argument des requérants selon lequel l’accusation aurait dû filtrer les données si elle craignait qu’elles ne contiennent des informations personnelles, il fait observer que c’est ce qui s’est effectivement produit en l’espèce. Il plaide que la défense aurait pu contester ce filtrage devant le tribunal de district. En conclusion, il soutient qu’il serait extrêmement difficile en pratique de considérer automatiquement comme éléments de preuve toutes les données électroniques saisies car la police ne pourrait faire de recherches dans les données collectées sans que l’accusé ait accès à l’intégralité de celles-ci.

1. Appréciation de la Cour

a)      Principes généraux

85.  Les principes relatifs au droit de la défense d’avoir accès aux éléments en possession des autorités de poursuite ont été rappelés dans l’arrêt rendu dans l’affaire Van Wesenbeeck c. Belgique (nos 67496/10 et 52936/12, §§ 67‑68, 23 mai 2017), comme suit :

« 67.  Dans ce contexte, la Cour rappelle que tout procès pénal, y compris ses aspects procéduraux, doit revêtir un caractère contradictoire et garantir l’égalité des armes entre l’accusation et la défense : c’est là un des aspects fondamentaux du droit à un procès équitable. En matière pénale, le droit à un procès contradictoire implique, pour l’accusation comme pour la défense, la faculté de prendre connaissance des observations ou éléments de preuve produits par l’autre partie, ainsi que de les discuter (Jasper c. Royaume-Uni [GC], no 27052/95, § 51, 16 février 2000, Rowe et Davis c. Royaume-Uni [GC], no 28901/95, § 60, CEDH 2000‑II, Fitt c. Royaume‑Uni [GC], no 29777/96, § 44, CEDH 2000‑II, Edwards et Lewis c. Royaume-Uni [GC], nos 39647/98 et 40461/98, §§ 46 et 48, CEDH 2004‑X, et Öcalan c. Turquie [GC], no 46221/99, § 146, CEDH 2005‑IV). De surcroît, l’article 6 exige que les autorités de poursuite communiquent à la défense toutes les preuves pertinentes en leur possession, à charge comme à décharge (Jasper, Rowe et Davis, Fitt, et Edwards et Lewis, précités).

68.  Cela dit, le droit à une divulgation des preuves pertinentes n’est pas absolu. Dans une procédure pénale donnée, il peut y avoir des intérêts concurrents – tels que la sécurité nationale ou la nécessité de protéger des témoins risquant des représailles ou de garder secrètes des méthodes policières de recherche des infractions – qui doivent être mis en balance avec les droits de l’accusé. Dans certains cas, il peut être nécessaire de dissimuler certaines preuves à la défense de façon à préserver les droits fondamentaux d’un autre individu ou à sauvegarder un intérêt public important. Toutefois, seules sont légitimes au regard de l’article 6 § 1 les mesures restreignant les droits de la défense qui sont absolument nécessaires. De plus, si l’on veut garantir un procès équitable à l’accusé, toutes difficultés causées à la défense par une limitation de ses droits doivent être suffisamment compensées par la procédure suivie devant les autorités judiciaires (Jasper, précité, § 52, Rowe et Davis, précité, § 61, Fitt, précité, § 45, et Edwards et Lewis, précité, §§ 46 et 48 ; voir également Al‑Khawaja et Tahery, précité, § 145). »

86.  La Cour a précisé ce qui suit dans l’arrêt Natunen, précité (§§ 42-43) :

« 42.  (...) l’article 6 § 3 b), protège le droit pour l’accusé de « disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense » et suppose donc que la défense puisse mettre en œuvre tout ce qui est « nécessaire » pour la préparation du procès. L’accusé doit avoir la possibilité d’organiser sa défense de manière appropriée et sans restrictions, ainsi que d’avancer tous les arguments pertinents devant la juridiction de jugement afin de peser sur l’issue du procès (Can c. Autriche, no 9300/81, rapport de la Commission du 12 juillet 1984, § 48, série A no 96, et Moïsseïev c. Russie, no 62936/00, § 220, 9 octobre 2008). Par ailleurs, les facilités dont doit bénéficier tout accusé incluent la possibilité, afin de préparer sa défense, de prendre connaissance du résultat des investigations conduites tout au long de la procédure (C.G.P. c. Pays-Bas (déc.), no 29835/96, 15 janvier 1997, et Galstyan c. Arménie, no 26986/03, § 84, 15 novembre 2007).

43.  Le fait de ne pas divulguer à la défense des preuves pertinentes renfermant des éléments de nature à permettre à l’accusé de s’innocenter ou d’être condamné à une peine moins lourde revient à le priver des facilités nécessaires à la préparation de sa défense et, partant, emporte violation du droit garanti par l’article 6 § 3 b) de la Convention (C.G.P., décision précitée). Les juridictions internes peuvent toutefois exiger de l’accusé qu’il avance des motifs précis à l’appui de sa demande (Bendenoun c. France, 24 février 1994, § 52, série A no 284) et examiner la validité de ces motifs (C.G.P., décision précitée). »

b)     Application de ces principes au cas d’espèce

87.  Les exigences de l’article 6 § 3 représentant des aspects particuliers du droit à un procès équitable garanti par l’article 6 § 1 de la Convention, la Cour examinera le grief sous l’angle de ces deux dispositions combinées (Murtazaliyeva c. Russie [GC], no 36658/05, § 90, 18 décembre 2018).

88.  La Cour observe qu’il y avait dans cette affaire plusieurs ensembles de documents/données : la « compilation entière des données », qui englobait tous les éléments recueillis par le parquet (et qui a donné lieu à une sous‑catégorie, celle des données « balisées » à l’issue de recherches effectuées à l’aide de Clearwell et de mots-clés spécifiques, mais par la suite non versées au dossier d’enquête) ; les « documents d’enquête » identifiés parmi ces éléments, au moyen de recherches complémentaires et d’un examen manuel, comme potentiellement pertinents pour l’affaire ; enfin, les « preuves versées au dossier », c’est-à-dire les données sélectionnées à partir des « documents d’enquête » que le parquet a effectivement soumises au tribunal de district. Il n’est pas contesté que la défense a eu accès aux « preuves versées au dossier » et aucune question ne se pose donc quant à l’utilisation par l’accusation d’éléments qui n’auraient pas été divulgués à la défense. Il n’est pas non plus contesté que la défense a eu la possibilité de consulter le « dossier d’enquête » qui contenait des éléments non soumis au tribunal, dont une liste avait été produite devant le tribunal de district. Le procureur spécial a refusé de fournir à la défense des copies de certains de ces éléments et la Cour suprême a confirmé qu’il était suffisant que la défense ait pu y avoir accès dans les locaux du parquet. La Cour estime donc qu’aucune question ne se pose quant à un éventuel refus d’accès à des éléments de preuve.

89.  Le grief des requérants porte plutôt sur le fait que la défense n’a pas eu accès à la « compilation entière des données ». Si le Gouvernement affirme que ces données ne constituaient pas des « preuves » aux fins de l’affaire, les requérants soutiennent qu’elles pouvaient contenir des éléments à décharge et que le refus d’accès à ces données qui leur a été opposé a porté atteinte au principe de l’égalité des armes, d’autant que l’accusation a sélectionné sans aucun contrôle les éléments qu’elle jugeait pertinents pour l’affaire. Ils plaident en outre qu’aucun obstacle technique ne s’opposait à ce qu’ils puissent procéder eux-mêmes à une recherche dans la « compilation entière des données » à l’aide de la technologie Clearwell. Le Gouvernement fait, en revanche, référence à la masse de données en jeu et au caractère confidentiel de certaines informations, ainsi qu’au fait que les requérants n’ont pas précisé quels éléments de preuve auraient pu être pertinents pour leur défense. Il s’agit donc de déterminer si la défense a eu le droit de consulter, d’une part, la masse des informations collectées de façon non sélective par le parquet et non versées au dossier d’enquête, et, d’autre part, les données « balisées » obtenues grâce aux recherches effectuées avec Clearwell, et ce afin d’identifier des éléments qui auraient pu être à décharge.

90.  La Cour admet que par nature la « compilation entière des données » englobait forcément une masse de données a priori non pertinentes pour l’affaire. Elle peut en outre admettre que lorsque le parquet est en possession d’un grand volume de données non traitées, il peut être légitime qu’il passe les informations au crible afin de découvrir ce qui pourrait présenter un intérêt et, ainsi, de ramener le dossier à des proportions gérables. Elle considère néanmoins qu’une garantie importante dans le cadre d’un tel processus consiste en principe à assurer à la défense la possibilité de participer à l’établissement de critères permettant de déterminer ce qui est potentiellement pertinent. Or, en l’espèce, les requérants n’ont signalé aucune question précise qui, selon eux, aurait pu être clarifiée par de nouvelles recherches, et en l’absence d’une telle précision – alors que la possibilité leur en était ouverte par l’article 37 § 5 de la loi relative à la procédure pénale – la Cour a du mal à admettre qu’une « pêche aux renseignements » de ce type eût été justifiée. À cet égard, les données en question s’apparentaient davantage à n’importe quels autres éléments de preuve qui auraient pu exister mais qui n’auraient pas été rassemblés par le parquet, qu’à des éléments dont le parquet aurait eu connaissance mais qu’il aurait refusé de dévoiler à la défense. Tout en rappelant que les autorités de poursuite doivent communiquer à la défense toutes les preuves pertinentes en leur possession, à charge comme à décharge, et qu’en l’espèce le parquet était d’ailleurs tenu en vertu du droit interne de prendre en considération les faits tant à charge qu’à décharge – conformément à la jurisprudence de la Cour –, cette dernière observe que le parquet n’avait en fait pas connaissance du contenu de la masse de données recueillies et, dans cette mesure, n’avait aucun avantage sur la défense. En d’autres termes, il ne s’agissait pas d’une situation de dissimulation d’éléments de preuve ou de « non-divulgation » au sens classique du terme.

91.  La situation est différente en ce qui concerne les données « balisées » à la suite des premières recherches effectuées à l’aide de Clearwell. Ces données ont été examinées par les enquêteurs, à la fois manuellement et au moyen de recherches supplémentaires dans Clearwell, de manière à déterminer quels éléments devaient être inclus dans le dossier d’enquête. Si, là encore, les éléments écartés étaient a priori sans intérêt pour l’affaire, cette sélection a été effectuée par le parquet seul, sans participation de la défense à ce processus et sans aucune supervision judiciaire de celui-ci. À cet égard, la Cour rappelle qu’une « procédure, où l’accusation s’emploie elle-même à apprécier l’importance des informations dissimulées à la défense, pour la mettre en regard de l’intérêt public à tenir ces informations secrètes, ne saurait satisfaire aux exigences précitées de l’article 6 § 1 » (Rowe et Davis, précité, § 63). La défense n’a pas obtenu de listes des documents – en particulier des documents « balisés » –, au motif que ces listes n’existaient pas et qu’il n’y avait pas d’obligation de les établir ; par ailleurs, il a été fait mention d’obstacles techniques à une nouvelle migration des données et à la réalisation de nouvelles recherches, en raison du volume des données en question. Concernant le refus de fournir des listes, la Cour n’a aucune raison de remettre en cause le constat de la Cour suprême selon lequel en droit interne il n’y avait pas d’obligation pour le parquet de créer des documents qui n’existaient pas encore. Elle note toutefois qu’il apparaît que de nouvelles recherches dans les données auraient été techniquement assez simples et elle considère qu’en principe il aurait été approprié d’offrir à la défense la possibilité de mener – ou d’avoir mené – des recherches d’éléments susceptibles d’être à décharge. Tout en étant sensible aux questions de vie privée soulevées par le Gouvernement, la Cour estime qu’il n’existait pas d’obstacles insurmontables à cet égard. Elle juge ainsi que tout refus d’autoriser la défense à faire réaliser de nouvelles recherches sur les documents « balisés » soulève en principe une question sur le terrain l’article 6 § 3 b), au regard de l’obligation de mettre en place des facilités nécessaires à la préparation de la défense.

92.  Cela étant, la Cour estime que, malgré les plaintes fréquentes adressées au parquet au sujet de l’absence d’accès aux documents, les requérants ne semblent à aucun moment avoir formellement demandé à un tribunal, au titre de l’article 37 § 3 de la loi relative à la procédure pénale, l’accès à la « compilation entière des données » ou la réalisation de nouvelles recherches, ni avoir suggéré de nouvelles mesures d’enquête – par exemple une nouvelle recherche à l’aide de mots-clés suggérés par eux – comme l’article 37 § 5 de la même loi les y autorisait. La Cour suprême, dans son arrêt, a ainsi rejeté les demandes des requérants à cet égard en se référant à l’exigence selon laquelle « la condition de base à respecter est que la demande [concernant l’accès aux documents] soit transmise aux tribunaux ». Cette possibilité de contrôle par un tribunal constituait toutefois une garantie importante afin de déterminer s’il convenait d’assurer l’accès aux données. La Cour prend note à cet égard de l’argument du Gouvernement selon lequel parmi les éléments de preuve soumis au tribunal de district figurait une vue d’ensemble des éléments saisis et de leur contenu approximatif. Dans ces conditions, et compte tenu du fait que les requérants n’ont fourni aucune précision sur le type d’éléments qu’ils recherchaient, la Cour est convaincue que le défaut d’accès aux données concernées n’était pas de nature à priver les intéressés d’un procès globalement équitable.

93.  Partant, la Cour conclut qu’il n’y a pas eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 b).

1. SUR LA VIOLATION ALLEGUÉE DE L’ARTICLE 6 §§ 1 ET 3 d) DE LA CONVENTION

94.  Les requérants reprochent au tribunal de district et à la Cour suprême de n’avoir entendu ni Al Thani ni Sultan en qualité de témoins. Ils soutiennent que les efforts déployés pour faire comparaître ces derniers ou pour recueillir leur déposition par vidéoconférence ou téléphone ont été insuffisants. Ils allèguent également que les déclarations recueillies auprès de ces personnes au cours de l’enquête n’ont pas du tout été prises en compte. Ils invoquent l’article 6 §§ 1 et 3 d) de la Convention, dont les parties pertinentes sont ainsi libellées :

« 1.  Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement (...), par un tribunal (...), qui décidera (...) du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. (...)

(...)

3.  Tout accusé a droit notamment à :

(...)

d)  interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ;

(...) »

95.  Le Gouvernement conteste ces allégations.

1. Sur la recevabilité

96.  La Cour considère que ce grief n’est pas manifestement mal fondé au sens de l’article 35 § 3 a) de la Convention. Elle relève par ailleurs qu’il ne se heurte à aucun autre motif d’irrecevabilité. Il convient donc de le déclarer recevable.

1. Sur le fond
   1. Les thèses des parties

97.  Les requérants soutiennent qu’Al Thani et Sultan étaient des témoins clés de la défense qui auraient pu démontrer qu’Al Thani avait investi dans Kaupþing à des fins commerciales légales. Ils précisent que ce dernier avait été un acteur clé dans les transactions en cause et que le rôle précis de chaque participant ne pouvait être compris sans son témoignage, tandis que Sultan, qui était son proche conseiller, avait également joué un rôle important dans ces transactions. Ils plaident en particulier que ces deux témoins auraient probablement confirmé que la société détenue par Al Thani était l’unique propriétaire des actions de Kaupþing, contrairement à l’allégation de l’accusation selon laquelle Ólafur Ólafsson était un co‑investisseur. Ils arguent que ni Al Thani ni Sultan n’ont été effectivement entendus sur ce point, que la défense n’a pas eu la possibilité de les interroger pendant le procès et que les tentatives faites pour les entendre en qualité de témoins ont été timides et insuffisantes. Ils ajoutent que la défense n’a pas été invitée à participer aux entretiens avec Al Thani et Sultan à Londres et qu’elle n’en a eu connaissance que plus tard. Selon les requérants, la police a omis de poser à ces témoins des questions essentielles sur la nature de l’intérêt d’Al Thani pour Kaupþing et sur le but de son investissement.

98.  Les requérants expliquent qu’après qu’Al Thani et Sultan eurent décliné l’invitation qui leur avait été faite de témoigner – envoyée par courrier électronique à leur avocat à Londres – aucune autre tentative n’a été entreprise pour qu’ils pussent être entendus. Ils soutiennent que la défense a insisté fortement et constamment sur ce point, soulevant la question de ces témoins à plusieurs reprises. Ils allèguent qu’il aurait été possible d’organiser l’audition des deux témoins par l’accusation et la défense au domicile d’Al Thani à Londres ou à l’ambassade, que l’accusation aurait pu demander au tribunal de district de convoquer les témoins au titre de l’article 120 § 2 de la loi relative à la procédure pénale, ou que le tribunal aurait pu le faire de sa propre initiative. Ils plaident que même si cette citation à comparaître n’aurait pas eu d’effet juridique hors de la juridiction de l’Islande, elle aurait permis de souligner l’importance de la présence de ces témoins, bien plus qu’un courrier électronique informel. Ils en déduisent que les autorités islandaises n’ont pas pris toutes les mesures raisonnables pour assurer la comparution des deux témoins. Ils citent à cet égard les constats de la Cour dans les arrêts qu’elle a rendus dans les affaires Schatschaschwili c. Allemagne ([GC], no 9154/10, CEDH 2015), Mirilachvili c. Russie (no 6293/04, 11 décembre 2008) et Klimentïev c. Russie (no 46503/99, 16 novembre 2006), où les efforts entrepris avaient été jugés raisonnables.

99.  En conclusion, les requérants soulignent que leur grief ne porte pas sur l’utilisation de dépositions de témoins absents mais plutôt sur l’absence de deux témoins que la défense souhaitait interroger et qu’il aurait été possible de convaincre de faire une déposition autrement qu’en comparaissant devant le tribunal.

100.  Le Gouvernement soutient que la procédure pénale dirigée contre les requérants a été conforme à l’article 6 §§ 1 et 3 d) de la Convention, même si la défense n’a pas eu la possibilité d’interroger les témoins Al Thani et Sultan au cours du procès. Il admet que les principes énoncés dans les affaires Schatschaschwili, précitée, et Al-Khawaja et Tahery c. Royaume-Uni ([GC], nos 26766/05 et 22228/06, CEDH 2011) sont applicables mais il plaide que la présente affaire diffère de ces dernières sur certains aspects fondamentaux. Il fait valoir, en particulier, que les requérants ne se plaignent pas de l’utilisation comme preuves à charge des dépositions de témoins absents – rien n’indique d’ailleurs, selon lui, que leur condamnation ait été fondée sur ces dépositions, même partiellement – mais affirment plutôt que les témoins en question auraient pu produire des preuves à l’appui de l’exonération de leur responsabilité, de sorte que leurs dépositions auraient dû être prises en considération. À cet égard, il soutient que les témoins en question n’étaient pas uniquement des témoins de l’accusation mais que les requérants auraient pu en demander la comparution comme témoins de la défense.

101.  Appliquant la démarche en trois étapes énoncée dans l’arrêt Al‑Khawaja, le Gouvernement soutient, tout d’abord, qu’il existait un motif sérieux justifiant la non-comparution des deux témoins et que l’accusation a déployé tous les efforts que l’on pouvait raisonnablement attendre d’elle pour qu’ils viennent témoigner devant le tribunal de district. Il indique qu’aux termes de l’article 120 de la loi relative à la procédure pénale, le procureur est chargé de citer les témoins à comparaître devant le tribunal, mais l’accusé peut également le faire, et que le juge peut citer un témoin à comparaître au moyen d’une citation écrite qu’il délivre de sa propre initiative ou à la demande de l’une des parties.

102.  Le Gouvernement rappelle que le procureur spécial a cité à comparaître les deux témoins par un courrier électronique adressé à leur avocat au Royaume-Uni, ce qui est, selon lui, conforme au droit interne et à la pratique habituelle. Il souligne que le procureur spécial a, en outre, clairement expliqué à Sultan que des déclarations informelles auraient une valeur probante très faible et qu’il était important que les témoins fassent une déposition devant le tribunal. Il ajoute que les témoins ont été informés de la possibilité de faire leur déposition par téléphone, mais qu’ils n’ont malgré tout pas souhaité prendre part à la procédure. Il soutient que, face à cette position, aucun autre moyen raisonnable ne s’offrait à l’accusation ou au tribunal pour permettre aux requérants d’interroger les témoins, tous deux citoyens qataris résidant au Qatar et bénéficiant du statut diplomatique. Il plaide, en particulier, que des citations à comparaître émanant d’un tribunal n’auraient eu aucun effet hors de la juridiction de l’Islande et qu’il n’existait aucun traité international ou autre mécanisme auquel l’accusation ou le tribunal auraient pu avoir recours pour obtenir une assistance judiciaire.

103.  Le Gouvernement ajoute que les requérants n’ont formulé aucune observation ou demande relative à l’absence des témoins lorsqu’il a été annoncé à l’audience du 7 mars 2013 que ces derniers avaient refusé de comparaître, ni soulevé la question lors de l’audience principale en novembre 2013. Il plaide qu’à aucun stade de la procédure les requérants n’ont formulé de demande formelle concernant les témoins. Il soutient que si les dépositions de ces témoins étaient importantes pour la défense, celle-ci aurait pu demander que d’autres tentatives fussent entreprises en vue de leur comparution, solliciter la délivrance d’une citation écrite par le juge ou citer eux‑mêmes les témoins à comparaître. Il ajoute que même au stade de l’appel la défense n’a pas demandé le versement par le tribunal de district des dépositions des témoins au dossier, comme elle aurait pu le faire au titre de l’article 203 de la loi relative à la procédure pénale.

104.  Sur le point de savoir si la déposition en question a constitué le fondement unique ou déterminant de la condamnation des requérants ou si elle aurait pu conduire à leur acquittement, le Gouvernement soutient que rien dans les décisions de justice rendues n’indique que les condamnations des requérants aient été en aucune manière fondées sur les dépositions d’Al Thani et de Sultan. Il fait valoir qu’au contraire les requérants se plaignent que les juridictions ne se soient pas appuyées sur celles-ci. Il argue que les deux témoins n’étaient pas des témoins clés relativement aux infractions pour lesquelles les requérants ont été condamnés. Concernant l’abus de confiance, il fait observer que les requérants ont été jugés coupables de ne pas avoir suivi les bonnes procédures au sein de la banque relativement à des prêts spécifiques et il lui semble hautement improbable que les deux témoins auraient pu témoigner à ce sujet, puisqu’aucun d’entre eux n’a indiqué dans sa déposition avoir eu connaissance de la manière dont les prêts étaient gérés au sein de la banque. Concernant la manipulation du marché, il se dit en désaccord avec l’interprétation donnée par les requérants à la déposition de Sultan concernant le rôle d’Ólafur Ólafsson, mais il soutient que l’issue n’aurait pas changé, indépendamment de la manière dont cette déposition peut être interprétée ou dont les témoins auraient pu s’exprimer à cet égard. Il plaide, par ailleurs, que les requérants ne se sont référés à aucune autre déclaration spécifique de l’un des témoins qui aurait pu aboutir à leur exonération.

105.  Sur le point de savoir s’il existait des facteurs compensatoires suffisants, le Gouvernement souligne que les requérants avaient la possibilité de donner leur propre version et de mettre en doute ou d’appuyer les déclarations des deux témoins. Il fait valoir, par ailleurs, que la Cour suprême a expressément déclaré que l’accusation aurait à supporter la charge des témoins qui ne comparaîtraient pas, ce qu’il voit comme une indication claire que la Cour suprême était d’avis que les déclarations en cause ne seraient pas utilisées contre les requérants. Il plaide que la Cour suprême a effectivement examiné les dépositions et conclu que rien dans celles-ci ne pouvait influer sur l’issue de l’affaire. Il soutient enfin qu’il existait une multitude d’autres éléments à charge et que, si l’on considère la procédure dans son ensemble, les témoignages en question ont été sans incidence sur l’issue de la procédure.

106.  Quant au grief des requérants tiré du fait qu’ils n’ont pas pu participer aux entretiens avec les deux témoins, le Gouvernement argue qu’il n’est pas de pratique courante d’inviter la défense à participer à de tels interrogatoires préalables et soutient qu’il n’y avait aucune raison de le faire en l’espèce puisque l’intention était de faire comparaître les témoins au procès.

1. Appréciation de la Cour

a)      Principes généraux

107.  La Cour observe d’emblée que les requérants ne se plaignent pas de ne pas avoir pu interroger des témoins dont des dépositions antérieures auraient été utilisées comme preuves à l’appui de leur condamnation, mais plutôt de ne pas avoir pu interroger des témoins dont ils estiment que les dépositions auraient pu étayer leur défense, et ils reprochent aux autorités de ne pas avoir déployé des efforts suffisants pour assurer la présence de ces témoins ou pris d’autres mesures pour permettre à la défense de les interroger. La Cour note à cet égard que l’accusation souhaitait initialement citer les témoins à comparaître devant le tribunal mais que ces derniers n’ont finalement pas comparu. Les dépositions faites par eux lors d’entretiens antérieurs n’ont toutefois pas été utilisées à l’appui de la condamnation des requérants. Ces derniers plaident au contraire que les dépositions en question auraient dû être utilisées comme éléments de preuve en ce qu’elles étaient, selon eux, favorables à la défense. Au vu de ce qui précède, la Cour estime que le grief porte plus sur le droit à « obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge », consacré dans la deuxième partie de l’article 6 § 3 d), que sur le droit à « interroger ou faire interroger les témoins à charge ». Par conséquent, les principes énoncés dans les arrêts Schatschaschwili, Al‑Khawaja et Tahery (tous deux précités) et plus récemment Ibrahim et autres c. Royaume-Uni ([GC], nos 50541/08 et 3 autres, 13 septembre 2016), ne sont pas directement pertinents en l’espèce. La Cour s’appuiera donc plutôt sur les principes énoncés dans l’arrêt récemment rendu par la Grande Chambre dans l’affaire Murtazaliyeva (précité, §§ 150-168), qui clarifie la jurisprudence établie dans l’arrêt Perna c. Italie ([GC], no 48898/99, CEDH 2003‑V). Dans l’arrêt Murtazaliyeva, la Grande Chambre a formulé un critère en trois branches qui consiste à déterminer :

• si la demande d’audition d’un témoin était suffisamment motivée et pertinente au regard de l’objet de l’accusation ;
• si les juridictions internes ont examiné la pertinence de cette audition et ont justifié par des raisons suffisantes leur décision de ne pas l’accorder ;
• si le refus d’audition d’un témoin par les juridictions internes a nui à l’équité du procès dans son ensemble.

b)     Application de ces principes au cas d’espèce

108.  La Cour examinera la présente affaire à la lumière des trois éléments mentionnés ci-dessus, tout en gardant à l’esprit les obstacles pratiques auxquels les juridictions islandaises étaient confrontées pour assurer la comparution des témoins en question.

1. Sur le point de savoir si la demande d’audition d’un témoin était suffisamment motivée et pertinente au regard de l’objet de l’accusation

109.  La Cour observe que l’accusation a déployé certains efforts pour permettre la comparution des deux témoins mais qu’elle ne les a pas poursuivis lorsqu’elle a été informée que ceux-ci ne souhaitaient pas participer, étant donné qu’il s’agissait de diplomates étrangers qui résidaient à l’étranger et qu’elle ne disposait d’aucun moyen pour les obliger à comparaître. Elle relève que les requérants soutiennent avoir soulevé la question des témoins absents à plusieurs occasions alors que, selon le Gouvernement, rien n’indique dans les procès-verbaux que cette question aurait été soulevée lors de l’audience du 7 mars 2013 et que ce n’est que lors de l’audience principale en novembre 2013 qu’il y aurait été fait référence sans qu’aucune demande formelle ait été formulée. La Cour note par ailleurs l’argument du Gouvernement selon lequel la défense n’aurait jamais demandé au tribunal ou à l’accusation de citer les témoins à comparaître et qu’elle aurait en tout état de cause pu le faire elle-même. Elle souligne enfin la position du Gouvernement selon laquelle les requérants auraient pu, au stade de l’appel, demander le versement par le tribunal de district d’éléments de preuve au dossier de la procédure d’appel.

110.  Même s’il ressort du dossier que la défense a bien soulevé la question de l’absence des témoins dans des échanges avec l’accusation, la Cour est convaincue qu’aucune demande formelle de citation à comparaître n’a été formulée dans la procédure devant le tribunal de district après que l’accusation eut informé le tribunal le 7 mars 2013 que les témoins avaient refusé de comparaître. Elle estime, en tout état de cause, qu’il n’est pas déterminant de savoir si les requérants ont soulevé cette question devant le tribunal de district et si celui-ci a omis, comme l’affirment les intéressés, d’y apporter une réponse, puisque trois des requérants l’ont soulevée dans les appels qu’ils ont formés devant la Cour suprême (Magnús Guðmundsson ne l’a pas spécifiquement soulevée), laquelle a motivé le refus qu’elle leur a opposé (Murtazaliyeva, précité, §§ 172‑174).

111.  Dans son appel devant la Cour suprême, Hreiðar Már Sigurðsson qualifiait d’insuffisants les efforts déployés pour faire comparaître Al Thani et Sultan, dont il alléguait qu’ils avaient joué un « rôle clé » dans les transactions en cause, et il soulignait l’importance d’entendre ces témoins « afin d’avoir un aperçu plus clair des événements ayant abouti à la transaction », ajoutant qu’Al Thani aurait été en mesure de dire s’il « avait participé à un jeu de duperie et d’artifice (...) ou s’il s’était agi d’une transaction normale ». Dans son appel, Sigurður Einarsson qualifiait Al Thani et Sultan de « témoins clés » que l’accusation n’aurait qu’insuffisamment cherché à faire comparaître, et soutenait qu’il manquait le témoignage du « principal porte-parole des acheteurs des actions et de son assistant ». L’appel d’Ólafur Ólafsson soulevait également la question de ces témoins qui n’avaient pas été cités à comparaître malgré les demandes répétées qui avaient, selon lui, été formulées en ce sens. Les qualifiant d’« acteurs clés », il soutenait que leur témoignage aurait pu « faire la lumière sur les événements (...) et fournir des informations sur les finalités de la transaction de leur point de vue ». Il précisait qu’Al Thani, en tant que propriétaire de Q, avait assisté à des réunions où les transactions en cause avaient été discutées, qu’il avait conclu des accords avec Kaupþing et pouvait donc témoigner du rôle précis de chaque personne concernée, tandis que Sultan avait également « joué un rôle important » dans ces transactions, puisqu’il avait représenté Al Thani et s’était chargé des détails. Il plaidait, en particulier, qu’Al Thani aurait pu « éclaircir de nombreux points importants pour l’appréciation des preuves en l’espèce », par exemple la question de savoir si l’intention était que l’appelant participe aux bénéfices, si Al Thani considérait le prix de la transaction comme équitable et quelles étaient ses intentions et celles de l’appelant et de Sultan lors de la création d’un fonds d’investissement.

112.  Au vu de ce qui précède, la Cour considère que les requérants n’ont pas suffisamment motivé leur demande d’audition des témoins en question. En particulier, dans les procédures devant les juridictions internes, ils n’ont pas détaillé le but poursuivi par cette audition. Dans leurs observations devant la Cour suprême, ils ont simplement soutenu de manière plutôt générale que les témoins pouvaient faire la lumière sur le contexte des transactions en cause et clarifier leurs finalités, notamment le fait qu’il n’était pas dans l’intention d’Ólafur Ólafsson d’en tirer profit. S’il est incontestable qu’Al Thani et Sultan ont joué un rôle clé dans les transactions en cause, les éléments qu’ils étaient censés fournir n’étaient pas, selon la Cour, de nature à remettre en cause les accusations portées contre les requérants. Le fait qu’Al Thani aurait pu confirmer que ses intentions étaient sincères n’avait aucune pertinence directe relativement aux modalités selon lesquelles les prêts avaient été contractés au sein de la banque, dont ni lui ni Sultan ne pouvaient avoir connaissance. Dans ces conditions, la Cour conclut que la demande d’audition des témoins était vague et non étayée.

1. Sur le point de savoir si les juridictions internes ont examiné la pertinence de cette audition et ont justifié par des raisons suffisantes leur décision de ne pas l’accorder

113.  La Cour note d’emblée qu’en vertu du droit islandais, la défense avait la possibilité de faire directement citer les témoins à comparaître mais qu’elle n’a aucunement tenté d’assurer leur comparution, alors même qu’elle les considérait comme des témoins clés. Elle admet toutefois qu’une citation à comparaître délivrée par le tribunal lui-même aurait eu plus d’autorité que si elle avait été délivrée par la défense, d’autant que les témoins en question étaient des ressortissants étrangers résidant à l’étranger (qui plus est bénéficiant du statut diplomatique), et qu’il incombait au premier chef à l’accusation d’assurer la comparution des témoins. Elle juge donc approprié d’examiner si la Cour suprême a répondu de manière adéquate à la demande d’audition de ces témoins formulée par la défense.

114.  La Cour note que la Cour suprême a considéré que le jugement rendu par le tribunal de district ne pouvait être annulé que s’il pouvait être établi que l’audition des deux témoins, ou l’absence d’audition, pouvait avoir eu une incidence significative sur l’issue de la procédure. Elle a également souligné que l’accusation aurait à supporter les conséquences négatives de l’absence d’audition. Compte tenu de la portée limitée et vague de la demande formulée par les requérants, la Cour est convaincue que cette réponse était adaptée à la demande. Elle rappelle, de surcroît, que les témoins ne relevaient pas de la juridiction islandaise, qu’ils ne pouvaient être contraints à comparaître et qu’ils avaient clairement exprimé leur souhait de ne pas participer à la procédure, même s’ils avaient été informellement informés par le procureur spécial que l’accusation et le tribunal lui-même souhaitaient les entendre et qu’ils pouvaient faire leur déposition par téléphone. Dans ces circonstances, il apparaît improbable que des efforts supplémentaires déployés pour assurer leur participation à la procédure auraient pu être couronnés de succès.

1. Sur le point de savoir si le refus d’audition d’un témoin par les juridictions internes a nui à l’équité du procès dans son ensemble

115.  La Cour note tout d’abord qu’un volume considérable d’éléments de preuve ont été pris en compte dans la condamnation des requérants : quarante témoins ont été entendus par le tribunal de district, qui s’est également appuyé sur un grand nombre de données, dont de nombreux échanges de courriers électroniques, et les résultats d’écoutes téléphoniques La Cour suprême a également examiné avec attention les éléments de preuve retenus en l’espèce. Par ailleurs, la déposition que les témoins absents auraient pu fournir ne portait pas sur le cœur des accusations retenues contre les requérants : même s’ils avaient pu témoigner que la transaction avait, de leur point de vue, été conclue de bonne foi, leur perception subjective de la finalité des transactions en cause n’était pas directement pertinente pour établir selon quelles modalités les prêts eux-mêmes avaient été traités ou pour déterminer si une impression erronée avait été donnée concernant la demande d’actions de la banque.

116.  Enfin, pour autant que les requérants se plaignent que les juridictions ne se sont pas appuyées sur les déclarations des deux témoins, la Cour se réfère à l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire De Tommaso c. Italie [GC], no 43395/09, § 170, 23 février 2017 :

« Si cette disposition garantit le droit à un procès équitable, elle ne réglemente pas pour autant l’admissibilité des preuves ou leur appréciation, matière qui relève au premier chef du droit interne et des juridictions nationales. En principe, des questions telles que le poids attaché par les tribunaux nationaux à tel ou tel élément de preuve ou à telle ou telle conclusion ou appréciation dont ils ont eu à connaître échappent au contrôle de la Cour. Celle-ci n’a pas à tenir lieu de juge de quatrième instance et elle ne remet pas en cause sous l’angle de l’article 6 § 1 l’appréciation des tribunaux nationaux, sauf si leurs conclusions peuvent passer pour arbitraires ou manifestement déraisonnables (voir, par exemple, Dulaurans c. France, no 34553/97, §§ 33-34 et 38, 21 mars 2000, Khamidov c. Russie, no 72118/01, § 170, 15 novembre 2007, Anđelković c. Serbie, no 1401/08, § 24, 9 avril 2013, et Bochan c. Ukraine (no 2) [GC], no 22251/08, §§ 64-65, CEDH 2015). »

En l’espèce, la Cour ne voit rien d’arbitraire ou de manifestement déraisonnable dans la décision de ne pas s’appuyer sur ces dépositions comme éléments de preuve, premièrement parce que celles-ci avaient été obtenues lors d’entretiens informels et, deuxièmement, en ce qu’il n’était pas possible de faire entendre les témoins en question par un tribunal. Par ailleurs, la Cour suprême a clairement indiqué que l’accusation aurait à supporter les conséquences de l’absence de ces témoignages.

117.  Au vu de ce qui précède, la Cour conclut qu’il n’y a pas eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 d) de la Convention.

1. SUR LA VIOLATION ALLEGUÉE DE L’ARTICLE 8 de la CONVENTION

118.  Les requérants soutiennent que l’accusation a intercepté et écouté des conversations téléphoniques entre eux et leurs avocats respectifs, en violation de l’article 8 de la Convention, qui est ainsi libellé :

« 1.  Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2.  Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien‑être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

119.  Le Gouvernement conteste cette thèse.

1. Les thèses des parties

120.  Le Gouvernement soutient que les requérants n’ont pas épuisé les voies de recours internes relativement à leur grief fondé sur l’article 8 de la Convention. Il allègue, en premier lieu, qu’ils n’ont pas soulevé ce grief en substance devant les juridictions internes. Il précise que le requérant Hreiðar Már Sigurðsson a brièvement mentionné l’article 8 dans son appel devant la Cour suprême, mais que les requérants, dans leurs observations écrites, ont principalement invoqué l’article 6 de la Convention. Il ajoute que l’arrêt de la Cour suprême n’indique pas avoir directement abordé la question de savoir si les écoutes téléphoniques en question avaient porté atteinte à l’article 8 et que la synthèse des plaidoiries des requérants ne mentionne pas si cette disposition a été invoquée lors de l’audience principale. Il argue, par ailleurs, que les requérants n’ont engagé aucune autre procédure, telle qu’une action au civil dirigée contre l’État afin d’obtenir réparation de la violation de leurs droits découlant de l’article 8. Dans ses observations en réponse à celles des requérants, le Gouvernement a exposé que le requérant Hreiðar Már Sigurðsson a engagé contre l’État une action au civil devant le tribunal de district le 15 novembre 2016. Il a ensuite informé la Cour que dans un jugement du 30 avril 2018, le tribunal de district a octroyé à l’intéressé la somme de 300 000 ISK relativement aux écoutes téléphoniques qui ont eu lieu après que le requérant avait été informé qu’il était suspect, mais rejeté la demande de l’intéressé relativement aux conversations avec son avocat au motif qu’elles n’auraient pas été écoutées plus que ce qui était nécessaire pour identifier les personnes qui parlaient.

121.  Les requérants soutiennent que les voies de recours internes ont été épuisées en ce que la question de l’enregistrement de conversations confidentielles a été soulevée tant devant le tribunal de district que devant la Cour suprême, et que cette dernière n’a vu aucun problème dans la manière dont les écoutes ont été réalisées. Ils ne se sont pas exprimés spécifiquement sur la question d’une action au civil.

1. Appréciation de la Cour

122.  La Cour observe, premièrement, que même si les quatre requérants ont formulé des griefs sur ce point, seuls Hreiðar Már Sigurðsson et Magnús Guðmundsson ont mentionné des fait spécifiques qui ont été admis par le procureur spécial, alors que les deux autres ne se sont référés à aucun fait concret et n’ont pas soulevé cette question dans leurs appels devant la Cour suprême. Au vu de l’explication fournie par le procureur spécial, qualifiant d’erreurs les incidents concernant Hreiðar Már Sigurðsson et Magnús Guðmundsson, et faute de preuve contraire, la Cour juge que les griefs formulés sur ce point par Sigurður Einarsson et Ólafur Ólafsson ne sont pas étayés et doivent être déclarés irrecevables pour défaut manifeste de fondement, en application de l’article 35 §§ 3 a) et 4 de la Convention.

123.  La Cour note que Magnús Guðmundsson n’a pas mentionné l’article 8 de la Convention ou son droit au respect de sa vie privée et de sa correspondance dans son appel devant la Cour suprême, mais qu’il s’est précisément référé à la loi relative à la procédure pénale et à l’article 6 § 3 c) de la Convention. Par conséquent, il ne peut passer pour avoir soulevé en substance un grief fondé sur l’article 8. À l’inverse, Hreiðar Már Sigurðsson a spécifiquement cité l’article 8 dans son appel devant la Cour suprême, soutenant qu’une atteinte avait été portée à son droit au respect de la vie privée, et dans cette mesure il peut être admis qu’il a soulevé son grief sur le terrain de cette disposition de manière explicite, mais sans plus de précisions. La Cour observe, toutefois, que s’il est indubitable que la Cour suprême aurait pu déclarer les écoutes litigieuses illégales et/ou injustifiées, il n’est pas certain qu’elle aurait pu, dans le cadre d’une procédure pénale, examiner au fond le grief fondé sur la Convention selon lequel l’ingérence dans l’exercice par le requérant de son droit au respect de sa vie privée n’était pas « prévue par la loi » ou « nécessaire dans une société démocratique », et accorder le redressement approprié à cet égard (Akhlyustin c. Russie, no 21200/05, § 24, 7 novembre 2017, Zubkov et autres c. Russie, nos 29431/05 et 2 autres, § 88, 7 novembre 2017, et Konstantin Moskalev c. Russie, no 59589/10, § 22, 7 novembre 2017 ; voir aussi, concernant l’existence d’un recours effectif au sens de l’article 13 de la Convention, Khan c. Royaume-Uni, no 35394/97, § 44, CEDH 2000‑V, P.G. et J.H. c. Royaume-Uni, no 44787/98, § 86, CEDH 2001‑IX, Goranova-Karaeneva c. Bulgarie, no 12739/05, § 59, 8 mars 2011 (où la question de l’épuisement était jointe au fond du grief fondé sur l’article 13), et İrfan Güzel c. Turquie, no 35285/08, §§ 106‑107, 7 février 2017 ; et, à l’inverse, Dragojević c. Croatie, no 68955/11, §§ 35, 42, 47 et 72, 15 janvier 2015, Šantare et Labazņikovs c. Lettonie, no 34148/07, §§ 25 et 40‑46, 31 mars 2016, et Radzhab Magomedov c. Russie, no 20933/08, §§ 20 et 77-79, 20 décembre 2016). En effet, la Cour suprême n’a pas abordé la question de la vie privée dans son arrêt, et s’est plutôt référée au fait que les enregistrements n’avaient pas été utilisés comme preuves et à l’absence de tout argument indiquant qu’ils auraient pu affecter l’enquête. Si le Gouvernement ne soutient pas expressément que cette voie de recours était ineffective (qualifiant néanmoins de « non conventionnelle » la notion d’examen par la Cour suprême du grief fondé sur l’article 8), la Cour juge, au vu de sa jurisprudence précitée, qu’un appel devant la Cour suprême, dans le cadre d’une procédure pénale, ne constituait pas un recours effectif relativement à un grief de violation du droit au respect de la vie privée au sens de l’article 8 de la Convention.

124.  Reste à savoir si les requérants auraient dû, comme le suggère le Gouvernement, intenter devant les juridictions civiles une action en réparation contre l’État. La Cour ne voit aucune raison de douter que, dans le contexte d’une procédure civile, les juridictions internes auraient pu examiner la légalité et la nécessité de la mesure en question et, le cas échéant, octroyer une réparation. Les requérants ne contestent pas la thèse du Gouvernement sur ce point. La Cour note que le requérant Magnús Guðmundsson n’a pas engagé d’action au civil contre l’État, et que le requérant Hreiðar Már Sigurðsson a intenté une action au civil en novembre 2016, dans le cadre de laquelle le tribunal de district a rendu son jugement le 30 avril 2018, rejetant notamment le grief formulé par l’intéressé relativement à ses conversations avec son avocat. La Cour n’a pas été informée d’un éventuel recours intenté par le requérant contre ce jugement. Dans ces circonstances, les griefs formulés par les requérants sur le terrain de l’article 8 de la Convention doivent être rejetés pour non-épuisement des voies de recours internes, en application de l’article 35 §§ 1 et 4 de la Convention.

1. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION

125.  Aux termes de l’article 41 de la Convention,

« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »

1. Dommage

126.  Chaque requérant demande 100 000 euros (EUR) pour dommage moral. Les requérants ne réclament aucune somme pour dommage matériel.

127.  Le Gouvernement soutient que le constat de violation fournirait en soi une satisfaction équitable suffisante. Il trouve également excessif le montant réclamé pour dommage moral.

128.  Au vu des circonstances particulières de l’espèce, la Cour est d’accord avec le Gouvernement que le constat de violation de l’article 6 § 1 de la Convention vaut en lui-même satisfaction équitable suffisante pour tout dommage moral éventuel. Elle relève par ailleurs que c’est à l’État défendeur de choisir, sous le contrôle du Comité des Ministres, les mesures générales et/ou, le cas échéant, individuelles à adopter dans son ordre juridique interne afin de mettre un terme à la violation constatée par la Cour et d’en effacer autant que possible les conséquences. À cet égard, elle constate que les articles 228 et 232 de la loi relative à la procédure pénale disposent que le Comité de réouverture des procédures judiciaires peut, sous certaines conditions, ordonner la réouverture d’un procès pénal clos par le prononcé d’un arrêt définitif de la Cour d’appel ou de la Cour suprême (voir, mutatis mutandis, Ibrahim et autres, précité, § 315, et Ramos Nunes de Carvalho e Sá, précité, § 222). À cet égard, la Cour souligne l’importance qu’il y a à garantir la mise en place de procédures internes permettant le réexamen d’une affaire à la lumière d’un constat de violation de l’article 6 de la Convention. Comme elle l’a déjà dit auparavant, de telles procédures peuvent être considérées comme un aspect important de l’exécution de ses arrêts et leur existence démontre l’engagement d’un État contractant de respecter la Convention et la jurisprudence de la Cour (Moreira Ferreira c. Portugal (no 2) [GC], no 19867/12, § 99, 11 juillet 2017).

1. Frais et dépens

129.  Les requérants formulent les demandes suivantes au titre des frais et dépens engagés devant les juridictions internes et devant la Cour :

Hreiðar Már Sigurðsson : 58 526 931 ISK pour les procédures internes et 13 500 EUR plus 2 600 000 ISK pour la procédure devant la Cour ;

Sigurður Einarsson : 28 758 883 ISK pour les procédures internes et 13 500 EUR plus 2 600 000 ISK pour la procédure devant la Cour ;

Ólafur Ólafsson : 33 492 706 ISK pour les procédures internes et 13 500 EUR plus 3 375 000 ISK pour la procédure devant la Cour ;

Magnús Guðmunsson : 40 729 681 ISK pour les procédures internes et 13 500 EUR plus 1 338 624 ISK pour la procédure devant la Cour.

Les requérants produisent des factures d’un montant total de 54 000 EUR pour la procédure devant la Cour.

130.  Le Gouvernement soutient que tous les frais exposés ne peuvent être imputés à la prévention des violations alléguées ou à l’obtention d’un redressement, la défense des requérants s’appuyant également sur d’autres motifs. Toutefois, en l’absence d’une ventilation claire des frais, il déclare ne pas être en mesure de déterminer quels frais sont liés aux violations alléguées. Il fait en outre observer que des violations dans le cadre de la procédure devant la Cour suprême ne sauraient entraîner le remboursement des frais exposés devant le tribunal de district. Il soutient enfin qu’il n’existe aucune preuve des frais exprimés en couronnes islandaises pour la procédure devant la Cour.

131.  Selon la jurisprudence de la Cour, un requérant ne peut obtenir le remboursement de ses frais et dépens que dans la mesure où se trouvent établis leur réalité, leur nécessité et le caractère raisonnable de leur taux. En l’espèce, compte tenu des documents dont elle dispose et des critères énoncés ci-dessus, et étant donné, en particulier, qu’une violation a été constatée pour un seul des griefs formulés par les requérants, relativement à une question d’impartialité de la Cour suprême qui n’a été révélée qu’après la fin de la procédure interne, la Cour rejette la demande relative aux frais de la procédure interne. Elle juge toutefois raisonnable d’accorder à chacun des requérants la somme de 2 000 EUR pour les frais engagés devant elle, compte tenu du fait que les observations produites par le représentant des requérants étaient communes aux quatre requérants.

1. Intérêts moratoires

132.  La Cour juge approprié de calquer le taux des intérêts moratoires sur le taux d’intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne majoré de trois points de pourcentage.

PAR CES MOTIFS, LA COUR

1. Déclare recevables, à l’unanimité, les griefs tirés de l’absence alléguée d’impartialité d’Á.K. à raison des fonctions exercées par son fils, du refus allégué d’accès à des données et du refus allégué de convoquer des témoins, et le reste de la requête irrecevable ;
2. Dit, à l’unanimité, qu’il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention à raison du défaut d’impartialité d’Á.K. ;
3. Dit, par six voix contre une, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 b) de la Convention relativement au refus allégué d’accès à des données ;
4. Dit, à l’unanimité, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 d) de la Convention relativement au refus allégué de convoquer des témoins ;
5. Dit, à l’unanimité, que le constat d’une violation fournit en soi une satisfaction équitable suffisante pour tout dommage moral subi par les requérants ;
6. Dit, à l’unanimité,

a)    que l’État défendeur doit verser à chacun des requérants, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, 2 000 EUR (deux mille euros) pour frais et dépens, à convertir dans la monnaie de l’État défendeur au taux applicable à la date du règlement, plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt ;

b)    qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ce montant sera à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ;

1. Rejette, à l’unanimité, la demande de satisfaction équitable pour le surplus.

Fait en anglais, puis communiqué par écrit le 4 juin 2019, en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.

 Stanley Naismith Paul Lemmens
 Greffier Président

Au présent arrêt se trouve joint, conformément aux articles 45 § 2 de la Convention et 74 § 2 du règlement, l’exposé de l’opinion séparée du juge Pavli.

S.H.N.
P.L.

OPINION PARTIELLEMENT DISSIDENTE DU JUGE PAVLI

(traduction)

1.  J’ai voté avec la majorité sur tous les points sauf un. Je regrette de ne pouvoir souscrire au constat de non-violation de l’article 6 relativement au refus allégué d’accès à des données d’enquête. Mon désaccord porte à la fois sur l’approche générale adoptée par la majorité sur ce point et sur la conclusion spécifique à laquelle celle-ci est parvenue sur le fond.

1. Le critère pertinent sur le terrain de l’article 6 § 3 b)

2.  Les principes pertinents concernant le droit de l’accusé, découlant de l’article 6 §§ 1 et 3 b) de la Convention, d’avoir accès aux éléments d’enquête dans la procédure dirigée contre lui, notamment aux éléments à décharge, sont synthétisés dans les arrêts rendus dans les affaires Van Wesenbeeck c. Belgique (nos 67496/10 et 52936/12, 23 mai 2017) et Natunen c. Finlande (no 21022/04, 31 mars 2009), et cités aux paragraphes 85 et 86 du présent arrêt. Les droits de la défense à l’accès et à la divulgation des éléments produits par l’accusation ne sont pas absolus. Toute restriction doit néanmoins être « absolument nécessaire » au regard du rôle central de l’égalité des armes dans l’architecture de l’article 6 régissant les garanties en matière de procès pénal équitable (Van Wesenbeeck, § 68).

3.  La majorité admet que le refus d’autoriser la défense à avoir accès au moins à certains éléments de preuve (les documents « balisés ») « soulève (...) une question sur le terrain l’article 6 § 3 b) » (paragraphe 91). À aucun moment, toutefois, elle n’examine vraiment si les restrictions en question satisfont au critère de stricte nécessité. Au contraire, la partie pertinente de l’arrêt aboutit à la conclusion que, compte tenu de certains manquements procéduraux supposés de la défense et de la possibilité de contrôle par un tribunal au niveau national, les requérants n’ont pas été « priv[és] d’un procès globalement équitable ».

4.  Je trouve que l’approche adoptée par la majorité sur cette question, qui présente d’importants éléments novateurs pour notre jurisprudence sur le terrain de l’article 6, est problématique pour plusieurs raisons. Premièrement, elle n’accorde pas, selon moi, un poids suffisant aux questions graves de divulgation soulevées par les requérants dans le contexte d’un procès pénal extrêmement complexe. En choisissant de contourner le critère Van Wesenbeeck au profit d’un constat général selon lequel l’équité globale du procès n’a pas été affectée, l’arrêt dessert la clarté et la cohérence de notre jurisprudence, et passe à côté d’une occasion de se pencher sur les questions compliquées qui naissent de l’utilisation des nouvelles technologies et des importants volumes d’éléments de preuve qui en résultent. Sur le fond, je trouve les raisons invoquées par la majorité pour rejeter les griefs des requérants en partie irrecevables et en partie insuffisantes.

1. Sur le point de savoir si des restrictions ont été apportées aux droits d’accès de la défense

5.  La présente affaire s’inscrit dans le contexte de poursuites pour des infractions financières d’une complexité inhabituelle, avec de multiples accusés et un nombre très important de documents électroniques saisis ou obtenus d’une autre manière par l’accusation, comprenant au moins quatre séries de données de taille décroissante : la « compilation entière des données » résultant de l’enquête ; les données « balisées » contenant des éléments de preuve potentiellement pertinents, sélectionnés par l’accusation dans l’ensemble des données au moyen de technologies de recherche avancées ; les « documents d’enquête » résultant d’un processus de filtrage ultérieur effectué sur les données balisées ; et les preuves proprement dites produites devant la juridiction, incluant une sous-série des documents d’enquête.

6.  Pour récapituler, les requérants soutiennent qu’ils se sont vu refuser un accès adéquat aux première et deuxième séries de données. Ils n’ont pas été autorisés, en particulier, à mener leurs propres recherches dans la première série de données en utilisant le même logiciel que celui largement utilisé par l’accusation. Par ailleurs, l’accusation – et le tribunal a au moins trois occasions – a refusé de leur donner accès à la liste des documents « balisés » (en tant que preuves pertinentes ou potentiellement pertinentes) résultant des recherches effectuées par elle, aux listes récapitulatives des données saisies et à d’autres documents d’enquête. L’accusation a également rejeté des demandes spécifiques formulées par les équipes de la défense dans le but d’avoir accès « aux courriers électroniques et aux enregistrements de conversations téléphoniques de personnes autres que les requérants qui n’avaient pas été versés au dossier d’enquête » (paragraphe 75 de l’arrêt). L’accusation a ainsi bénéficié d’un monopole de fait dans l’utilisation de moyens de recherche numériques avancés, sans qu’un véritable contrôle juridictionnel n’ait été mené aux premiers stades du processus.

7.  Le choix de la majorité de s’orienter directement vers un examen de l’équité globale signifie qu’il n’y a pas de conclusion claire sur le point de savoir si des restrictions ont été apportées aux droits d’accès de la défense et, le cas échéant, dans quelle mesure. Mais on peut tirer certaines conclusions indirectes.

8.  L’arrêt fait une distinction entre la première et la deuxième séries de données. Concernant la première série, la majorité estime en effet que les recherches électroniques menées par la défense s’analyseraient en une « pêche aux renseignements » en l’absence de toute précision relative à ce qui « aurait pu être clarifi[é] par de nouvelles recherches » (paragraphe 90). Dans ce contexte, qui concerne des millions de documents, cet argument semble s’apparenter à une exigence de préciser l’emplacement exact d’une aiguille dans une botte de foin. Il tend également à renverser l’obligation pour l’accusation de divulguer tout élément à décharge (voir ci-dessous pour plus de détails sur ce point). Les recherches effectuées par la défense n’auraient pas été plus une pêche aux renseignements que celles menées par l’accusation.

9.  Concernant les données « balisées », la majorité admet que, selon notre jurisprudence, l’accusation ne peut exclure la défense du processus d’appréciation de l’importance des informations non divulguées et que de nouvelles recherches dans les données balisées auraient été techniquement « assez simples » (paragraphe 91). Elle est toutefois convaincue par l’argument du Gouvernement selon lequel en droit interne il n’y avait pas d’obligation pour le parquet de créer des documents (précisément des listes de données saisies) qui n’existaient pas encore. Les implications de ce choix législatif national aux fins de l’article 6 de la Convention ne sont nullement discutées.

10.  Il convient de rappeler ici que ce qui est en jeu dans la présente affaire est un principe essentiel du procès pénal équitable, à savoir l’égalité des armes. Au regard de ce principe cardinal, l’approche globale adoptée par la majorité semble insuffisamment adaptée aux complexités de la divulgation électronique dans un procès pénal (ou sur ce point civil) impliquant un volume important de données, à l’utilisation d’outils technologiques modernes dans ce contexte, et à leurs implications combinées pour l’égalité des armes. L’hypothèse selon laquelle les règles habituelles de divulgation devraient s’appliquer sans aucune modification dans ce contexte doit, à tout le moins, être vérifiée.

11.  Une étude basique de droit comparé dans des pays ayant une expérience pertinente en la matière – dont une version plus complète aurait été utile dans le contexte novateur de la présente affaire – laisse penser que l’accusation est tenue de donner à la défense l’accès le plus large possible aux éléments d’enquête électroniques, notamment la faculté de mener ses propres recherches, dans des conditions et avec des capacités comparables à celles dont bénéficie l’accusation. Il s’agit de la garantie minimale ou de base requise dans des affaires complexes par le principe de l’égalité des armes[2].

12.  Par ailleurs, afin de satisfaire à son obligation de divulguer tout élément à décharge en sa possession, que lui imposent tant notre jurisprudence que le droit islandais, l’accusation peut également être tenue de montrer sa bonne foi par des mesures proactives supplémentaires, par exemple en indexant les documents, en fournissant des fichiers dans un format permettant d’y faire des recherches et en précisant tout élément à décharge connu. Constater, en revanche, que l’accusation a fourni de manière malveillante une « avalanche de données » dans le but d’entraver l’analyse de ces données par la défense pourrait être assimilée à une élimination d’éléments de preuve[3].

13.  Cette approche reconnaît que, même lorsque la défense bénéficie d’un accès substantiel, l’accusation conserve des avantages distincts : elle dispose normalement d’un délai plus long pour analyser les éléments de preuve, de ressources analytiques généralement plus importantes et d’une connaissance plus intime des éléments, y compris ceux à décharge. Au vu de ces considérations, la conclusion à laquelle la majorité parvient dans la présente affaire selon laquelle l’accusation « n’avait aucun avantage sur la défense » dans les circonstances de l’espèce (paragraphe 90) semble plutôt fantaisiste.

14.  Deuxièmement, il découle logiquement de l’argument qui précède que la divulgation intégrale des données électroniques obtenues dans le cadre d’enquêtes pénales de grande ampleur doit être assurée par défaut, c’est‑à‑dire selon la pratique habituelle de l’accusation et sans que la défense ait besoin d’introduire et de contester une litanie de demandes procédurales. Le contrôle juridictionnel devrait en principe être exercé à ce stade préliminaire, lorsque les conditions de divulgation des données et de recherche dans celles-ci devraient être convenues entre les parties et, dans la mesure du possible, approuvées par un magistrat.

15.  La pratique émergente dans l’espace du Conseil de l’Europe est conforme à cette approche générale. Ainsi, au cours des dernières années, des juridictions d’au moins deux pays (le Royaume-Uni et l’Irlande) ont approuvé le recours à un contrôle assisté par la technologie, qui fait appel à une forme d’intelligence artificielle appelée codage prédictif, aux fins de la divulgation de données électroniques dans le cadre de litiges civils ayant un enjeu important[4]. Ce raisonnement s’appliquerait avec la même force dans des affaires pénales d’une complexité comparable[5]. Là encore, le postulat sous‑jacent à l’utilisation de ces technologies avancées est, bien sûr, que les deux parties doivent se voir accorder le plus large accès possible aux données, et que les cadres de droit pénal et les pratiques en matière d’enquête doivent être organisés de manière à faciliter un accès adéquat de la défense au stade approprié de la procédure (c’est-à-dire tôt).

16.  Sur les faits de l’espèce, je conclurais que les droits d’accès des requérants ont subi d’importantes restrictions à raison du refus des autorités nationales d’accorder aux équipes de la défense un accès réel et équitable aux séries de données en question, et en particulier aux données balisées.

17.  En outre, d’un point de vue structurel – et même en autorisant une certaine marge pour les spécificités de chaque système national – les lois islandaises pertinentes et les pratiques de l’accusation ne semblent pas organisées de manière à assurer le respect adéquat des droits des accusés à la divulgation des éléments de preuve dans des affaires pénales de grande ampleur. Cela ressort à l’évidence des explications données par le Gouvernement, qu’elles soient de nature juridique ou technique, sur les raisons pour lesquelles l’accès à la plupart des données supplémentaires demandées par les équipes de la défense n’était ni possible ni justifié (voir ci‑dessous pour plus de détails). De même, on peut considérer que la nature complexe de l’enquête pénale menée en l’espèce aurait dû apparaître aux autorités nationales pratiquement dès le début.

18.  Cette seule faille structurelle serait, à mon avis, suffisante pour aboutir à un constat de violation de l’équité globale de la procédure au sens de l’article 6 § 1 de la Convention.

1. Sur le point de savoir si les restrictions apportées au droit d’accès étaient justifiées

19.  Pour les besoins de la discussion, permettez-moi néanmoins d’aborder les arguments spécifiques avancés pour justifier les restrictions apportées aux droits d’accès des requérants et de rechercher si elles étaient « absolument nécessaires » au regard de notre jurisprudence.

20.  Si le Gouvernement avance une longue liste d’arguments pour justifier les restrictions apportées, la majorité, au paragraphe 92, semble distinguer deux types principaux de justification. Elle met tout d’abord l’accent sur le fait que les requérants n’ont pas formellement demandé à un tribunal « l’accès à la « compilation entière des données » ou la réalisation de nouvelles recherches [dans les bases de données] » (paragraphe 92). Ce raisonnement est critiquable pour au moins trois raisons. En premier lieu, l’argument avancé par le Gouvernement sur ce point relève de l’exception du non‑épuisement des voies de recours. Étant donné qu’il ne l’a pas soulevé au stade de la recevabilité, le Gouvernement devrait normalement être forclos à avancer cet argument au fond. En deuxième lieu, il ne semble pas tout à fait correct d’un point de vue factuel : les requérants ont, par exemple, formulé des demandes de listes des documents qui auraient pu être trouvés en utilisant certains mots-clés, mais ils ont été déboutés par les juridictions internes pour des motifs non précisés (paragraphe 83). Mais enfin, et plus important, ce raisonnement ne cadre pas avec l’obligation qui incombe à l’accusation de fournir par défaut des informations détaillées dans les affaires impliquant de grands volumes de données d’enquête électroniques, seule manière de commencer à garantir une véritable égalité des armes.

21.  Cela vaut également pour la deuxième justification avancée par la majorité, à savoir que la défense n’a fourni aucune précision sur le type d’éléments qu’elle recherchait, s’appuyant notamment sur une « vue d’ensemble des éléments saisis et de leur contenu approximatif » (paragraphe 92 in fine). Avec tout le respect que je dois à mes collègues, cet argument sous-estime considérablement, à mon avis, la complexité qu’il y a à analyser des quantités importantes et interconnectées de données d’enquête, que l’on soit équipé d’une « simple » intelligence humaine ou assisté d’une intelligence artificielle.

22.  Lorsque l’on analyse les multiples arguments avancés par le Gouvernement à cet égard, il apparaît clairement que les préoccupations liées à un effort prétendument excessif, à savoir le volume considérable d’éléments qu’il aurait fallu produire pour répondre aux demandes de la défense (paragraphe 79) ou la nécessité de réimporter des données dans un certain logiciel (paragraphe 83), ont joué un rôle important. On peut espérer que ce n’est pas ce que l’on entend par restrictions « absolument nécessaires » : ce serait un triste jour pour l’article 6 si la simple commodité l’emportait sur les droits fondamentaux à un procès équitable.

23.  Cela ne veut pas dire que la divulgation électronique étendue envisagée dans la présente opinion ne soulève pas d’autres questions épineuses, notamment des questions liées à la protection des droits et intérêts fondamentaux des tiers. La majorité prend note de ces préoccupations, mais estime qu’elles ne représentaient pas des « obstacles insurmontables », une conclusion à laquelle je souscris, notamment au motif que le Gouvernement n’a pas démontré qu’il avait dûment et véritablement envisagé des moyens de concilier la divulgation à la défense et la réduction au minimum des risques potentiels pour les droits des tiers[6]. En tout état de cause, on peut espérer que ce sont là les questions qui occuperont notre jurisprudence future en la matière.

24.  De manière générale, la réticence à examiner directement les griefs des requérants sous l’angle de l’article 6 § 3 de la Convention, avec ses différentes garanties fondamentales d’un procès pénal équitable, a des conséquences qui ne sont pas seulement théoriques. En premier lieu, elle tend à diluer les protections garanties par les cinq alinéas de cette disposition, comme si elles ne pouvaient être violées à leurs propres conditions. En deuxième lieu, elle constitue une occasion manquée de fournir aux juridictions et autres autorités nationales des orientations claires et cohérentes sur la manière d’interpréter et d’appliquer au niveau national ces garanties complexes découlant de la Convention. C’est là, à mon avis, l’une des fonctions essentielles de la Cour, qui tend à être affaiblie si toutes les considérations concurrentes sont introduites de force par réflexe dans un broyeur à viande tout sauf transparent étiqueté « équité globale de la procédure ».

25.  Pour être clair, une décision finale sur l’équité globale sous l’angle de l’article 6 § 1 n’exclut ni ne remplace en rien la nécessité d’un contrôle adéquat des griefs formulés sur le terrain des différents volets de l’article 6 § 3. Une étude sommaire des arrêts récemment rendus par la Grande Chambre le confirmerait. Par exemple, dans l’affaire Ibrahim et autres c. Royaume-Uni ([GC], nos 50541/08 et 3 autres, 13 septembre 2016), qui concernait le refus d’accès à un avocat et des droits connexes, la Cour a procédé à un contrôle clair et systématique, d’une part, de la question de savoir si des restrictions avaient été apportées aux droits des requérants découlant de l’article 6 § 3 c) et, d’autre part, de celle de savoir si ces restrictions étaient justifiées au regard des critères pertinents. Après avoir répondu à ces deux questions, la Grande Chambre a ensuite examiné l’incidence des restrictions sur l’équité globale de la procédure pour chacun des quatre requérants.

26.  La majorité s’appuie sur l’arrêt rendu dans l’affaire Murtazaliyeva c. Russie ([GC], no 36658/05, 18 décembre 2018) pour justifier son choix d’examiner les griefs formulés par les requérants sous l’angle des dispositions « combinées » de l’article 6 § 1 et de l’article 6 § 3 d) (paragraphe 87). Toutefois, même dans Murtazaliyeva, qui concernait le refus d’entendre des témoins proposés par la défense, la Grande Chambre a énoncé un critère (actualisé) en trois étapes, dont l’incidence sur l’équité globale de la procédure ne constitue que la branche finale. Dans la présente affaire, la majorité suit cette même approche en examinant les griefs des requérants sous l’angle de l’article 6 § 3 d) (à partir du paragraphe 94), contrairement à la méthode qu’elle choisit sur le terrain du paragraphe 3 b) de la même disposition.

27.  En d’autres termes, « dispositions combinées » ne veut pas dire « broyées ensemble ». Une analyse rigoureuse des griefs formulés sous l’angle des différents volets de l’article 6 § 3 a en outre l’avantage – non négligeable – d’atténuer le caractère intrinsèquement subjectif du contrôle de l’équité globale de la procédure, ce qui renforce la légitimité du résultat final.

28.  Enfin, si la majorité avait choisi de s’attaquer de manière plus significative aux défis posés par les enquêtes pénales complexes à notre époque hautement technologique, elle aurait pu inciter les autorités islandaises, et peut-être d’autres, à faire de même. Ce sera pour une autre fois.

[1].  La Cour suprême a établi dans sa jurisprudence que le terme « document » dans cette disposition ne s’applique qu’aux documents sous leur forme traditionnelle, à savoir sur papier. Les données électroniques ne sont pas considérées comme des documents au sens de cette disposition mais relèvent du terme « autres éléments » ou « autres données ».

[2] Voir, par exemple, en droit américain l’arrêt de principe United States v. Skilling, 554 F.3d 529 (5th Circuit 2009) (qui portait sur plusieurs centaines de millions de données électroniques).

[3] Ibidem. Voir aussi le protocole de communication électronique du ministère de la Justice américain (2012), qui recommande que les procureurs, pour relever les défis de l’ère numérique, fournissent à la défense un fichier dans un format permettant d’y faire des recherches, ainsi qu’une table des matières avec une description détaillée des « catégories générales d’informations » disponibles dans les documents. Voir les Recommendations for Electronically Stored Information (ESI) Discovery Production in Federal Criminal Cases, at Strategies, 5(b), document consultable sur la page https://www.justice.gov/archives/dag/page/file/913236/download.

[4] Voir Pyrrho Investments Ltd v. MWB Property Ltd [2016] EWHC 256 (High Court du Royaume-Uni), et Irish Bank Resolution Corporation Ltd & ors v. Quinn & ors [2015] IEHC 175 (High Court d’Irlande).

[5] La technologie de codage prédictif, déjà largement utilisée dans certains pays, permet aux parties d’économiser beaucoup de temps et de ressources dans l’analyse de grands ensembles de données. Voir, parmi d’autres sources dans le contexte pénal, Elle Byram, The Collision of the Courts and Predictive Coding: Defining Best Practices and Guidelines in Predictive Coding for Electronic Discovery, 29 SANTA CLARA COMPUTER & HIGH TECH. L.J. 675 (2013), et Brandon L. Garrett, Big Data and Due Process, 99 CORNELL L. REV. ONLINE 207 (2014).

[6] Pour un exemple d’approche réfléchie de ces questions, voir le point 10 (Security: Protecting Sensitive ESI Discovery from Unauthorized Access or Disclosure) du protocole de communication électronique du ministère de la Justice américain, note 2 ci-dessus.