CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. PHILIPPE LÉGER
présentées le 25 mai 2004(1)

Affaire C-438/02

Åklagaren
contre
Krister Hanner

[demande de décision préjudicielle formée par le Stockholms tingsrätt (Suède)]

«Article 31 CE – Monopoles d’État – Monopole de la vente au détail de médicaments – Discrimination – Justification – Article 86, paragraphe 2, CE»

1. Dans la présente affaire, le Stockholms tingsrätt (tribunal de première instance de Stockholm) (Suède) pose plusieurs questions préjudicielles relatives à la légalité du monopole de la vente au détail des médicaments en Suède. Ces questions s’inscrivent dans une procédure pénale engagée contre M. Krister Hanner, à qui l’on reproche d’avoir vendu certains médicaments, en contravention avec la législation suédoise qui réserve la vente de ces produits à l’État ou à un organe désigné par l’État.
2. Cette affaire pose essentiellement la question de savoir si un droit exclusif de vente au détail peut être considéré comme compatible avec l’article 31 CE. Dans la négative, il conviendra de se demander si le maintien d’un tel droit peut être justifié sur la base des dispositions dérogatoires du traité CE et, en particulier, de l’article 86, paragraphe 2, CE.
3. L’une des difficultés du dossier vient de ce que, sur ces différents points, la jurisprudence de la Cour apporte des éléments de réponse contradictoires.
I – Le cadre juridique national 4. En 1969, les autorités suédoises ont organisé la dissolution des pharmacies privées et instauré un monopole d’État de la vente au détail des médicaments. Ce monopole couvre l’ensemble des médicaments, à savoir les médicaments à usages humain et vétérinaire ainsi que les médicaments soumis à prescription médicale et ceux non soumis à prescription. Il est actuellement régi par la lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. (loi n° 1152 de 1996 sur le commerce des médicaments) (2) .
5. L’article 2 de cette loi définit la notion de «vente au détail» comme étant la vente aux consommateurs ainsi qu’aux personnes autorisées à prescrire des médicaments. Selon l’article 3 de cette même loi, toute autre forme de vente constitue une «vente en gros» et nécessite une autorisation du Läkemedelsverket (agence suédoise des médicaments).
6. L’article 4 de la loi de 1996 fonde le monopole de l’État suédois. Il indique que «[s]auf disposition contraire de la présente loi, la vente au détail des [médicaments] est réservée à l’État ou à une ou plusieurs personnes morales sur lesquelles l’État a une influence décisive» et que «[l]e gouvernement détermine la ou les personne(s) habilitée(s) à exercer ce commerce ainsi que les modalités de cet exercice».
7. Par dérogation à cette disposition, la vente au détail des médicaments aux établissements hospitaliers peut être faite par les personnes titulaires d’une autorisation de vente en gros (3) .
8. Aux termes de l’article 11 de la loi de 1996, les personnes qui méconnaissent les dispositions instaurant le monopole de l’État sont passibles d’une peine d’amende ou d’une peine d’emprisonnement qui peut aller jusqu’à deux ans.
9. En vertu d’une convention signée en 1970, l’État suédois a chargé la société Apoteksbolaget AB, spécialement créée à cet effet, d’exercer l’activité de vente au détail des médicaments. Apoteksbolaget AB a ensuite changé de nom et est devenue, en 1988, la société Apoteket AB (4) .
10. Apoteket est une société dont le capital est détenu par l’État et dont la direction est essentiellement composée d’hommes politiques et de fonctionnaires. Elle regroupe actuellement 11 000 personnes.
11. En vue d’assurer la vente des médicaments au public, Apoteket a recours aux 800 pharmacies qu’elle possède et qu’elle gère elle-même. Ces officines sont généralement implantées dans les zones à forte densité de population, comme les centres urbains, les centres commerciaux et les centres de soins.
12. Dans les zones rurales, où la création d’une pharmacie ne serait pas rentable, Apoteket assure la vente des médicaments en s’adressant à quelque 970 «Apoteksombud» (agents en pharmacie). Il s’agit d’opérateurs privés, avec lesquels elle a conclu un accord et qui acceptent, moyennant rémunération, de délivrer des médicaments soumis à prescription médicale aux patients.
Ces agents en pharmacie sont également habilités à vendre au public un assortiment limité de médicaments non soumis à prescription.
Ils sont placés sous le contrôle d’Apoteket, qui détermine le prix de vente des médicaments ainsi que l’assortiment des produits.
Les agents en pharmacie ne reçoivent aucune formation spécifique et ne sont pas autorisés à dispenser des conseils aux clients en ce qui concerne l’utilisation des médicaments. 13. Il ressort du dossier que, depuis le printemps 2002, Apoteket vend également des médicaments sans ordonnance par Internet et par téléphone. À terme, elle pense pouvoir vendre l’ensemble des médicaments, y compris ceux qui sont soumis à prescription médicale, par ces moyens. Dans ce cas, elle expédierait les médicaments aux clients, avec les informations et les conseils d’utilisation requis.
14. S’agissant des conditions d’approvisionnement, Apoteket se fournit exclusivement auprès des deux grossistes présents sur le marché suédois, à savoir Tamro et Kronans Droghandel. Elle n’est pas autorisée à importer elle-même des médicaments en provenance des autres États membres. 15. À l’époque des faits au principal, les relations entre l’État et Apoteket étaient régies par la convention du 20 décembre 1996, telle que prorogée et modifiée par la convention du 21 décembre 1998 (5) .
16. Cette convention prévoit qu’Apoteket doit assurer un approvisionnement satisfaisant en médicaments sur l’ensemble du territoire et garantir aux consommateurs une information indépendante des producteurs de médicaments. À cet effet, Apoteket doit organiser un système national de distribution et assurer des stocks et des capacités de livraison suffisants pour répondre aux demandes du système de santé. Dans ce contexte, Apoteket détermine elle-même le nombre et le lieu d’implantation des pharmacies ainsi que des autres points de vente de médicaments. Elle doit être en mesure de fournir tous les médicaments (soumis ou non à prescription médicale) couverts par son droit exclusif.
17. L’article 8 de la convention de 1996 impose à Apoteket de pratiquer un prix de vente unique pour chaque médicament. Pour les médicaments remboursables, le prix de vente – et donc la marge bénéficiaire d’Apoteket – est fixé par le Läkemedelsförmånsnämnden (comité des prix des médicaments). En revanche, pour les médicaments qui ne sont pas remboursés, Apoteket fixe elle-même le prix des produits ainsi que sa marge bénéficiaire. Les médicaments remboursables sont les médicaments soumis à prescription médicale ainsi que certains médicaments non soumis à prescription.
II – Le renvoi préjudiciel 18. Les autorités suédoises ont engagé des poursuites pénales à l’encontre de M. Hanner pour infraction à l’article 4 de la loi de 1996. Elles lui reprochent d’avoir vendu, en mai et en juillet 2001, douze emballages de timbres Nicorette et de gommes à mâcher Nicorette, à savoir des succédanés de nicotine destinés à aider les fumeurs à arrêter de fumer. Le ministère public a souligné que ces produits étaient classés comme médicaments par le Läkemedelsverket et relevaient donc du monopole de l’État suédois. 19. Devant le juge de renvoi, M. Hanner a reconnu les faits, mais a contesté leur caractère infractionnel. Il a soutenu que le monopole de l’État suédois était contraire aux articles 31 CE, 28 CE et 43 CE.
20. Considérant que la solution du litige dépendait de l’interprétation de ces dispositions, le Stockholms tingsrätt a décidé de surseoir à statuer et de soumettre à la Cour les questions préjudicielles suivantes: «1) Il existe au plan national un système autonome de contrôle et d’autorisation des médicaments qui vise à garantir la bonne qualité des médicaments et à prévenir les effets néfastes des médicaments. Certains médicaments sont soumis en outre à une obligation de prescription (ordonnance) par un médecin agréé. L’article 31 CE s’oppose-t-il dans de telles conditions à une législation nationale qui prévoit que le commerce de détail des médicaments ne peut être exercé que par l’État ou une personne morale sur laquelle l’État a une influence dominante et dont l’objet est de répondre au besoin de médicaments sûrs et efficaces?

2) Eu égard à ce qui a été indiqué dans le cadre de la première question, l’article 28 CE s’oppose-t-il à une législation telle que celle qui est visée dans la première question?

3) Eu égard à ce qui a été indiqué dans le cadre de la première question, l’article 43 CE s’oppose-t-il à une législation telle que celle qui est visée dans la première question?

4) Dans le cadre de l’examen des première, deuxième et troisième questions, le principe de proportionnalité s’oppose-t-il à une législation nationale telle que celle qui est visée dans la première question?

5) Quelle est l’incidence, dans le cadre de l’appréciation opérée en ce qui concerne les première, deuxième, troisième et quatrième questions, du fait que les médicaments dits en vente libre échappent, totalement ou partiellement, à la prescription du droit national en vertu de laquelle le commerce de détail des médicaments ne peut être exercé que par l’État ou par une personne morale sur laquelle l’État a une influence dominante?»

III – L’objet des questions préjudicielles 21. La demande préjudicielle du Stockholms tingsrätt pose deux séries de questions.
22. D’abord, le juge de renvoi souhaite savoir si les dispositions de principe en matière de libre circulation des marchandises (articles 31 CE et 28 CE) et de liberté d’établissement (article 43 CE) s’opposent à une législation nationale qui réserve à l’État, ou à un organisme contrôlé par l’État, le droit exclusif de la vente au détail des médicaments (6) . 23. Dans l’affirmative, il conviendra ensuite de se demander si une telle législation peut être justifiée sur la base des exceptions prévues par le traité. En effet, bien que le Stockholms tingsrätt n’ait pas expressément visé les dispositions dérogatoires du traité dans sa demande préjudicielle, seule une interprétation de ces dispositions permettra de lui fournir une réponse utile, c’est-à-dire l’ensemble des éléments nécessaires pour déterminer si le monopole litigieux est compatible avec le droit communautaire (7) . La question de la justification du monopole est, d’ailleurs, implicitement contenue dans les deux premières phrases de la première question préjudicielle ainsi que dans les quatrième et cinquième questions.
24. En effet, le juge de renvoi souhaite, plus particulièrement, savoir si la mesure litigieuse est proportionnée à l’objectif qu’elle poursuit (8) . Il se demande si cette mesure est nécessaire puisque d’autres dispositions légales en matière de contrôle, d’autorisation et de prescription des médicaments visent déjà à assurer la protection de la santé publique (9) . En outre, le juge de renvoi demande si la mesure litigieuse ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire dans la mesure où elle inclut les médicaments non soumis à prescription médicale dans le monopole de l’État (10) .
25. Nous examinerons successivement ces différentes questions, en commençant par l’analyse de l’article 31 CE puisque cette disposition constitue une lex specialis pour les monopoles nationaux à caractère commercial (11) .
IV – Sur l’article 31 CE 26. L’article 31, paragraphe 1, CE est libellé comme suit:
«Les États membres aménagent les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle façon que soit assurée, dans les conditions d’approvisionnement et de débouchés, l’exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres. Les dispositions du présent article s’appliquent à tout organisme par lequel un État membre, de jure ou de facto, contrôle, dirige ou influence sensiblement, directement ou indirectement, les importations ou les exportations entre les États. Ces dispositions s’appliquent également aux monopoles d’État délégués.» 27. L’article 31 CE figure parmi les dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises. Il a pour principal objectif d’éviter que les États membres ne se servent de leurs monopoles commerciaux dans un but protectionniste et recréent ainsi les obstacles à la libre circulation des marchandises que les autres dispositions du traité visent précisément à éliminer (12) . Le Rapport Spaak indique, en effet, que (13) :
«Un problème particulier se pose quand le réglage direct des importations s’opère, non par des contingents, mais par l’institution d’un monopole d’achat, qu’il soit celui d’un office public ou d’un groupement privé auquel l’État donne délégation. Dans ce cas, l’autorité qui détermine la limite des importations se confond avec l’acheteur lui-même. On ne peut donc appliquer une formule automatique d’élargissement, car il n’est pas concevable de rendre obligatoires des achats qui ne seraient pas nécessaires.
Un élément important de la solution, c’est qu’à la fin de la période de transition, les organisations nationales d’achat ou d’importation devront soit avoir disparu, soit s’être adaptées au marché commun, soit, en cas de nécessité, avoir été remplacées par une organisation commune.» 28. L’article 31 CE constitue donc une disposition spécifique visant à éliminer les obstacles à la libre circulation des marchandises qui résultent non pas d’une mesure étatique, mais du comportement des monopoles d’État (14) .
29. En l’espèce, le Stockholms tingsrätt demande si cette disposition s’oppose à une législation nationale qui réserve aux autorités d’un État membre, ou à un organisme contrôlé par ces autorités, le droit exclusif de la vente au détail des médicaments.
30. En vue de répondre à cette question, nous commencerons par vérifier qu’Apoteket relève du champ d’application de l’article 31 CE (point A ci-dessous). Nous examinerons ensuite si un droit exclusif de vente au détail peut être considéré comme compatible avec les exigences posées par cette disposition (point B ci-dessous).
A – Sur le champ d’application de l’article 31 CE 31. L’article 31 CE s’applique aux monopoles nationaux présentant un caractère commercial et vise «tout organisme par lequel un État membre contrôle, dirige ou influence sensiblement, non seulement de façon directe mais également indirecte, les importations ou exportations entre États membres» (15) .
32. Comme l’a souligné l’avocat général Cosmas (16) , cette définition suppose la réunion de deux éléments de nature distincte: un élément organique et un élément fonctionnel.
33. S’agissant de l’élément organique, l’article 31 CE suppose que le monopole national présente un caractère «commercial». Cela signifie que l’organisme en cause doit exercer une activité économique, c’est-à-dire une activité qui consiste à offrir des biens ou des services sur un marché donné (17) . La notion de «monopole national à caractère commercial» rejoint ainsi la notion d’«entreprise» au sens du droit de la concurrence puisque celle-ci vise «toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement» (18) .
34. Toutefois, le caractère «national» du monopole exige que l’entité en cause présente un lien particulier avec l’État (19) . Il peut s’agir d’une partie de l’administration (20) , d’une entreprise publique (21) ou d’une entreprise privée investie de droits exclusifs ou spéciaux (22) . L’essentiel est que l’État puisse exercer une influence décisive sur le comportement de cette entité (23) . En outre, le caractère «national» du monopole exige que ce dernier trouve sa source dans un acte de la puissance publique et que son exclusivité soit garantie en droit (24) . Il exclut, de ce fait, les monopoles purement économiques, qui sont couverts par les règles du traité en matière de concurrence.
Enfin, la Cour a précisé que l’article 31 CE visait les échanges de marchandises (25) et ne s’appliquait donc pas aux monopoles de services (26) , sauf si ces monopoles sont susceptibles d’avoir une incidence directe sur les échanges de marchandises entre les États membres (27) .
35. S’agissant de l’élément fonctionnel, l’article 31 CE vise une situation où les autorités publiques sont en mesure d’influencer sensiblement les échanges entre États membres par la voie de l’organisme ou de l’entité précités (28) . À cet égard, il n’est pas requis que l’État contrôle ou dirige les importations et les exportations. Il suffit qu’il soit en mesure d’influencer les échanges, même de manière indirecte (29) . En outre, pour que l’influence de l’État soit considérée comme sensible, il n’est pas nécessaire qu’il contrôle l’ensemble des importations ou des exportations. Un État qui dispose du droit exclusif d’importer et de commercialiser des produits pour 65 % des besoins du marché national détient le pouvoir d’influencer sensiblement les importations de ces produits en provenance des autres États membres (30) .
36. En l’espèce, il est constant qu’Apoteket réunit ces deux conditions.
37. D’une part, Apoteket exerce une activité économique au sens du droit de la concurrence puisqu’elle vend des biens sur un marché donné, à savoir le marché des médicaments. Elle est également soumise au contrôle de l’État puisque son capital est détenu par les autorités suédoises et que sa direction est composée d’hommes politiques et de fonctionnaires. Enfin, elle dispose d’un monopole de droit puisque l’exclusivité de son activité est garantie tant par la loi de 1996 (31) que par la convention de 1996 (32) . 38. D’autre part, Apoteket dispose d’un droit exclusif de vente au détail. Or, la Cour a déjà reconnu que l’existence d’un tel droit permettait à l’État membre concerné d’exercer une influence sensible sur les importations du produit en cause en provenance des autres États membres (33) . 39. Dans ces conditions, Apoteket constitue un monopole national à caractère commercial au sens de l’article 31 CE. Il convient donc de vérifier si les exigences posées par cette disposition s’opposent à l’existence ou à l’exercice particulier du droit exclusif de vente au détail qui lui a été conféré.
B – Sur les obligations prescrites par l’article 31 CE 40. L’article 31 CE n’exige pas l’abolition des monopoles nationaux à caractère commercial (34) . Il exige uniquement l’aménagement de ces monopoles de manière à assurer, dans les conditions d’approvisionnement et de débouchés des marchandises, l’exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres (35) .
41. L’une des difficultés soulevées par l’article 31 CE vient du fait que la notion de «monopole national» est utilisée pour désigner, à la fois, le droit exclusif d’exercer une activité déterminée (production, importation, commercialisation) et l’organisme chargé d’exercer ce droit exclusif (36) . Il est évident que, en raison de l’article 295 CE (37) , le traité ne peut pas imposer à un État membre de supprimer un organisme titulaire de droits exclusifs. En revanche, la Cour a estimé que l’obligation d’aménagement prescrite par l’article 31 CE pouvait contraindre les États membres à supprimer l’existence de certains droits exclusifs. 42. Ainsi, dans l’arrêt Manghera e.a., précité (38) , la Cour a jugé qu’un droit exclusif d’importation de produits entraînait, par nature, une discrimination prohibée par l’article 31 CE et que les États membres étaient donc tenus d’abolir ces droits. De même, la Cour a estimé que les droits exclusifs d’exportation de produits étaient, par nature, contraires à l’article 31 CE et devaient être abolis (39) . 43. La question qui se pose en l’espèce est de savoir si un droit exclusif de vente au détail peut être considéré comme compatible avec l’article 31 CE.
44. La Cour a déjà eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans l’arrêt Franzén. Elle a jugé que le monopole en cause dans cette affaire était conforme à l’article 31 CE dans la mesure où les dispositions relatives à son existence et à son fonctionnement n’étaient ni discriminatoires ni de nature à désavantager les produits importés des autres États membres.
45. En l’espèce, nous proposerons cependant à la Cour de ne pas appliquer l’arrêt Franzén. En effet, comme la majorité de la doctrine (40) , nous pensons que la solution dégagée par cet arrêt ne constitue pas une interprétation correcte des dispositions du traité.
46. Avant d’exposer les raisons pour lesquelles nous proposerons à la Cour de revenir sur l’arrêt Franzén, il convient d’en rappeler brièvement le contenu.
1. Le contenu de l’arrêt Franzén 47. L’affaire Franzén portait sur le monopole de la vente au détail des boissons alcoolisées en Suède. 48. Dans cet État, la loi subordonnait la production, le commerce en gros et l’importation (de tout ou partie) des boissons alcoolisées à la détention de licences spéciales délivrées par l’Alkoholinspektion (inspection sur l’alcool). En outre, la loi avait confié à une société d’État, spécialement constituée à cet effet, le droit exclusif de la vente au détail du vin, de la bière forte et des boissons spiritueuses. Cette société, dénommée Systembolaget Aktiebolag (41) , était entièrement détenue par l’État suédois.
49. Dans le cadre d’une procédure pénale engagée contre M. Franzén, une juridiction suédoise avait posé à la Cour plusieurs questions visant à déterminer si le monopole de Systembolaget était compatible avec les articles 30 et 37 du traité CE (devenus, après modification, articles 28 CE et 31 CE).
50. La Cour a commencé par souligner que les questions du juge de renvoi concernaient non seulement les dispositions nationales relatives à l’existence et au fonctionnement du monopole litigieux, mais aussi, de manière plus générale, les dispositions qui, bien que ne régissant pas le fonctionnement du monopole, avaient une incidence directe sur celui-ci, à savoir les règles relatives aux licences de fabrication et de commerce de gros (42) .
51. La Cour a ensuite indiqué que, selon sa jurisprudence, les règles relatives à l’existence et au fonctionnement du monopole devaient être examinées au regard de l’article 37 du traité (43) , alors que les autres dispositions, qui étaient détachables du fonctionnement du monopole bien qu’elles aient une incidence sur ce dernier, devaient être examinées au regard de l’article 30 du traité (44) .
52. En ce qui concerne les règles relatives à l’existence et au fonctionnement du monopole, la Cour a exposé que: «39 L’article 37 du traité a […] pour objet de concilier la possibilité, pour les États membres, de maintenir certains monopoles à caractère commercial, en tant qu’instruments pour la poursuite d’objectifs d’intérêt public, avec les exigences de l’établissement et du fonctionnement du marché commun. Il vise l’élimination des entraves à la libre circulation des marchandises, à l’exception toutefois des effets restrictifs sur les échanges qui sont inhérents à l’existence des monopoles en cause.

40 Ainsi, l’article 37 exige que l’organisation et le fonctionnement du monopole soient aménagés de façon à exclure toute discrimination entre les ressortissants des États membres dans les conditions d’approvisionnement et de débouchés, de sorte que le commerce de marchandises en provenance des autres États membres ne soit désavantagé, ni en droit ni en fait, par rapport à celui des marchandises nationales et que la concurrence entre les économies des États membres ne soit pas faussée […].
41 En l’espèce, il n’est pas contesté que, en visant la protection de la santé publique contre les méfaits de l’alcool, un monopole national de vente au détail des boissons alcoolisées, tel que celui conféré à Systembolaget, poursuit un objectif d’intérêt public.
42 Il convient alors de vérifier si un monopole de ce type est aménagé de manière à répondre aux conditions rappelées aux points 39 et 40 ci-dessus.»

53. La Cour a ainsi examiné les dispositions relatives au système de sélection des produits (45) , au réseau de vente du monopole (46) et au système de promotion des boissons alcoolisées (47) . Dans chaque cas, elle a jugé que les dispositions en cause n’étaient pas discriminatoires ou de nature à désavantager les produits importés des autres États membres. En tout état de cause, la Cour a estimé que, à supposer que tel soit le cas, lesdites dispositions étaient justifiées au regard des exigences inhérentes à l’existence ou à la gestion du monopole contesté (48) .
54. La Cour en a conclu «qu’un monopole de vente au détail, tel que celui en cause dans le litige au principal, répond aux conditions de conformité avec l’article 37 du traité, rappelées aux points 39 et 40 du présent arrêt» (49) .
55. En ce qui concerne les autres dispositions nationales ayant une incidence sur le fonctionnement du monopole, la Cour a jugé que les dispositions réservant les importations de boissons alcoolisées aux seuls titulaires d’une autorisation constituaient une entrave au sens de la jurisprudence Dassonville (50) . En outre, elle a jugé que le gouvernement suédois n’avait pas établi en quoi ces dispositions étaient proportionnées à l’objectif de santé publique qu’elles poursuivaient (51) . La Cour en a conclu que les dispositions suédoises relatives au régime des importations des boissons alcoolisées étaient contraires aux articles 30 et 36 du traité CE (devenus, après modification, articles 28 CE et 30 CE) (52) .
2. Analyse de la jurisprudence Franzén 56. Comme la majorité de la doctrine (53) , nous pensons que le raisonnement développé par l’arrêt Franzén repose sur une interprétation incorrecte de l’article 31 CE.
Selon nous, cet arrêt pose essentiellement trois séries de difficultés.
57. Premièrement, la Cour a adopté une approche «fractionnée» du monopole litigieux.
58. Dans sa jurisprudence antérieure, la Cour a souvent été appelée à se prononcer uniquement sur un aspect déterminé d’un monopole national à caractère commercial. Cet aspect pouvait concerner la perception d’un droit ou d’une taxe sur les produits importés (54) , la commercialisation des produits à un prix de vente anormalement bas (55) , une interdiction de distiller des matières premières importées (56) , la fixation de marges commerciales uniformes (57) ou la fixation d’un prix de vente différent du prix fixé par les fabricants et les importateurs (58) . Il est évident que, dans ces différents cas, la Cour était tenue de limiter son examen au seul aspect du monopole qui faisait l’objet de la contestation portée devant elle.
59. Toutefois, dans tous les autres cas, la Cour a procédé à un examen global du monopole concerné. Ainsi, dans l’arrêt Manghera e.a., précité (59) , elle a examiné l’ensemble du monopole d’importation des tabacs manufacturés au regard de l’article 31 CE, et non pas uniquement les différentes règles de fonctionnement de ce monopole. De même, dans l’arrêt Commission/Grèce, précité (60) , la Cour a jugé, de manière globale, que les droits exclusifs de l’État hellénique en matière d’importation et de commercialisation des produits pétroliers entraînaient une discrimination interdite par l’article 31 CE. Il en résulte que, lorsqu’elle est saisie d’une question portant sur la compatibilité de l’ensemble d’un monopole national à caractère commercial, la Cour procède à un examen global du (ou des) droit(s) exclusif(s) qui est (sont) en cause.
60. Or, dans l’affaire Franzén, la Cour s’est écartée de cette approche, bien qu’elle fût explicitement saisie de la question (61) . On l’a vu, la Cour a isolé les différentes règles de fonctionnement du monopole (le système de sélection des produits, le réseau de vente, la promotion des produits) et a examiné, dans chaque cas, si ces règles étaient discriminatoires ou de nature à désavantager les produits importés.
61. On peut se demander si cette approche n’a pas conduit la Cour à sous-estimer l’impact du monopole litigieux sur les échanges entre États membres. Il semble, en effet, que l’appréciation des effets d’un monopole sur les échanges entre États membres sera différente selon que l’on procède à un examen global ou à une approche fractionnée. À la différence de cette dernière approche, un examen global tient compte des restrictions à la libre circulation des marchandises qui résultent de l’effet cumulatif des différentes règles de fonctionnement du monopole. D’ailleurs, c’est en se fondant sur une analyse globale du monopole de Systembolaget que l’avocat général Elmer avait conclu que ce monopole était de nature à entraver sérieusement le commerce intracommunautaire (62) .
62. Deuxièmement, nous pensons que la Cour a retenu une conception restrictive de la notion de «discrimination» prévue à l’article 31 CE. 63. Ainsi que nous le verrons (63) , l’article 31 CE ne prohibe pas uniquement les discriminations à l’égard des produits des autres États membres. Cette disposition interdit surtout les discriminations entre les ressortissants des États membres dans les conditions d’approvisionnement et de débouchés des marchandises. L’article 31 CE vise ainsi à garantir aux opérateurs établis dans les autres États membres la possibilité d’offrir leurs produits aux clients de leur choix dans l’État membre où se trouve le monopole. Inversement, il vise à permettre aux consommateurs de l’État membre où se trouve le monopole de s’approvisionner auprès des opérateurs de leur choix dans les autres États membres. L’article 31 CE ne vise donc pas seulement à protéger la libre circulation des marchandises en tant que telle: il vise surtout à protéger les opérateurs qui participent à cette libre circulation (64) .
64. Comme l’a souligné un auteur de doctrine (65) , cette acception particulière de la notion de «discrimination» va plus loin que la notion de discrimination entre les produits.
En effet, la suppression des discriminations entre les produits n’exige pas nécessairement l’abolition de droits exclusifs. Il suffit, pour que le monopole soit compatible avec cette exigence, qu’il applique un traitement identique (non discriminatoire) aux produits nationaux et aux produits étrangers. En revanche, l’élimination des discriminations entre les ressortissants des États membres peut impliquer l’abolition de droits exclusifs puisque le fait de réserver l’exercice d’une activité économique à un opérateur national peut être de nature à affecter directement les opérateurs établis dans les autres États membres dans leurs conditions d’approvisionnement et de débouchés. Nous le verrons (66) , la Cour a retenu cette acception particulière de la notion de «discrimination» dans sa jurisprudence. Elle a ainsi exigé l’abolition de droits exclusifs sans même se demander si le monopole en cause assurait un traitement identique aux produits nationaux et aux produits importés (67) . 65. Or, dans l’arrêt Franzén, la Cour s’est écartée de cette jurisprudence. 66. Elle a essentiellement limité son analyse à la question de la discrimination entre les produits des États membres. En effet, nous avons vu que la Cour avait vérifié, pour chaque règle de fonctionnement du monopole (le système de sélection des produits, le réseau de vente et la promotion des produits), que les dispositions en cause étaient appliquées indépendamment de l’origine des produits et qu’elles n’étaient pas de nature à désavantager les produits importés des autres États membres. La Cour a donc fondé son examen sur une conception restrictive de la notion de «discrimination» au sens de l’article 31 CE.
67. À cet égard, on aurait pu penser que l’arrêt Franzén constitue un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure et amorce ainsi un changement dans l’interprétation de l’article 31 CE. Toutefois, cette hypothèse est démentie par le fait que, le jour même du prononcé de l’arrêt Franzén, la Cour a rendu trois autres arrêts qui ont appliqué l’interprétation classique de la notion de «discrimination».
68. Ainsi, dans les arrêts précités Commission/Pays-Bas (68) , Commission/Italie (69) et Commission/France (70) , également rendus le 23 octobre 1997, la Cour a indiqué que l’existence, dans un État membre, de droits exclusifs d’importation et d’exportation de gaz et d’électricité entraînait, à l’encontre des opérateurs établis dans les autres États membres, une discrimination prohibée par l’article 31 CE. Elle a ajouté que tel était le cas même si le monopole en cause assurait un traitement identique (non discriminatoire) aux produits nationaux et aux produits importés (71) . Conformément à sa jurisprudence classique, la Cour a donc exigé l’abolition des droits exclusifs litigieux.
69. Comme l’a souligné la doctrine (72) , il est difficile de comprendre pourquoi la Cour a adopté deux approches différentes dans deux séries d’arrêts qui ont été rendus le même jour, par la même formation de jugement (Cour plénière).
70. La troisième difficulté soulevée par l’arrêt Franzén concerne la justification des mesures contraires à l’article 31 CE. 71. La question de la justification des mesures contraires à l’article 31 CE est une question controversée, sur laquelle nous reviendrons (73) . Pour l’heure, nous retiendrons que, dans l’arrêt du 10 juillet 1984, Campus Oil e.a. (74) , la Cour avait jugé que l’article 90, paragraphe 2, du traité CE (devenu article 86, paragraphe 2, CE) n’exemptait pas un État membre, qui a chargé une entreprise de la gestion d’un service d’intérêt économique général, de l’interdiction de prendre des mesures qui entravent les importations contrairement à l’article 30 du traité. En outre, dans l’arrêt Commission/Grèce, précité (75) , la Cour avait jugé, contrairement à ce que soutenait le gouvernement hellénique, que le maintien des droits exclusifs d’importation et de commercialisation des produits pétroliers n’était pas justifié par des raisons de sécurité publique au sens de l’article 36 du traité.
72. Sur la base de ces arrêts, la Commission avait conclu que l’article 86, paragraphe 2, CE ne pouvait pas être invoqué pour justifier une mesure contraire à l’article 31 CE et que seul l’article 30 CE pouvait servir de base à une telle justification (76) . 73. Dans l’arrêt Franzén, la Cour s’est écartée de cette approche. Elle a ouvert une autre possibilité de justification en créant une sorte de «règle de raison» dans l’article 31, paragraphe 1, CE.
74. En effet, au point 39 de l’arrêt Franzén, la Cour a jugé que l’article 31 CE permet «de concilier la possibilité, pour les États membres, de maintenir certains monopoles à caractère commercial, en tant qu’instruments pour la poursuite d’objectifs d’intérêt public , avec les exigences de l’établissement et du fonctionnement du marché commun. Il vise l’élimination des entraves à la libre circulation des marchandises, à l’exception toutefois des effets restrictifs sur les échanges qui sont inhérents à l’existence des monopoles en cause » (77) . 75. Dans la suite de son raisonnement, la Cour a constaté que le monopole conféré à Systembolaget poursuivait effectivement un objectif d’intérêt public puisqu’il visait à protéger la santé publique contre les méfaits de l’alcool (78) . Ensuite, la Cour a vérifié que les dispositions relatives à l’organisation et au fonctionnement du monopole ne comportaient pas d’effets restrictifs sur la libre circulation des marchandises ou que, en tout cas, ces effets n’allaient pas au-delà de ce qui est inhérent à «l’existence» (79) ou à la «gestion» (80) d’un monopole national à caractère commercial.
76. En développant ce raisonnement, la Cour a donc posé deux principes:
– premièrement, l’article 31 CE autorise les États membres à maintenir un monopole national à caractère commercial à condition que ce monopole poursuive un objectif d’intérêt public, et

– deuxièmement, si le monopole poursuit un tel objectif, l’article 31 CE n’interdit pas les restrictions à la libre circulation des marchandises qui sont «inhérentes à l’existence» de ce monopole, c’est-à-dire les restrictions qui ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi.
77. Or, ces deux principes ne trouvent aucun fondement dans l’article 31 CE.
78. D’abord, l’article 31 CE n’exige pas qu’un État membre qui souhaite maintenir un monopole national démontre que ce monopole poursuit un objectif d’intérêt public (81) . Selon son libellé, cette disposition exige uniquement que les États membres aménagent leurs monopoles nationaux de manière à exclure les discriminations entre les ressortissants des États membres dans les conditions d’approvisionnement et de débouchés des marchandises. Dès lors, une fois que les États membres ont procédé à un tel aménagement, l’article 31 CE les autorise à maintenir leurs monopoles sans autres conditions supplémentaires. 79. En réalité, la question de savoir si le monopole poursuit un objectif d’intérêt général est une question qui relève de la justification du droit exclusif, lorsque celui-ci s’avère être contraire à l’article 31 CE. En effet, cette exigence est posée par les deux dispositions qui pourraient être invoquées pour justifier le maintien de droits exclusifs contraires à l’article 31 CE, à savoir l’article 30 CE (au titre des raisons de moralité publique, d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique) et l’article 86, paragraphe 2, CE (au titre de la notion de «service d’intérêt économique général»). La question de l’objectif poursuivi par le monopole ne relève donc pas de l’article 31 CE, mais des dispositions dérogatoires du traité.
80. Ensuite, on rappellera que la Cour a déjà jugé que l’article 31, paragraphe 1, CE impose une «obligation de résultat précise et dépourvue de réserves» (82) . Cette disposition prescrit l’aménagement des monopoles nationaux, de manière à assurer «l’entière disparition» (83) de «toute discrimination» (84) entre les ressortissants des États membres. Contrairement au principe posé par l’arrêt Franzén, l’article 31 CE ne contient donc aucune réserve ni aucune exception pour les restrictions à la libre circulation des marchandises qui seraient inhérentes à l’existence d’un monopole national ou proportionnées à l’objectif poursuivi par ledit monopole. Ici encore, les exceptions au principe posé par l’article 31 CE doivent être fondées sur les dispositions dérogatoires du traité, à savoir l’article 30 CE et/ou l’article 86, paragraphe 2, CE. 81. Compte tenu de l’ensemble des éléments qui précèdent, nous proposons à la Cour de ne pas appliquer l’arrêt Franzén dans la présente affaire. Nous lui proposons d’appliquer sa jurisprudence traditionnelle, telle qu’elle a été confirmée, en dernier lieu, par les arrêts précités du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas, Commission/Italie et Commission/France.
3. Les circonstances du litige au principal 82. Dans la mesure où nous proposons d’écarter l’interprétation retenue par l’arrêt Franzén, il reste à examiner si le droit exclusif de vente au détail d’Apoteket entraîne une «discrimination» interdite par l’article 31 CE.
83. En l’état actuel de la jurisprudence, il nous semble que la notion de «discrimination» prévue à l’article 31 CE couvre plusieurs catégories de mesures.
84. Tout d’abord, il est certain que cette notion vise toute différence de traitement entre les produits nationaux et les produits des autres États membres. Dans ses premiers arrêts, la Cour a indiqué qu’il n’y avait pas de discrimination au sens de l’article 31 CE «lorsque le produit importé est placé dans les mêmes conditions que le produit national affecté par le monopole» (85) . La discrimination peut ainsi résulter d’un droit à l’importation, qui a pour effet de soumettre les produits importés à des charges plus lourdes que les produits nationaux similaires (86) ; du fait de mettre à charge des seuls produits importés, fût-ce sous forme d’impôt, une contribution aux frais du monopole (87) ; d’une interdiction de distiller frappant uniquement les matières premières importées (88) , ou d’une taxe frappant les seuls produits importés en vue de compenser la différence entre le prix de vente du produit dans l’État membre d’origine et le prix de vente payé par le monopole aux producteurs nationaux pour le produit correspondant (89) . 85. La notion de «discrimination» couvre également les mesures indistinctement applicables qui sont de nature à entraver le commerce entre États membres. Ainsi, dans l’arrêt du 21 juin 1983, Commission/France, précité (90) , la Cour a jugé que le fait, pour un monopole d’État, de fixer le prix de vente au détail des tabacs à un niveau différent de celui déterminé par les fabricants ou les importateurs constituait non seulement une entrave contraire à l’article 28 CE, mais également une discrimination interdite par l’article 31 CE. De même, dans l’arrêt du 7 juin 1983, Commission/Italie, précité (91) , la Cour, après avoir constaté que la mesure litigieuse était indistinctement applicable aux produits importés et aux produits nationaux, a examiné si cette mesure n’avait pas, néanmoins, un effet discriminatoire au sens de l’article 31 CE.
86. Il en résulte que la notion de «discrimination» prévue à l’article 31 CE vise l’ensemble des obstacles à la libre circulation des marchandises (92) . Ces obstacles peuvent prendre des formes diverses, comme des droits de douane ou des taxes d’effet équivalent au sens de l’article 25 CE (93) , des restrictions quantitatives ou des mesures d’effet équivalent au sens de l’article 28 CE (94) ou encore des impositions intérieures discriminatoires au sens de l’article 90 CE (95) .
87. Toutefois, il semble que l’article 31 CE a un champ d’application plus large que les dispositions du traité en matière de libre circulation des marchandises. On l’a dit, cette disposition ne prohibe pas uniquement les discriminations et les entraves à l’égard des produits des autres États membres. Elle interdit surtout les discriminations entre les ressortissants des États membres dans les conditions d’approvisionnement et de débouchés des marchandises. L’article 31 CE vise ainsi à garantir aux opérateurs établis dans les autres États membres la possibilité d’offrir leurs produits aux clients de leur choix dans l’État membre concerné. Inversement, il vise à permettre aux consommateurs de l’État membre concerné de s’approvisionner auprès des opérateurs de leur choix dans les autres États membres (96) .
88. On l’a vu, cette acception particulière de la notion de «discrimination» va plus loin que la discrimination entre les produits, interdite par les articles 25 CE, 28 CE et 90 CE. En effet, la suppression des discriminations entre les produits n’exige pas, en principe, l’abolition de droits exclusifs puisque, pour être conforme à cette exigence, il suffit que le monopole applique un traitement non discriminatoire aux produits nationaux et aux produits des autres États membres. En revanche, la notion de «discrimination entre les ressortissants des États membres» peut exiger l’abolition de certains droits exclusifs puisque le simple fait de réserver l’exercice d’une activité économique à un opérateur national peut être de nature à affecter directement les opérateurs établis dans les autres États membres dans leurs conditions d’approvisionnement et de débouchés.
89. La Cour a appliqué cette notion particulière de «discrimination» à plusieurs reprises dans sa jurisprudence.
90. Ainsi, dans l’arrêt Manghera e.a., précité (97) , elle a jugé qu’un droit exclusif d’importation de produits comportait, par nature, une discrimination à l’égard des exportateurs communautaires et que les monopoles nationaux devaient donc être aménagés de manière à exclure ce type de droits. La Cour est parvenue à cette conclusion sans se demander si le monopole en cause appliquait un traitement identique aux produits nationaux et aux produits importés.
91. De même, dans l’arrêt Commission/Grèce, précité (98) , la Cour a jugé que des droits exclusifs en matière d’importation et de commercialisation de produits pétroliers entraînaient une discrimination à l’encontre des exportateurs établis dans les autres États membres. Il était apparu que ces droits visaient à assurer un débouché à la production des raffineries helléniques du secteur public (99) et privaient donc les sociétés de distribution établies en Grèce de la possibilité de s’approvisionner auprès des entreprises établies dans les autres États membres (100) .
92. Dans les affaires précitées Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn (101) et Gervais e.a. (102) , la Cour s’est prononcée sur un monopole de prestations de services portant sur l’insémination artificielle d’animaux. Elle a jugé qu’un monopole de services ne relevait pas du champ d’application de l’article 31 CE, sauf si ce monopole contrevenait au principe de la libre circulation des marchandises en discriminant les produits importés au profit des produits d’origine nationale. La Cour a jugé que tel n’était pas le cas lorsque les éleveurs restaient libres de demander, au centre de mise en place dont ils dépendaient, de leur fournir de la semence provenant du centre de production de leur choix, dans l’État membre concerné ou à l’étranger.
93. Enfin, la Cour a fait une application évidente de cette notion particulière de «discrimination» dans les arrêts précités du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas, Commission/Italie et Commission/France. Dans ces arrêts, elle a confirmé que des droits exclusifs d’importation entraînaient, par nature, une discrimination à l’encontre des exportateurs établis dans les autres États membres au motif que ces droits étaient «de nature à affecter directement les conditions de débouchés des seuls opérateurs ou vendeurs des autres États membres» (103) . De même, la Cour a considéré que «des droits exclusifs d’exportation entraînent, par nature, une discrimination à l’encontre des importateurs établis dans d’autres États membres, dès lors que cette exclusivité n’affecte que les conditions d’approvisionnement des opérateurs ou consommateurs des autres États membres» (104) . 94. En ce qui concerne les droits exclusifs d’importation, le gouvernement néerlandais avait soutenu, dans une de ces affaires, que l’article 31 CE interdisait uniquement l’exercice discriminatoire de ces droits, et non pas leur simple détention (105) . La Cour a clairement rejeté cet argument en indiquant que «[la] libre circulation [des marchandises] se trouve entravée par l’existence même de droits exclusifs d’importation dans un État membre, dès lors que celle-ci prive les opérateurs économiques des autres États membres de la possibilité d’offrir leurs produits aux clients de leur choix dans l’État membre concerné» (106) .
95. Il en résulte que la notion de «discrimination» prévue à l’article 31 CE a un contenu plus large que la notion de «discrimination» prévue par les autres dispositions du traité en matière de libre circulation des marchandises. Cette notion ne vise pas seulement à garantir que les produits des autres États membres puissent avoir accès au marché de l’État membre concerné. Elle vise surtout à garantir cet accès aux opérateurs établis dans les autres États membres. À cet égard, le critère essentiel est que les opérateurs établis dans les autres États membres aient la possibilité d’offrir leurs produits aux clients de leur choix dans l’État membre concerné et, inversement, que les consommateurs de l’État membre concerné aient la possibilité de s’approvisionner auprès des opérateurs de leur choix dans les autres États membres (107) .
96. Eu égard à cette notion particulière de «discrimination», il convient à présent d’examiner si un droit exclusif de vente au détail – comme le droit conféré à Apoteket – est également, par nature, contraire à l’article 31 CE. 97. À titre liminaire, il importe de faire une distinction entre un droit exclusif de vente au détail et un «régime de licences», c’est-à-dire un régime qui réserve la vente au détail de certains produits à des distributeurs titulaires d’une autorisation administrative.
98. Comme l’a souligné l’avocat général Elmer (108) , un régime de licences ne constitue pas un monopole au sens économique du terme. Il s’agit d’un système «ouvert», dans lequel tout opérateur remplissant les conditions fixées par la loi est autorisé à commercialiser un produit déterminé. Un régime de licences suppose donc généralement l’existence d’un nombre important de distributeurs (quelque 76 000 détaillants dans l’affaire Banchero, précitée), qui s’approvisionnent librement auprès des opérateurs de leur choix. C’est en raison de ces caractéristiques que la Cour a jugé (109) qu’un régime de licences, qui n’affecte pas la commercialisation des produits en provenance des autres États membres d’une manière différente de celle des produits nationaux, constitue une «modalité de vente» au sens de l’arrêt Keck et Mithouard (110) et échappe donc au champ d’application de l’article 28 CE (111) . 99. En revanche, un droit exclusif de vente au détail est un vrai monopole au sens économique du terme. Il s’agit d’un système «fermé», dans lequel un seul opérateur – en l’occurrence, l’État ou une entité contrôlée par l’État – est autorisé à commercialiser le produit en cause.
100. Or, du point de vue de ses effets sur les échanges entre États membres, un droit exclusif de vente au détail présente les mêmes caractéristiques qu’un droit exclusif d’importation (112) .
101. En effet, un droit exclusif de vente au détail entraîne nécessairement une centralisation de l’ensemble des achats du produit en vue de la vente au détail. Une entité, comme Apoteket, qui détient le monopole de la vente au détail d’un produit constitue non seulement le seul vendeur de ce produit dans l’État membre concerné, mais également le seul acheteur dudit produit dans cet État. Les producteurs et les grossistes ne peuvent, en fin de compte, s’adresser qu’à un seul opérateur (Apoteket) pour assurer la vente de leurs produits aux consommateurs.
102. Dans ces conditions, il est clair qu’un monopole national de la vente au détail dispose, comme un monopole d’État en matière d’importation, de la possibilité de déterminer les produits qui seront commercialisés sur le marché de l’État membre concerné.
À cet égard, soit le produit bénéficie de l’accès au réseau de vente du monopole et, dans ce cas, il sera vendu dans l’État membre concerné, soit le produit ne bénéficie pas de l’accès au réseau de vente du monopole et, dans ce cas, il sera totalement exclu du marché en cause. Le titulaire d’un droit exclusif de vente au détail dispose donc du pouvoir de déterminer les produits qui auront accès au marché de l’État membre concerné. Il est donc en mesure de déterminer le niveau des importations en provenance des autres États membres de manière aussi efficace que le titulaire d’un droit exclusif d’importation (113) .
103. Cette conclusion est confirmée, en l’espèce, par les éléments du dossier.
104. En effet, le Stockholms tingsrätt a souligné que, en vertu de la convention de 1996, Apoteket disposait du pouvoir de décider elle-même des médicaments non soumis à prescription médicale qu’elle souhaitait commercialiser (114) . Il a ainsi précisé que «[l]es producteurs de médicaments non soumis à ordonnance et de médicaments autorisés dans d’autres États n’ont aucun droit à ce que leurs produits soient proposés à la vente en Suède par Apoteket» (115) . De même, s’agissant des agents en pharmacie, le juge de renvoi a indiqué qu’Apoteket était propriétaire des stocks de médicaments de ces agents et que «[l]’assortiment [était] déterminé par le directeur général des affaires pharmaceutiques en concertation avec les services de santé locaux» (116) . Il en résulte qu’Apoteket dispose du pouvoir de déterminer les produits qui seront vendus par son réseau et qui auront donc accès au marché suédois (117) .
105. Dans ces conditions, nous pensons qu’un droit exclusif de vente au détail présente, du point de vue de ses effets sur le commerce intracommunautaire, les mêmes caractéristiques qu’un droit exclusif d’importation. Un droit exclusif de vente au détail est donc également, par nature, contraire à l’article 31 CE.
106. La jurisprudence de la Cour contient, d’ailleurs, plusieurs éléments confirmant cette analyse (118) . 107. Ainsi, dans l’arrêt France/Commission, précité, la Cour a affirmé, quoiqu’en se fondant sur une autre disposition que l’article 31 CE, qu’un droit exclusif de commercialisation était incompatible avec les dispositions du traité en matière de libre circulation des marchandises. Elle a jugé, à propos de droits exclusifs d’importation et de commercialisation dans le secteur des terminaux de télécommunications, que: «34 […] [L]’existence des droits exclusifs d’importation et de commercialisation prive les opérateurs économiques de la possibilité de faire acheter leurs produits par les consommateurs.
35 Il y a lieu de relever, en [outre], que le secteur des terminaux est caractérisé par la diversité et la technicité des produits et par les contraintes en découlant. Dans ces conditions, il n’est pas assuré que le détenteur du monopole soit en mesure d’offrir toute la gamme des modèles existant sur le marché, d’informer les clients sur l’état et le fonctionnement de tous les terminaux et de garantir leur qualité.
36 Les droits exclusifs d’importation et de commercialisation dans le secteur des terminaux de télécommunications sont donc susceptibles de restreindre le commerce intracommunautaire [au sens de l’article 31 CE]» (119) .
108. En outre, le raisonnement développé dans les arrêts précités du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas, Commission/Italie et Commission/France à propos des droits exclusifs d’importation est parfaitement transposable au cas d’un monopole d’État de la vente au détail.
109. Ainsi, on peut constater, comme pour les droits exclusifs d’importation, que les droits exclusifs de vente au détail sont «de nature à affecter directement les conditions de débouchés des seuls opérateurs ou vendeurs des autres États membres» (120) . De même, on ne peut pas soutenir que seul l’exercice discriminatoire des droits exclusifs de vente au détail est contraire à l’article 31 CE puisque «l’existence de [ces] droits exclusifs […] prive les opérateurs économiques des autres États membres de la possibilité d’offrir leurs produits aux consommateurs de leur choix dans l’État membre concerné» (121) . Enfin, il est constant qu’un droit exclusif de vente au détail, comme un droit exclusif d’importation, empêche «les clients potentiels se trouvant sur le territoire [de l’État membre concerné] de choisir librement leurs sources d’approvisionnement [pour le produit en cause] en provenance des autres États membres» (122) . 110. Dans ces conditions, nous pensons qu’un droit exclusif de vente au détail entraîne, lui aussi, une discrimination à l’égard des opérateurs établis dans les autres États membres ainsi qu’à l’égard des consommateurs se trouvant dans l’État membre concerné.
111. Cette conclusion n’est pas remise en cause par le fait que, dans notre affaire, le droit exclusif d’Apoteket ne s’étend pas aux importations et au commerce en gros des médicaments. On sait, en effet, que l’une des caractéristiques de l’affaire France/Commission, précitée, était que l’entité en cause cumulait à la fois un droit exclusif d’importation et un droit exclusif de commercialisation.
On pourrait donc se demander si cette circonstance n’est pas de nature à modifier l’appréciation de la compatibilité d’un droit exclusif de vente au détail au regard de l’article 31 CE.
112. Comme l’a souligné l’avocat général Elmer (123) , une telle distinction (entre une situation de cumul de droits exclusifs et l’existence d’un seul droit exclusif de vente au détail) procéderait d’un raisonnement purement théorique.
113. En effet, la réalité économique est que les opérateurs établis dans les autres États membres n’accepteront d’exporter leurs produits vers la Suède que s’ils ont la certitude que ces produits seront commercialisés par Apoteket. De la même manière, les opérateurs établis en Suède n’accepteront d’importer des produits en provenance des autres États membres que s’ils ont la certitude que ces produits seront achetés par Apoteket. D’un point de vue économique, la libéralisation des importations et du commerce en gros ne présente donc un intérêt pour les opérateurs que si elle est accompagnée d’une libéralisation de la vente au détail (124) .
114. Dans ces conditions, le fait que le titulaire d’un droit exclusif de vente au détail n’est pas également titulaire d’un droit exclusif d’importation ne présente aucune importance. En détenant le pouvoir de décider des produits qui seront vendus par son réseau, le titulaire d’un droit exclusif de vente au détail détient, en réalité, le pouvoir de décider des produits qui pourront être importés dans l’État membre concerné et des opérateurs qui pourront procéder aux exportations vers cet État.
Du point de vue de la libre circulation des marchandises, un monopole d’État en matière de vente au détail produit donc les mêmes effets qu’un monopole d’État en matière d’importation. 115. Compte tenu de ces éléments, nous pensons donc qu’un droit exclusif de vente au détail est, par nature, contraire à l’article 31 CE (125) . Nous proposons donc à la Cour de répondre à la première question préjudicielle en ce sens que l’article 31 CE s’oppose au maintien d’un droit exclusif de vente au détail, tel que celui conféré par les autorités suédoises à Apoteket.
V – Sur les articles 28 CE et 43 CE 116. Dans les arrêts précités du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas (126) , Commission/Italie (127) et Commission/France (128) , la Cour a indiqué que, lorsque le maintien du droit exclusif en cause s’avère contraire à l’article 31 CE, il n’est plus nécessaire d’examiner si ce droit est également contraire aux articles 28 CE et 29 CE. 117. Dans la mesure où nous proposons à la Cour de répondre à la première question préjudicielle en ce sens que l’article 31 CE s’oppose au maintien du droit exclusif d’Apoteket, les deuxième et troisième questions du Stockholms tingsrätt deviennent dès lors sans objet. C’est donc à titre subsidiaire que nous les examinerons succinctement.
118. Ces deuxième et troisième questions visent, en substance, à déterminer si les articles 28 CE et 43 CE s’opposent au maintien d’un droit exclusif de vente au détail des médicaments, tel que le droit conféré à Apoteket.
119. En ce qui concerne l’article 28 CE (129) , nous rappellerons que, en vertu de la jurisprudence (130) , une mesure contraire à l’article 31 CE est, en règle générale, également considérée comme contraire à l’article 28 CE. Cette conclusion semble logique puisque nous avons vu que l’article 31 CE visait à éliminer l’ensemble des obstacles à la libre circulation des marchandises, lorsqu’ils résultent du comportement d’un monopole d’État, et que, parmi ces obstacles, figurent surtout les restrictions quantitatives et les mesures d’effet équivalent au sens de l’article 28 CE.
120. En outre, il ressort des arrêts du 13 décembre 1990, Commission/Grèce, précité (131) , et France/Commission, précité (132) , que l’existence d’un droit exclusif de commercialisation constitue une mesure d’effet équivalent au sens de l’article 28 CE.
La Cour a, en effet, jugé que l’existence d’un tel droit privait les opérateurs économiques de la possibilité de faire acheter leurs produits par les consommateurs et constituait donc une entrave au commerce intracommunautaire au sens de l’article 28 CE.
Dans ces conditions, il nous semble que l’article 28 CE s’opposerait également au maintien d’un droit exclusif de vente au détail, tel que le droit conféré à Apoteket.
121. En ce qui concerne l’article 43 CE, on sait que la notion d’«établissement» au sens du traité est «une notion très large, impliquant la possibilité pour un ressortissant communautaire de participer, de façon stable et continue, à la vie économique d’un État membre autre que son État d’origine, et d’en tirer profit, favorisant ainsi l’interpénétration économique et sociale à l’intérieur de la Communauté dans le domaine des activités non salariées» (133) .
122. A priori, il semble, comme l’a souligné la Commission (134) , qu’un monopole d’État de la vente au détail constitue une entrave sérieuse au droit d’établissement garanti par l’article 43 CE. En effet, contrairement à un régime de licences, qui permet à toute personne remplissant les conditions fixées par la loi d’exercer l’activité en cause, un droit exclusif de vente au détail empêche l’ensemble des opérateurs établis dans les autres États membres de s’établir sur le territoire de l’État membre concerné pour y exercer l’activité en cause. En conséquence, nous serions enclin à considérer que l’article 43 CE s’opposerait également au maintien d’un droit exclusif de vente au détail de médicaments, tel que celui conféré à Apoteket.
VI – Sur la justification du monopole litigieux 123. Compte tenu des éléments qui précèdent, il est nécessaire d’examiner si le maintien du droit exclusif litigieux peut être justifié sur la base des dispositions dérogatoires du traité.
124. À cet égard, la première question qui se pose est de savoir quelle disposition peut être invoquée pour justifier une mesure contraire à l’article 31 CE (135) . A – Sur la disposition applicable 125. Aux termes de l’article 30 CE, les «dispositions des articles 28 [CE] et 29 [CE] ne font pas obstacle aux interdictions d’importation, d’exportation ou de transit, justifiées [notamment] par des raisons […] de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux […] Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre États membres».
126. En raison du libellé de cette disposition, on s’est demandé si celle-ci était susceptible d’être invoquée pour justifier une mesure contraire à l’article 31 CE.
127. Certains auteurs (136) ont proposé de répondre négativement à cette question. Ils ont fait valoir que l’article 30 CE visait uniquement des restrictions possibles aux articles 28 CE et 29 CE et que, en tant qu’exception au principe fondamental de la libre circulation des marchandises, cette disposition devait faire l’objet d’une interprétation stricte.
128. Pour leur part, les avocats généraux Cosmas (137) et Elmer (138) ont estimé que, en dépit de cet argument de texte, des raisons de cohérence plaidaient pour une solution contraire. Selon eux, il serait illogique d’admettre que l’article 30 CE puisse justifier une restriction quantitative ou une mesure d’effet équivalent résultant d’une mesure étatique «classique» (au sens des articles 28 CE et 29 CE), mais de refuser que cet article puisse justifier la même restriction quantitative ou la même mesure d’effet équivalent au motif qu’elle résulte du comportement d’un monopole d’État au sens de l’article 31 CE.
129. À l’origine, il semble que la Cour s’était également prononcée en faveur de cette dernière thèse. 130. En effet, dans l’arrêt Campus Oil e.a., précité (139) , elle avait jugé que l’article 86, paragraphe 2, CE n’exemptait pas un État membre, qui a chargé une entreprise de la gestion d’un service d’intérêt économique général, de l’interdiction de prendre des mesures qui entravent les importations contrairement à l’article 28 CE. En outre, dans l’arrêt du 13 décembre 1990, Commission/Grèce, précité (140) , la Cour avait examiné – pour le rejeter – l’argument du gouvernement hellénique selon lequel le maintien des droits exclusifs d’importation et de commercialisation des produits pétroliers était justifié par des raisons de sécurité publique au sens de l’article 30 CE. 131. La Cour avait donc laissé entendre qu’une mesure contraire à l’article 31 CE devait être justifiée sur la base de l’article 30 CE et non pas sur celle de l’article 86, paragraphe 2, CE. 132. Toutefois, la Cour est revenue sur cette position dans les arrêts précités du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas, Commission/Italie et Commission/France. Elle a jugé que: «33 Les droits exclusifs d’importation et d’exportation litigieux étant […] contraires à l’article 37 du traité, il n’est plus nécessaire d’examiner s’ils sont contraires à l’article 30 et 34 ni, par conséquent, s’ils peuvent éventuellement être justifiés au titre de l’article 36 du traité.

34 Toutefois, il y a lieu encore de vérifier si les droits exclusifs litigieux ne peuvent pas être justifiés […] au titre de l’article 90, paragraphe 2, du traité.

[…]

43 [En effet, contrairement à ce que soutient la Commission, l’article 90, paragraphe 2, du traité] peut être invoqué pour justifier l’octroi, par un État membre, à une entreprise chargée de la gestion de services d’intérêt économique général, de droits exclusifs contraires notamment à l’article 37 du traité, dans la mesure où l’accomplissement de la mission particulière qui lui a été impartie ne peut être assuré que par l’octroi de tels droits et pour autant que le développement des échanges n’est pas affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté» (141) .

133. Dans la mesure où ces arrêts ont été rendus par la formation plénière de la Cour, et sur conclusions contraires des avocats généraux Cosmas (142) et Elmer (143) , nous considérerons donc que, en l’état actuel du droit communautaire, une mesure contraire à l’article 31 CE doit être justifiée sur la base de l’article 86, paragraphe 2, CE et non pas sur celle de l’article 30 CE. 134. Nous examinerons donc si le maintien du droit exclusif d’Apoteket peut être justifié sur la base de l’article 86, paragraphe 2, CE.
B – Sur l’article 86, paragraphe 2, CE 135. L’article 86, paragraphe 2, CE énonce que «[l]es entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté.» 136. Comme nous l’avons indiqué par ailleurs (144) , l’article 86, paragraphe 2, CE énonce six conditions d’application. 137. Premièrement, l’organisme concerné doit être une «entreprise» au sens du droit de la concurrence. Il doit s’agir d’une «entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement» (145) . Selon la jurisprudence, la notion d’«activité économique» vise toute activité qui consiste à offrir des biens ou des services sur un marché donné (146) . En règle générale, une activité présente un caractère économique lorsqu’elle est susceptible d’être exercée, du moins en principe, par un opérateur privé dans un but lucratif (147) . 138. Deuxièmement, il faut que l’entreprise ait été «chargée» de la gestion d’un service d’intérêt économique général par un acte de la puissance publique (148) . En principe, le seul exercice d’une activité réglementée sous le contrôle de l’État ne suffit pas pour faire entrer une entité dans le champ d’application de l’article 86, paragraphe 2, CE même si le contrôle étatique est plus intense à l’égard de l’entité concernée (149) .
139. Troisièmement, il faut que l’entité concernée soit chargée de la gestion d’un «service économique d’intérêt général». Bien que la jurisprudence ne définisse pas cette notion, il est certain que les activités en cause doivent revêtir «un intérêt économique général qui présente des caractéristiques spécifiques par rapport à celui que revêtent d’autres activités de la vie économique» (150) . En réalité, il appartient aux États membres de définir le contenu de leurs services d’intérêt économique général et, pour ce faire, ils disposent d’une large marge de manœuvre puisque la Cour et la Commission interviennent uniquement pour sanctionner les erreurs manifestes d’appréciation (151) . 140. La quatrième condition de l’article 86, paragraphe 2, CE énonce un test de nécessité. Le texte exige que l’application des règles du traité à l’entreprise concernée soit de nature à faire «échec» à l’accomplissement de la mission particulière qui lui est impartie. Il faut donc que la mesure litigieuse (provoquant la restriction de concurrence ou l’entrave à la libre circulation des marchandises) soit nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi (152) . À cet égard, il n’est pas exigé que l’application des règles du traité mette en péril la survie, la viabilité ou l’équilibre financier de l’entreprise (153) . Il suffit que, en l’absence des droits exclusifs conférés par l’État, il soit fait échec à l’accomplissement des obligations particulières imparties à l’entreprise ou que le maintien de ces droits soit nécessaire pour permettre à leur titulaire d’accomplir sa mission dans des conditions économiquement acceptables.
141. La cinquième condition de l’article 86, paragraphe 2, CE énonce un test de proportionnalité. Le texte précise que les entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt général sont soumises aux règles du traité «dans les limites» où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement de leur mission particulière.
142. Il en résulte que les entraves à la libre circulation des marchandises ou les restrictions à la libre concurrence ne sont admises que «dans la mesure où elles s’avèrent nécessaires pour permettre à l’entreprise investie d’une telle mission d’intérêt général d’accomplir celle-ci» (154) . Le test de proportionnalité conduit ainsi à vérifier que la mission spécifique de l’entreprise ne peut être accomplie par des mesures moins restrictives (155) . 143. Enfin, la dernière condition de l’article 86, paragraphe 2, CE exige que «[l]e développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté». Même si la Cour ne s’est pas encore prononcée sur le contenu de cette exigence, certains avocats généraux ont déjà pris position sur la question. Selon eux, l’affectation du développement des échanges intracommunautaires au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE exige, contrairement à la définition classique de la notion de mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative, la preuve que la mesure litigieuse a réellement affecté les échanges intracommunautaires de manière substantielle (156) . Cette appréciation nous paraît effectivement justifiée par le libellé de l’article 86, paragraphe 2, CE.
144. Avant d’examiner si ces conditions sont réunies en l’espèce, il convient de rappeler que, en tant que disposition dérogatoire aux règles du traité, l’article 86, paragraphe 2, CE doit faire l’objet d’une interprétation stricte (157) . On rappellera aussi que, en vertu de la jurisprudence, il appartient à l’État membre qui invoque l’article 86, paragraphe 2, CE de démontrer que les conditions d’application de cette disposition sont réunies (158) .
145. En l’espèce, les éléments du dossier indiquent que les trois premières conditions d’application de l’article 86, paragraphe 2, CE sont remplies.
146. En effet, nous avons vu qu’Apoteket exerce une activité économique au sens de la jurisprudence puisqu’elle offre des biens sur un marché donné, à savoir le marché des médicaments. Une telle activité est, à l’évidence, susceptible d’être exercée par un opérateur privé dans un but lucratif. Il ressort, d’ailleurs, du dossier que, même en Suède, avant la nationalisation des pharmacies, l’activité de vente au détail des médicaments était exercée par des opérateurs privés (159) . Apoteket est donc une entreprise au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE.
147. En outre, cette société a été chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général par un acte de la puissance publique. 148. En effet, il ressort du dossier que l’octroi du droit litigieux a pour objectif de contribuer à protéger la santé publique en garantissant l’accès de la population suédoise aux médicaments.
149. Dans ses observations écrites (160) et orales, le gouvernement suédois a expliqué que, avec une population de neuf millions d’habitants et une superficie de 450 000 km ² , la Suède était le deuxième État membre de l’Union européenne (161) en termes de faible densité de population, le premier État étant la république de Finlande. Le gouvernement suédois a exposé que, en raison de ces caractéristiques géographiques et de sa politique en matière sociale, il avait la volonté d’assurer que chaque citoyen puisse avoir accès aux médicaments dans des conditions identiques et, notamment, à des prix uniformes.
La création du monopole d’État de la vente au détail des médicaments a donc pour objectif de garantir un approvisionnement adéquat en médicaments sur l’ensemble du territoire suédois et à des conditions uniformes.
150. Or, une telle mission constitue un service d’intérêt général au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE. Conformément à la jurisprudence, elle revêt «un intérêt économique général qui présente des caractéristiques spécifiques par rapport à celui que revêtent d’autres activités de la vie économique» (162) . La Cour a, d’ailleurs, reconnu que la nécessité de garantir un approvisionnement en médicaments étendu et adapté aux besoins de la population constituait un objectif d’intérêt général au titre de l’article 30 CE (163) et de l’article 86, paragraphe 2, CE (164) .
151. Enfin, il est constant qu’Apoteket a été chargée de cette mission par un acte exprès de la puissance publique puisque l’attribution de cette mission et du droit exclusif litigieux résulte, pour ce qui nous concerne, d’une décision du gouvernement suédois du 19 décembre 1996 et de la convention de 1996 (165) . 152. Apoteket constitue donc une entreprise chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général au sens de l’article 86, paragraphe 2, CE.
153. En revanche, les éléments du dossier ne permettent pas d’établir que les quatrième et cinquième conditions d’application de ce texte sont réunies en l’espèce. 154. À titre liminaire, il faut souligner que la loi de 1996 et la convention de 1996 poursuivent un objectif différent de celui poursuivi par les dispositions communautaires en matière d’autorisation et de contrôle des médicaments (166) . 155. En effet, ces dernières dispositions visent à assurer la protection de la santé publique en tant que telle . Elles visent à protéger la santé et la vie des personnes et des animaux contre les dangers potentiels que peuvent présenter les médicaments et leurs conditions d’utilisation. En revanche, nous avons vu que l’octroi du droit exclusif litigieux vise à garantir l’accès de la population suédoise aux médicaments. Il vise à garantir un approvisionnement adéquat sur l’ensemble du territoire suédois et à des conditions uniformes. En réponse aux questions du Stockholms tingsrätt sur ce point (167) , on peut donc indiquer que la loi de 1996 et la convention de 1996 ne font pas double emploi avec les dispositions communautaires en matière d’autorisation et de contrôle des médicaments. 156. Ceci dit, nous pensons que le gouvernement suédois n’a pas justifié que l’octroi d’un droit exclusif de vente au détail est nécessaire pour permettre à Apoteket de remplir sa mission. 157. En effet, il n’a pas avancé d’éléments circonstanciés (de nature chiffrée ou autre) qui permettraient de constater que, en l’absence du droit exclusif litigieux, les zones à faible densité de population ne seraient pas desservies en médicaments ou le seraient dans des conditions moins favorables. De même, les autorités suédoises n’ont pas avancé d’éléments circonstanciés qui permettraient de constater que, à supposer qu’elles doivent intervenir pour assurer la création d’officines dans les zones à faible densité de population, l’octroi d’un droit exclusif de vente au détail constitue la mesure la moins restrictive pour les échanges intracommunautaires.
158. Au contraire, certains éléments du dossier semblent indiquer que le maintien du droit exclusif litigieux n’est pas nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi. Ces éléments sont les suivants.
159. Premièrement, nous avons vu que, pour commercialiser ses médicaments, Apoteket avait recours aux 800 pharmacies qu’elle possède et qu’elle gère, ainsi qu’aux 970 agents en pharmacie présents sur le territoire suédois. Nous savons également que les pharmacies sont généralement implantées dans les zones à forte densité de population, comme les centres urbains et les centres commerciaux, et que les agents en pharmacie sont situés dans les zones rurales, à faible densité de population. 160. Or, les agents en pharmacie sont des opérateurs indépendants d’Apoteket. Il s’agit d’opérateurs privés, qui ont conclu un accord avec cette société et qui acceptent de délivrer des médicaments soumis à prescription médicale et de vendre un assortiment limité de médicaments non soumis à prescription médicale. En outre, ces agents sont sélectionnés par Apoteket, non pas en fonction de critères relatifs à la densité de la population ou aux besoins de celle-ci, mais «en fonction de critères commerciaux, à savoir aux endroits où ils ne font pas concurrence aux pharmacies proprement dites» (168) . Enfin, il est constant que ces agents en pharmacie ne reçoivent aucune formation (169) et ne sont pas autorisés à dispenser des conseils aux clients en ce qui concerne l’utilisation des médicaments (170) .
161. Dans ces conditions, il est difficile d’admettre que l’octroi du droit exclusif litigieux est nécessaire pour assurer un approvisionnement en médicaments sur l’ensemble du territoire. Le fait que, pour assurer la distribution des médicaments dans les zones à faible densité de population, Apoteket passe des contrats avec des opérateurs extérieurs, qui sont déjà implantés dans les zones concernées et qui sont choisis en fonction de critères commerciaux, démontre qu’il n’est pas nécessaire de réserver la vente des médicaments à un opérateur unique pour assurer un approvisionnement adéquat sur l’ensemble du territoire suédois.
162. De même, on voit mal en quoi l’octroi du droit exclusif litigieux serait nécessaire pour garantir un accès de la population aux médicaments dans des conditions optimales et identiques. Le fait que, dans la majorité des cas et dans les zones rurales, les médicaments ne sont pas vendus par des pharmacies, mais par des opérateurs qui n’ont reçu aucune formation et qui ne sont pas habilités à délivrer des conseils, tend à démontrer que le droit litigieux ne constitue pas une mesure nécessaire (ou adéquate) pour atteindre cet objectif.
163. Deuxièmement, nous savons qu’Apoteket a commencé à exercer son activité par Internet et par téléphone. Le juge de renvoi a exposé (171) que, depuis le printemps 2002, Apoteket commercialisait les médicaments non soumis à prescription médicale par Internet et que, à terme, elle pensait pouvoir vendre l’ensemble des médicaments par ce moyen, en ce compris les médicaments soumis à prescription. Pour ce faire, Apoteket expédierait les médicaments aux clients par la poste, avec les informations et les conseils d’utilisation requis. 164. Or, cet élément tend également à démontrer que le maintien du droit litigieux n’est pas nécessaire pour permettre à Apoteket d’accomplir sa mission. 165. En effet, on ne voit pas en quoi il serait nécessaire de réserver la vente au détail des médicaments à un opérateur unique pour assurer la vente de ces produits dans les zones rurales, alors que le titulaire du droit exclusif assure cet approvisionnement en recourant à la vente par correspondance. Il nous semble que n’importe quelle pharmacie, disposant d’un réseau de vente par Internet ou par téléphone, serait en mesure de recevoir les commandes des patients, même situés dans les zones à faible densité de population, et de leur expédier les médicaments avec les informations et les conseils requis. 166. Troisièmement, un bref aperçu des régimes existant dans les autres États membres (172) indique que, d’une manière plus générale, l’octroi d’un droit exclusif de vente au détail n’est pas nécessaire pour assurer la présence d’officines dans les zones à faible densité de population. 167. En effet, il semble que, dans tous les États membres, y compris la république de Finlande (qui est l’État membre ayant la plus faible densité de population), les autorités publiques ne sont pas contraintes d’intervenir pour imposer la création d’officines dans les zones à faible densité de population. Les mesures qu’elles ont mises en place (à savoir une définition générale des critères relatifs à l’implantation des officines et une limitation du nombre d’officines dans les zones à forte densité de population) suffisent généralement pour assurer une présence adéquate de pharmacies sur l’ensemble du territoire et, en particulier, dans les zones les moins peuplées. 168. En tout état de cause, à supposer même que les autorités d’un État membre doivent intervenir pour assurer la création d’officines sur une partie de leur territoire, nous pensons que l’octroi d’un droit exclusif de vente au détail constitue une mesure disproportionnée par rapport à cet objectif.
169. En effet, on peut imaginer que les autorités de l’État concerné mettent en place un régime de licences et interviennent uniquement de manière ponctuelle, pour assurer la création d’une officine dans une zone où cela s’avère nécessaire, en concluant un contrat de service public avec un opérateur privé. Cet opérateur se verrait ainsi imposer une obligation de service public et assurerait, moyennant une subvention versée par l’État, la vente des médicaments dans la zone concernée. Un tel régime serait nettement moins restrictif pour les échanges intracommunautaires puisque, à la différence d’un droit exclusif de vente au détail, il n’empêcherait pas les opérateurs des autres États membres de s’établir sur le territoire de l’État membre concerné ni d’y offrir leurs produits aux clients de leur choix.
170. À cet égard, les éléments du dossier semblent indiquer qu’un tel régime ne serait pas impossible en Suède.
171. En effet, dans le cadre de la procédure écrite, M. Hanner a produit un rapport du Handelns Utredningsinstitut (HUI) (Institut d’études du commerce), de mai 2002, relatif à la distribution des médicaments en Suède (173) . Ce rapport tend à démontrer que, en cas de suppression du droit exclusif d’Apoteket pour les médicaments non soumis à prescription médicale, le nombre de points de vente de ces médicaments augmenterait de quelque 3 300 unités. M. Hanner s’est également référé à plusieurs rapports du Konkurrensverket (Conseil national de la concurrence) (174) qui semblent indiquer que, en cas de suppression du droit exclusif d’Apoteket pour les médicaments non soumis à prescription médicale, le prix de ces médicaments deviendrait inférieur à celui pratiqué par Apoteket. Or, le gouvernement suédois n’a pas commenté ces différents rapports.
172. En outre, le Stockholms tingsrätt a indiqué (175) que, avant la création du monopole d’Apoteket en 1969, la vente au détail des médicaments était assurée par des opérateurs privés, dans le cadre d’un régime de licences. Or, à aucun moment de la procédure, le gouvernement suédois n’a soutenu que ce régime ne permettait pas d’assurer un approvisionnement adéquat en médicaments sur l’ensemble du territoire et à des conditions de prix uniformes. Il semble donc que le monopole d’Apoteket n’a pas été créé pour des raisons techniques, liées à la déficience de l’approvisionnement de la population en médicaments.
173. Compte tenu de ces différents éléments, nous pensons que les autorités suédoises n’ont pas justifié l’application de l’article 86, paragraphe 2, CE. Les éléments du dossier indiquent, au contraire, que le maintien du droit exclusif de la vente au détail des médicaments n’est pas nécessaire pour permettre à Apoteket de remplir sa mission particulière et que, en tout état de cause, le maintien de ce droit constitue une mesure disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi.
174. Enfin, pour répondre à la dernière question posée par le Stockholms tingsrätt, nous préciserons, que, à notre avis, cette conclusion ne serait pas différente dans l’hypothèse où les médicaments non soumis à prescription médicale seraient exclus du champ d’application du monopole d’Apoteket (176) .
175. En effet, il ressort des considérations qui précèdent que les motifs qui s’opposent à la reconnaissance du caractère nécessaire et proportionné du droit exclusif d’Apoteket valent tant pour les médicaments soumis à prescription médicale que pour les médicaments non soumis à prescription. De sorte que le fait d’exclure les médicaments non soumis à prescription du domaine d’application du droit exclusif d’Apoteket ne devrait pas avoir pour effet de rendre ce dernier conforme aux exigences du droit communautaire.
176. Dans ces conditions, nous pensons que le maintien du droit exclusif d’Apoteket ne peut être justifié sur la base de l’article 86, paragraphe 2, CE. Nous proposons donc à la Cour de répondre au Stockholms tingsrätt en ce sens que les articles 31 CE et 86, paragraphe 2, CE s’opposent au maintien d’un droit exclusif de la vente au détail des médicaments, tel que celui conféré à Apoteket.
VII – Conclusion 177. Sur la base de l’ensemble des considérations qui précèdent, nous proposons donc à la Cour de dire pour droit:
«Les articles 31 CE et 86, paragraphe 2, CE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une mesure nationale qui accorde, à une entreprise telle que la société Apoteket AB, un droit exclusif de la vente au détail des médicaments dans le but d’assurer un approvisionnement adéquat en médicaments sur l’ensemble du territoire de l’État membre concerné et à des conditions de prix identiques.»

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1 – Langue originale: le français.

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2 – Annexe 1 des observations écrites du gouvernement suédois (ci-après la «loi de 1996»).

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3 – Article 5 de la loi de 1996.

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4 – Ci-après «Apoteket».

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5 – Annexe 2 des observations écrites du gouvernement suédois (ci-après la «convention de 1996»).

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6 – Première question préjudicielle (troisième phrase) ainsi que deuxième et troisième questions préjudicielles.

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7 – On rappellera que, aux termes d’une jurisprudence constante, la Cour considère que, pour donner une réponse utile à la juridiction nationale qui lui a posé une question préjudicielle, elle peut être amenée à prendre en considération des normes de droit communautaire auxquelles cette juridiction n’a pas fait référence dans sa question (voir, notamment, arrêts du 20 mars 1986, Tissier, 35/85, Rec. p. 1207, point 9; du 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121, point 39; du 16 janvier 2003, Pansard e.a., C-265/01, Rec. p. I-683, point 19, et du 22 janvier 2004, COPPI, C-271/01, non encore publié au Recueil, point 27).

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8 – Quatrième question préjudicielle.

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9 – Première question préjudicielle (première et deuxième phrases).

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10 – Cinquième question préjudicielle.

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11 – Arrêts du 20 février 1979, ReweZentral, dit «Cassis de Dijon» (120/78, Rec. p. 649, point 7); du 13 mars 1979, Peureux II (119/78, Rec. p. 975, point 27), et du 14 décembre 1995, Banchero (C-387/93, Rec. p. I-4663, point 26).

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12 – Voir, en ce sens, article 31, paragraphe 2, CE et arrêt du 13 mars 1979, Hansen (91/78, Rec. p. 935, point 8).

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13 – Comité intergouvernemental créé par la conférence de Messine, Rapport des chefs de délégations aux ministres des Affaires étrangères, Bruxelles, 21 avril 1956, p. 37.

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14 – Berrod, F., «Monopoles publics et droit communautaire», Juris-classeur Europe , 2004, fascicule 1510 (point 24).

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15 – Arrêts du 3 février 1976, Manghera e.a. (59/75, Rec. p. 91, point 7), et du 4 mai 1988, Bodson (30/87, Rec. p. 2479, point 11).

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16 – Conclusions sous les arrêts du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas (C-157/94, Rec. p. I-5699); Commission/Italie (C-158/94, Rec. p. I-5789); Commission/France (C-159/94, Rec. p. I-5815), et Commission/Espagne (C-160/94, Rec. p. I-5851) (point 28).

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17 – On rappellera que, en droit de la concurrence, la notion d'«activité économique» s’applique à toute activité qui consiste à offrir des biens ou des services sur un marché donné (voir, notamment, arrêts du 16 juin 1987, Commission/Italie, 118/85, Rec. p. 2599, point 7; du 18 juin 1998, Commission/Italie, C-35/96, Rec. p. I-3851, point 36, et du 19 février 2002, Wouters e.a., C-309/99, Rec. p. I-1577, point 47).

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18 – Arrêt du 23 avril 1991, Höfner et Elser (C-41/90, Rec. p. I-1979, point 21).

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19 – Ceci ressort clairement du texte originaire de l’article 31 CE, qui employait les termes «monopole d’État». D’autres versions linguistiques du traité, comme la version anglaise, ont, d’ailleurs, conservé cette expression particulière («State monopolies»).

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20 – Voir, notamment, arrêt Bodson, précité (point 13).

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21 – Arrêts précités du 23 octobre 1997, Commission/Italie (point 2) et Commission/France (point 3), ainsi que arrêt du 23 octobre 1997, Franzén (C-189/95, Rec. p. I-5909, point 15, ci-après l'«arrêt Franzén»).

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22 – Voir, notamment, arrêt Commission/Pays-Bas, précité (points 2 à 4), et conclusions de l’avocat général Roemer dans l’affaire SAIL (arrêt du 21 mars 1972, 82/71, Rec. p. 119, 145).

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23 – Voir, en ce sens, arrêt du 16 décembre 1970, Cinzano (13/70, Rec. p. 1089, point 5), et conclusions de l’avocat général Roemer dans l’affaire SAIL, précitée (p. 145).

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24 – De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., et Vandersanden, G., Commentaire J. Megret, Le droit de la CEE, volume 1, Préambule, Principes, Libre circulation des marchandises , Éditions de l’université de Bruxelles, 2 ^e éd., Bruxelles, 1992, p. 311, et Berrod, F., précitée (point 6).

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25 – Arrêt du 15 juillet 1964, Costa/Enel (6/64, Rec. p. 1141, 1165, et point 4 du dispositif).

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26 – Arrêts du 30 avril 1974, Sacchi (155/73, Rec. p. 409, point 10), et du 11 septembre 2003, Anomar e.a. (C-6/01, non encore publié au Recueil, point 59).

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27 – Arrêts du 28 juin 1983, Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn (271/81, Rec.
p. 2057, points 8 à 13), et du 7 décembre 1995, Gervais e.a. (C-17/94, Rec. p. I-4353, points 35 et 37).

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28 – Voir, notamment, arrêts Bodson, précité (point 13); du 27 avril 1994, Almelo (C-393/92, Rec. p. I-1477, point 29), et Banchero, précité (point 26).

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29 – Arrêt Cinzano, précité (point 5).

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30 – Arrêt du 13 décembre 1990, Commission/Grèce (C-347/88, Rec. p. I-4747, point 41).

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31 – Article 4.

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32 – Article 1 ^er .

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33 – Arrêt Franzén (points 37 et suiv.). Cette conclusion résulte également d’une lecture a contrario de l’arrêt Banchero, précité (points 29 à 31).

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34 – Arrêt Manghera e.a., précité (point 5).

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35 – Idem.

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36 – De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., et Vandersanden, G., précités (p. 322).

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37 – Cet article prévoit que «[l]e présent traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres».

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38 – Points 12 et 13.

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39 – Arrêt du 23 octobre 1997, Commission/Italie, précité (point 24).

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40 – Voir, notamment, Berrod, F., note sur l’arrêt Franzén, dans Europe , janvier 1998, p. 14 et 15; Blum, F., «De Sacchi à Franzén en passant par la Crespelle: jurisprudence récente de l’article 90», dans Gazette du Palais , 1999, p. 1031 à 1043; Buendia Sierra, J. L., Exclusive rights and state monopolies under EC Law , Oxford University Press, Oxford, 1999, p. 102 à 104 (points 3.105 à 3.108) et p. 121 et 122 (points 3.169 et 3.170); Slot, P. J., note sur les arrêts du 23 octobre 1997, Franzén, Commission/Pays-Bas, Commission/Italie, Commission/France et Commission/Espagne [précités], dans Common Market Law Review , 1998, p. 1183 à 1203, ainsi que Faull, J., et Nikpay, A., The EC law of competition , Oxford University Press, Oxford, 1999, p. 309 (point 5.109).

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41 – Ci-après «Systembolaget».

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42 – Arrêt Franzén (point 34).

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43 – Ibidem (point 35).

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44 – Ibidem (point 36).

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45 – Ibidem (points 43 à 52).

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46 – Ibidem (points 53 à 57).

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47 – Ibidem (points 58 à 65).

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48 – Ibidem (points 49 et 59).

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49 – Ibidem (point 66).

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50 – Arrêt du 11 juillet 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837, point 5).

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51 – Arrêt Franzén (point 76).

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52 – Ibidem (point 77).

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53 – Citée à la note en bas de page n° 40 des présentes conclusions.

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54 – Arrêts Cinzano, précité (points 1 et 2), et du 17 février 1976, Miritz (91/75, Rec. p. 217, points 1 et 2).

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55 – Arrêt Hansen, précité (points 12 et 13).

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56 – Arrêt Peureux II, précité (points 3 et 4).

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57 – Arrêt du 7 juin 1983, Commission/Italie (78/82, Rec. p. 1955, point 5).

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58 – Arrêt du 21 juin 1983, Commission/France (90/82, Rec. p. 2011, point 1).

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59 – Points 9 à 13.

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60 – Points 41 à 44.

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61 – En effet, le juge de renvoi demandait, notamment, si «[u]n monopole légal tel que celui de Systembolaget [était] compatible avec l’article 30 du traité de Rome» et si«[u]n monopole légal tel que celui de Systembolaget [violait] l’article 37 du traité de Rome» (arrêt Franzén, point 29).

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62 – Conclusions dans l’affaire Franzén (points 74 à 103).

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63 – Points 84 à 95 des présentes conclusions.

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64 – Conclusions de l’avocat général Elmer dans l’affaire Franzén (point 68).

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65 – Buendia Sierra, J. L., précité, p. 102 et 103 (points 3.103 à 3.108).

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66 – Points 89 à 94 des présentes conclusions.

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67 – Voir, en particulier, arrêt Manghera e.a., précité (point 13).

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68 – Points 21 à 23.

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69 – Points 22 à 24.

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70 – Points 32 à 34.

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71 – Arrêt Commission/Pays-Bas, précité (points 21 à 23).

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72 – Voir, notamment, Berrod, F., note sur l’arrêt Franzén, précitée (p. 14); Blum, F., précitée (p. 1036 et 1037), et Buendia Sierra, J. L., précité, p. 103 et 104 (point 3.108) et p. 121 et 122 (points 3.170 et 3.171).

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73 – Voir points 124 à 133 des présentes conclusions.

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74 – 72/83, Rec. p. 2727 (point 19).

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75 – Points 47 à 49.

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76 – Voir arrêts précités du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas (point 26); Commission/Italie (point 35), et Commission/France (point 43), ainsi que conclusions de l’avocat général Cosmas dans ces affaires (point 87).

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77 – Souligné par nous.

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78 – Arrêt Franzén (point 41).

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79 – Ibidem (point 49).

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80 – Ibidem (point 59).

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81 – Telle est également la position que la Commission des Communautés européennes a adoptée en réponse à la question écrite que la Cour lui a posée sur ce point dans la présente affaire (voir réponse écrite du 10 décembre 2003, points 1 à 4).

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82 – Arrêt Miritz, précité (point 11).

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83 – Voir, notamment, arrêts précités Manghera e.a. (point 5); Miritz (point 7); du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas (point 14); Commission/Italie (point 22), et Commission/France (point 32).

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84 – Voir, notamment, arrêts précités Hansen (point 16); Peureux II (point 27); du 7 juin 1983, Commission/Italie (point 11), et Banchero (point 27).

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85 – Arrêts Cinzano, précité (point 9), et du 17 février 1976, ReweZentrale (45/75, Rec. p. 181, point 27).

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86 – Arrêt Cinzano, précité (point 9).

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87 – Arrêt ReweZentrale, précité (point 26).

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88 – Arrêt Peureux II, précité (point 32).

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89 – Arrêt Miritz, précité (point 12).

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90 – Point 27.

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91 – Points 12 à 18.

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92 – Voir également, en ce sens, conclusions de l’avocat général Rozès dans l’affaire Commission/Italie, précitée (arrêt du 7 juin 1983, point III. B), et de l’avocat général Cosmas dans les affaires précitées Commission/Pays-Bas, Commission/Italie et Commission/France (arrêts du 23 octobre 1997, point 25). En doctrine, voir, notamment, Kovar, R., note sur les arrêts du 13 mars 1979, Peureux I (86/78, Rec. p. 897), Hansen et Peureux II, précités, dans Journal du droit international , 1981, p. 125 à 132 (p. 127), et Pappalardo, A., «La position des monopoles publics par rapport aux monopoles privés», dans La réglementation du comportement des monopoles et entreprises dominantes en droit communautaire , Collège d’Europe, Bruges, 1977, p. 538 à 558 (p. 554 et 555).

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93 – Arrêt Miritz, précité (point 8).

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94 – Arrêts précités Manghera e.a. (point 9) et Peureux II (point 32).

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95 – Arrêts précités ReweZentrale (point 26) et Peureux I (points 30 et 31).

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96 – Voir également, en ce sens, De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., et Vandersanden, G., précités (p. 312).

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97 – Points 12 et 13.

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98 – Point 44.

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99 – Ibidem (point 43).

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100 – Ibidem (point 38).

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101 – Points 12 et 13.

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102 – Points 36 et 37.

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103 – Arrêts précités du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas (point 15); Commission/Italie (point 23) et Commission/France (point 33).

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104 – Arrêts précités du 23 octobre 1997, Commission/Italie (point 24) et Commission/France (point 34).

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105 – Arrêt Commission/Pays-Bas, précité (point 21).

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106 – Ibidem (point 23).

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107 – On notera cependant que, dans l’arrêt du 19 mars 1991, France/Commission (C-202/88, Rec. p. I-1223, points 33 à 36), la Cour a appliqué un critère similaire dans le cadre de l’article 28 CE. Elle a jugé que «l’existence des droits exclusifs d’importation et de commercialisation prive les opérateurs économiques de la possibilité de faire acheter leurs produits par les consommateurs» et que ces droits «sont donc susceptibles de restreindre le commerce intracommunautaire» au sens de la jurisprudence Dassonville, précitée. À ce jour, la Cour n’a cependant pas confirmé cette interprétation de l’article 28 CE.

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108 – Conclusions dans l’affaire Franzén (points 84 et 87).

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109 – Voir arrêts du 29 juin 1995, Commission/Grèce (C-391/92, Rec. p. I-1621), et Banchero, précité.

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110 – Arrêt du 24 novembre 1993 (C-267/91 et C-268/91, Rec. p. I-6097).

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111 – Voir, pour des affaires relatives au monopole des pharmaciens antérieures à l’arrêt Keck et Mithouard, précité, arrêts du 21 mars 1991, Delattre (C-369/88, Rec. p. I-1487), ainsi que Monteil et Samanni (C-60/89, Rec. p. I-1547).

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112 – Voir également, en ce sens, conclusions de l’avocat général Elmer dans l’affaire Franzén (points 80 à 97).

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113 – Voir également, en ce sens, Buendia Sierra, J. L., précité, p. 119 et 121 (points 3.162 et 3.168).

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114 – Ordonnance de renvoi (p. 9).

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115 – Idem (souligné par nous).

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116 – Idem.

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117 – Lors de l’audience, le gouvernement suédois a contesté cette conclusion. Il a soutenu que, en vertu de la convention de 1996, Apoteket a l’obligation de fournir l’ensemble des médicaments disposant d’une autorisation de mise sur le marché. Il s’est fondé, à cet égard, sur l’article 5 de ladite convention, qui prévoit qu'«[i]l appartient à [Apoteket] d’acquérir et de fournir dans les meilleurs délais les médicaments couverts par le régime des médicaments remboursables ainsi que les produits de consommation courante prescrits. [Apoteket] doit également être en mesure de fournir, d’une part, les autres médicaments couverts par son droit d’exclusivité de vente au détail [et], d’autre part, des produits de médecine naturelle». Selon nous, la thèse du gouvernement suédois ne saurait être retenue. Tout d’abord, cette thèse est contredite par les éléments fournis à la Cour par le juge de renvoi qui, comme on le sait, est le seul compétent pour établir les éléments de fait et de droit national dans le cadre d’une procédure préjudicielle (voir, comme exemple récent d’une jurisprudence constante, arrêt du 30 mars 2004, Alabaster, C-147/02, non encore publié au Recueil, point 52). Ensuite, comme l’a souligné la Commission dans ses observations écrites (points 89 à 100), les règles de fonctionnement et d’organisation d’Apoteket, en ce compris l’article 5 de la convention de 1996, ne posent aucun critère précis, objectif et transparent en ce qui concerne la sélection et la commercialisation des produits.
Apoteket dispose donc d’une large marge d’appréciation pour décider des produits qui seront commercialisés par son réseau de vente et qui auront donc accès au marché suédois.

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118 – Outre les éléments cités aux points 107 à 109 des présentes conclusions, voir arrêt du 13 décembre 1990, Commission/Grèce, précité (points 41 et 44), et son analyse par De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., et Vandersanden, G., précités (p. 328 et 329), ainsi qu’arrêt Banchero, précité, et son analyse par l’avocat général Elmer dans ses conclusions dans l’affaire Franzén (point 82).

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119 – Voir également, en ce sens, arrêt Banchero, précité, et conclusions de l’avocat général Elmer dans l’affaire Franzén (point 82).

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120 – Arrêts précités du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas (point 15); Commission/Italie (point 23) et Commission/France (point 33).

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121 – Arrêt du 23 octobre 1997, Commission/France, précité (point 40). Voir également, en ce sens, arrêt Commission/Pays-Bas, précité (point 23).

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122 – Arrêt Commission/Pays-Bas (point 10; voir également points 16 et 17).

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123 – Conclusions dans l’affaire Franzén (points 91 à 94).

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124 – Voir également, en ce sens, Pappalardo, A., précité (p. 556).

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125 – Voir également, en ce sens, Beraud, R. C., «L’aménagement des monopoles nationaux prévu à l’article 37 du traité CEE à la lumière des récents développements jurisprudentiels», dans Revue trimestrielle de droit européen, 1979, p. 573 à 606 (p. 605); Buendia Sierra, J. L., précité, p. 119 à 122 (points 3.162 à 3.172); Burrows, F., «State Monopolies», dans Yearbook of European Law , 1983, p. 25 à 47 (p. 30); De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., et Vandersanden, G., précités (p. 327 à 329); Wooldridge, F., «Some recent decisions concerning the ambit of article 37 of the EEC Treaty», dans Legal issues of European Integration , 1979, p. 105 à 121 (p. 120), et Pappalardo, A., précité (p. 555 et 556).

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126 – Point 24.

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127 – Point 33.

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128 – Point 41.

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129 – Sur les rapports entre l’article 31 CE et les articles 28 CE et 29 CE, voir l’analyse détaillée de l’avocat général Cosmas dans les affaires précitées Commission/Pays-Bas; Commission/Italie; Commission/France et Commission/Espagne (arrêts du 23 octobre 1997, points 18 à 25).

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130 – Arrêts précités Peureux II (point 32); du 21 juin 1983, Commission/France (point 27), et du 13 décembre 1990, Commission/Grèce (point 50).

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131 – Points 45 et 46.

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132 – Points 33 à 36.

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133 – Arrêt du 30 novembre 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165, point 25).

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134 – Observations écrites (points 111 à 127).

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135 – Dans la mesure où notre examen des articles 28 CE et 43 CE a été effectué à titre subsidiaire, nous ne procéderons pas à l’analyse des dispositions permettant de justifier une dérogation à ces deux dispositions. Nous examinerons uniquement les dispositions qui permettraient de justifier une mesure contraire à l’article 31 CE.

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136 – Voir, notamment, Berrod, F., «Monopoles publics et droit communautaire», précitée (point 66), et Mattera, A., Le marché unique européen. Ses règles, son fonctionnement , Jupiter, Paris, 2 ^e éd., 1990 (p. 56).

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137 – Conclusions dans les affaires précitées Commission/Pays-Bas; Commission/Italie; Commission/France et Commission/Espagne (arrêts du 23 octobre 1997, point 26).

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138 – Conclusions dans l’affaire Franzén (points 106 et 107).

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139 – Point 19.

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140 – Points 47 à 49.

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141 – Arrêt du 23 octobre 1997, Commission/Italie, précité. Voir, également, arrêts précités du 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas (points 24, 25 et 32) et Commission/France (points 41, 42 et 49).

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142 – Conclusions dans les affaires précitées Commission/Pays-Bas; Commission/Italie; Commission/France et Commission/Espagne (arrêts du 23 octobre 1997, points 26 ainsi que 69 à 85).

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143 – Conclusions dans l’affaire Franzén (points 104 à 121).

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144 – Voir nos conclusions dans l’affaire Wouters e.a., précitée (points 157 à 166).

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145 – Arrêt Höfner et Elser, précité (point 21).

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146 – Voir, notamment, arrêts précités du 16 juin 1987, Commission/Italie (point 7); du 18 juin 1998, Commission/Italie (point 36), et Wouters e.a. (point 47).

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147 – Arrêt du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner (C-475/99, Rec. p. I-8089, point 20). Voir également conclusions de l’avocat général Tesauro dans les affaires Poucet et Pistre (arrêt du 17 février 1993, C-159/91 et C-160/91, Rec. p. I-637, point 8), ainsi que SAT Fluggesellschaft (arrêt du 19 janvier 1994, C-364/92, Rec. p. I-43, point 9).

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148 – Arrêts du 27 mars 1974, BRT et SABAM, dit «BRT-II» (127/73, Rec. p. 313, point 20), et du 11 avril 1989, Ahmed Saeed Flugreisen et Silver Line Reisbüro (66/86, Rec. p. 803, point 55).

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149 – Arrêts du 14 juillet 1981, Züchner (172/80, Rec. p. 2021, point 7), et du 2 mars 1983, GVL/Commission (7/82, Rec. p. 483, points 29 à 32).

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150 – Arrêts du 10 décembre 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C-179/90, Rec. p. I-5889, point 27); du 17 juillet 1997, GT-Link (C-242/95, Rec. p. I-4449, points 52 et 53), et du 18 juin 1998, Corsica Ferries France (C-266/96, Rec. p. I-3949, point 45).

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151 – Arrêt du Tribunal du 27 février 1997, FFSA e.a./Commission (T-106/95, Rec. p. II-229, point 99), et communication 2001/C 17/04 de la Commission sur les services d’intérêt général en Europe (JO 2001, C 17, p. 4, point 22).

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152 – Voir, notamment, arrêt Ambulanz Glöckner, précité (points 56 et 57).

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153 – Arrêt du 23 octobre 1997, Commission/France, précité (points 59 et 95).

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154 – Arrêt Almelo, précité (point 49). Voir, également, arrêt du 19 mai 1993, Corbeau (C-320/91, Rec. p. I-2533, point 14).

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155 – Arrêt du 23 mai 2000, Sydhavnens Sten & Grus (C-209/98, Rec. p. I-3743, point 80).

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156 – Conclusions de l’avocat général Rozès dans l’affaire Commission/Italie, précitée (arrêt du 7 juin 1983, point VI. C), et de l’avocat général Cosmas dans les affaires précitées Commission/Pays-Bas; Commission/Italie; Commission/France et Commission/Espagne (arrêts du 23 octobre 1997, point 126).

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157 – Arrêts précités BRT-II (point 19); GT-Link (point 50), et Commission/Pays-Bas (point 37).

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158 – Voir, notamment, arrêt du 23 octobre 1997, Commission/France, précité (point 94).

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159 – Ordonnance de renvoi (p. 3).

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160 – Point 22.

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161 – Dans les présentes conclusions, cette expression vise les États membres de l’Union européenne avant la date du 1 ^er mai 2004.

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162 – Arrêts précités Merci convenzionali porto di Genova (point 27); GT-Link (points 52 et 53), et Corsica Ferries France (point 45).

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163 – Arrêt du 11 décembre 2003, Deutscher Apothekerverband (C-322/01, non encore publié au Recueil, points 106 et 107).

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164 – Arrêt du 22 novembre 2001, Ferring (C-53/00, Rec. p. I-9067, points 24 et 32), ainsi que conclusions de l’avocat général Tizzano dans cette affaire (point 66).

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165 – Voir préambule ainsi que articles 1 ^er et 2 de la convention de 1996.

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166 – Pour les dispositions communautaires en la matière, voir, notamment, directives 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain (JO L 311, p. 67), et 2001/82/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001, instituant un code communautaire relatif aux médicaments vétérinaires (JO L 311, p. 1).

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167 – Voir première question préjudicielle (première phrase) et quatrième question préjudicielle.

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168 – Ordonnance de renvoi (p. 9).

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169 – Idem.

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170 – Observations écrites du gouvernement suédois (point 11).

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171 – Ordonnance de renvoi (p. 8).

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172 – Voir, notamment, le tableau figurant sur le site Internet du Groupement pharmaceutique de l’Union européenne: http://www.pgeu.org (sous les titres Sitemap, Pharmaciens d’officine, Données Pharmacie, Le nombre de pharmacies d’officine en Europe).

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173 – Observations écrites de M. Hanner (annexe 3 et points 92 à 94).

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174 – Rapport n° 1999/4, intitulé «La concurrence dans la vente des médicaments»; rapport n° 2002/4, intitulé «Soigner et créer de la concurrence», et rapport n° 2002/2, intitulé «La concurrence en Suède» (cités dans les observations écrites de M. Hanner aux points 39 et 40).

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175 – Ordonnance de renvoi (p. 5).

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176 – Voir cinquième question préjudicielle.