27/11/2020

ARRÊT N°558/2020

N° RG 19/03011 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NB3J

CB/NA

Décision déférée du 28 Mai 2019 – Président du TGI de Toulouse (19/00708)

M^me AW-AX

SAS PRODEMIAL

SAS STELLIUM IMMOBILIER

SAS STELLIUM COURTAGE

SAS STELLIUM INVEST

C/

C D

E F

G H

I J

K L

Y M

N O

P Q

R S

T U

V W

AA AB

X-AY AZ

AC AD

A AE

[…]

SAS JMC CONSEIL

SAS AU AV

SAS SCPI

SARL ASCENDANCE AV

CONFIRMATION

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e chambre

***

ARRÊT DU VINGT SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTES

SAS PRODEMIAL prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]-France

Représentée par M^e X-Y CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS STELLIUM IMMOBILIER prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]-France

Représentée par M^e X-Y CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS STELLIUM COURTAGE prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]-France

Représentée par M^e X-Y CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS STELLIUM INVEST Prise en la personne de son représentant légal

[…]

[…]-France

Représentée par M^e X-Y CHABAUD de la SELARL JURIVOX, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Monsieur C D

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur E F

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur G H

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur I J

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur K L

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur Y M

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Madame N O

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur P Q

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur R S

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur T U

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Madame V W

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Madame AA AB

[…]

77450 CONDE-SAINTE-LIBIAIRE

Représentée par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur X-AY AZ

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur AC AD

[…]

[…]

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur A AE

[…]

33320 LE TAILLAN-MEDOC

Représenté par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

[…]

[…], […]

[…]

Représentée par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS JMC CONSEIL

[…]

31130 QUINT-FONSEGRIVES

Représentée par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS AU AV

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS SCPI

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

SARL ASCENDANCE AV

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique ALMUZARA MAURY de la SELARL ALMUZARA-MUNCK, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Septembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BENEIX-BACHER, Présidente, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

P. POIREL, conseiller

V. BLANQUE-X, conseiller

Greffier, lors des débats : I. ANGER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre

FAITS

Le groupe Omnium Finance est spécialisé dans l’investissement immobilier et la vente de produits d’assurance et de placements financiers. Les produits d’investissement sont distribués à travers des sociétés filiales dénommées Stellium (Immobilier, Invest, Courtage), grâce à un réseau de professionnels indépendants dénommés « consultants » exerçant soit à titre individuel soit sous forme de société.

Leur rémunération était fixée dans le cadre d’une convention cadre signée avec la société Prodémial contenant un plan marketing de rémunération (PMR). Elle se composait notamment de « commissions récurrentes sur l’assurance et le placement financier » calculées par année civile et versées au cours du premier quadrimestre civile et au prorata Temporis pour tout consultant présent et actif dans le réseau Prodémial.

Les signataires de la convention cadre ont également signé une convention d’application avec les sociétés Stellium Invest (convention de distribution) et Stellium Courtage (convention d’intermédiaire en assurances) rappelant le PMR.

Une vingtaine d’entre eux ont résilié la convention cadre Prodémial au cours des mois de mars et avril 2018 et ils ont réclamé le paiement des dites commissions de l’année 2017.

Suivant requête en date du 14 février 2019, ils ont demandé au président du tribunal de grande instance de Toulouse l’autorisation d’investiguer par huissier dans l’outil informatique des sociétés concernées, afin d’appréhender les documents permettant le calcul de ces commissions.

Par ordonnance en date du 15 février 2019 le juge a désigné

M^e Barthe, huissier de justice, aux fins de se rendre au siège social de la SAS Prodémail, de la SAS Stellium Courtage, de la SAS Stellium Invest aux fins de prendre copie sur quelque support et par quelque moyen que ce soit des fichiers de commissions récurrentes spécifiques à chaque conseiller pour les sociétés Stellium Courtage et Stellium Invest -fichiers globaux des compagnies d’assurances et des sociétés de placements financiers contenant des commissions récurrentes versées par chaque compagnie à Stellium Courtage et Stellium Invest – référence « conseiller » pour chaque requérant (objet de la modification) sur une période allant du 1^er janvier 2017 au 31 mai 2018 ou de tout document comportant les mots et les nombres clés suivants « commissions récurrentes » , « récurrence '', « commissions versements programmés « code apporteur '' «code vendeur '' (suivi d’un tableau nominatif).

Les opérations ont été réalisées le 6 mars 2019 dans les locaux des sociétés Prodémial, Stellium Invest et Stellium Finance (Courtage) et l’huissier a annexé sur une clé USB les bordereaux de commissions récurrentes relatifs aux requérants et une feuille de calcul des montants chiffrés dans chaque bordereau.

Une assignation à jour fixe a été délivrée au fond devant le tribunal de grande instance de Toulouse le 11 avril 2019 et par jugement du

16 septembre 2019 le tribunal a débouté les consultants de leur demande en paiement des commissions de récurrence. Ils ont relevé appel de cette décision.

PROCEDURE

Par acte en date du 2 avril 2019 les sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Immobilier, Stellium Courtage (du groupe Omnium Finance) ont saisi le juge d’une demande en rétractation de l’ordonnance au visa des articles 145, 147 et 296 alinéa 2 du code de procédure civile.

Par ordonnance en date du 15 février 2019, le juge statuant comme en matière de référé, a rejeté la demande en rétractation mais, à la demande des requérants, il a limité la mesure à l’obtention des fichiers de commissions récurrentes spécifiques à chaque conseiller pour la SAS Stellium Invest et la SAS Stellium Courtage sur une période courant du

1^er janvier 2017 au 31 mai 2018.

Par déclaration en date du 27 juin 2019, les sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Immobilier, Stellium Courtage ont relevé appel de la décision en visant au titre des chefs de la décision critiquée :

« Il est demandé à la Cour de réformer l’Ordonnance entreprise en ce qu’elle a:

— Débouté les sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Courtage et Stellium Immobilier de leur demande de rétractation de l’ordonnance du

15 février 2019,

— Modifié l’Ordonnance du 15 février 2019 en limitant la mission de

M^e Barthe, huissier de justice, à Toulouse : se rendre , assisté en tant que de besoin d’un représentant des forces de l’ordre, d’un serrurier et d’un informaticien et/ou expert en informatique , au siège social des sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Courtage […] à

[…];se faire communiquer les codes, mots de passe, clés de cryptage, etc… permettant d’accéder aux équipements informatiques de chacune de ces trois sociétés ; prendre copie sur quelque support (papier , informatique, ou électronique ) qu’il trouve et par quelque moyen que ce soit (photocopies, impressions ou sauvegarde informatique) des documents suivants: Fichiers de commissions récurrentes spécifiques à chaque conseiller pour la Stellium Invest et la Stellium Courtage, sur une période allant du 01 01 2017 au 31 05 2018 »,

— Condamné les sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Courtage et Stellium Immobilier aux dépens,

— Débouté les sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Courtage et Stellium Immobilier de leur demande au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il est demandé à la cour de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté les défendeurs requérants de leur demande au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ».

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Les sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Immobilier, Stellium Courtage dans leurs dernières écritures en date du 13 février 2020 demande à la cour au visa des articles 145, 147 et 496 alinéas 2 du Code de procédure civile, de :

— Réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle :

*les a déboutées de leurs demandes en rétractation de l’ordonnance du 15 février 2019,

*modifié l’ordonnance en limitant la mission de M^e Barthe, huissier de justice à Toulouse en ces termes :

« -se rendre, assisté en tant que de besoin d’un représentant des forces de l’ordre, d’un serrurier et d’un informaticien et/ou expert en informatique, au siège social des sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Immobilier, Stellium Courtage, […] à […] ;

— se faire communiquer les codes, mots de passe, clés de cryptage, etc’ permettant d’accéder aux équipements informatiques de chacune de ces trois sociétés;

— prendre copie sur quelque support (papier, informatique, ou électronique) qu’il trouve et par quelque moyen que ce soit (photocopies, impressions ou sauvegarde informatique) des documents suivants: Fichiers de commissions récurrentes spécifiques à chaque conseiller pour la SAS Stellium Invest et la SAS Stellium Courtage, sur une période allant du

01/01/2017 au 31/05/2018 »,

— les a condamnés aux dépens,

— les a déboutés de leur demande au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté les défendeurs requérants de leur demande au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

Statuant à nouveau :

— Recevoir en toutes leurs demandes, fins et prétentions le groupe Omnium et l’y déclarant parfaitement fondé;

— Constater l’absence de motif légitime des requérants ;

— Constater l’absence, tant dans la requête que dans l’ordonnance, de motifs objectifs propres à justifier une dérogation au principe de la contradiction ;

— Constater le caractère disproportionné et attentatoire aux droits du groupe Omnium des mesures ordonnées par l’ordonnance du 15 février 2019.

Par conséquent,

— Rétracter l’ordonnance du 15 février 2019 ;

— Constater la nullité du procès-verbal dressé par l’huissier instrumentaire, et dire qu’il sera exclu, ainsi que son contenu, de tous débats ;

— Ordonner la destruction de l’intégralité des documents, quels qu’en soient les supports (informatique, papier ou autre), des documents saisis en original ou en copie ;

— Ordonner l’absence de mention dans un quelconque rapport notamment d’expertise du contenu, de la teneur, de l’existence des documents et informations saisis sur le fondement de l’ordonnance du 15 février 2019 ;

— Condamner solidairement chacun des requérants à verser respectivement à chacune des sociétés requises la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Condamner solidairement les requérants aux entiers dépens y compris ceux de première instance.

Elles soutiennent que :

— leurs consultants ont résilié la convention cadre entre le 21 mars et le

26 avril 2018 pour entrer au service d’un nouveau réseau concurrent (PR2H/Inovea) voire le nouveau réseau Hubn’UP ;

— ils ont reçu la rémunération prévue au titre des affaires réalisées avant leur départ ainsi que celle en cours,

— les commissions dites « de récurrence » constituent un avantage supplémentaire spécifique prévu pour certains contrats (assurance-vie et placements financiers sur le cumul des ventes personnelles

exclusivement) ;

— par courrier du 26 février 2019 il leur a été rappelé les dispositions du plan marketing et de rémunération (article 1.1.2.1) qui prévoit que la commission annuelle est « calculée et versée tous les ans au cours du premier quadrimestre civil à tous consultants "présents et actifs dans le réseau Prodémial » ce qui exclut les consultants qui ont quitté le réseau ; la créance est donc conditionnelle,

— les conventions particulières conclues avec Stellium Courtage et Stellium Invest prévoient également (article 7-commission) la suppression de commissions ou de rémunérations autres que celles concernant les dossiers de vente directe, en cas de rupture du contrat pour quelque cause que ce soit, ce qui exclut les commissions de récurrence en matière de produits d’assurance qui représentent plus de 95 % du montant total des commissions de récurrence ;

— d’autant que le délai de réclamation de huit jours à compter de la transmission du relevé de commissions n’a pas été respecté : les courriers de résiliation n’en font pas clairement état ce qui constitue une fin de

non-recevoir,

— il n’est pas justifié d’un motif légitime dont pourrait dépendre la solution de litige en ce que les mesures sollicitées ont simplement vocation à déterminer le montant des commissions réclamées dites de récurrence, qui dépend exclusivement de l’appréciation, et l’interprétation des différentes conventions souscrites avec le groupe Omnium ; le recours à une procédure non contradictoire et donc véritablement brutale ne se justifie pas pour de simples éléments de calcul ;le but de ces mesures était donc strictement exploratoire ce qui constitue la preuve de l’absence de motif légitime,

— la requête et l’ordonnance ne sont pas motivées sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire ; la requête se contente de faire état du risque de déperdition des éléments de preuve ce qui n’est pas une motivation suffisante s’agissant d’une appréciation abstraite et générale ne reposant sur aucun élément propre au cas d’espèce ; et l’ordonnance ne comportait même aucune justification des circonstances justifiant la nécessité d’une mesure prise de façon non contradictoire ; d’autant qu’il n’existe en réalité aucun risque de déperdition des éléments sollicités s’agissant de documents comptables extrêmement difficiles à détruire ou à modifier,

— les mesures autorisées de par leur généralité ne sont pas proportionnées à ce qui est strictement nécessaire à l’établissement de la preuve.

La société Ascendance AV, M. C D,

M. E F, M. G H, M. I J, la société Igor Peyramaure Conseils et investissements, M. K L, la société JMC Conseil, M. Y, AK M, M^me N BA O, la société AU AV, M. P Q, M. R S, M. T U, M^me V W, M^me AA AB née Z, M. X-AY AZ, la société SCPI, M. AC AD, M. A, AS AE (Les intimés) , dans leurs dernières écritures en date du 15 octobre 2019, demandent à la cour au visa des articles 145, 496 alinéa 2 et 497 du Code de Procédure civile, de :

— confirmer l’ordonnance du 28 mai 2019, en ce qu’elle a débouté les sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Immobilier, Stellium Courtage de leur demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 15 février 2019 et modifié ladite ordonnance en limitant la mission de l’huissier à :

*Se rendre, assisté en tant que de besoin d’un représentant des forces de l’ordre, d’un serrurier et d’un informaticien et/ou expert en informatique, au siège social des sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Courtage […],

*Se faire communiquer les codes, mots de passe, clés de cryptage, etc’ permettant d’accéder aux équipements informatiques de chacune de ces trois sociétés,

*Prendre copie sur quelque support (papier, informatique, ou électronique) qu’il trouve et par

quelque moyen que ce soit (photocopies, impressions ou sauvegarde informatique) des documents suivants: Fichiers de commissions récurrentes spécifiques à chaque conseiller pour les sociétés Stellium Invest et Stellium Courtage sur une période allant du

1^er janvier 2017 au 31 mai2018 »,

— confirmer l’ordonnance du 28 mai 2019, en ce qu’elle a condamné les sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Investissement, Stellium Courtage aux entiers dépens de la procédure,

— débouter les sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Courtage de leurs demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner in solidum les sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Immobilier, Stellium Courtageà payer aux intimés, ensemble la somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils soutiennent que :

— par courrier du 13 décembre 2018 ils ont réclamé les commissions récurrentes dues pour l’année 2017 sur l’assurance et le placement financier et ce n’est qu’en l’absence de réponse qu’ils ont saisi le juge du tribunal de grande instance sur requête pour obtenir le bordereau intitulé « commissions récurrentes ' exercice 2017 » sur le modèle de ceux qu’ils recevaient chaque année et qui leur permettait d’établir leur facture et prétendre au règlement de ces commissions,

— la mesure a été autorisée par ordonnance du 15 février 2019 et réalisée par huissier le 6 mars 2019 dans les locaux de Prodemial, Stellium Invest et Stellium Finance ; l’huissier a donc limité la saisie aux seuls documents demandés intéressant les requérants à savoir les bordereaux de commissions récurrentes ; toutefois suivant l’ordonnance déférée le juge a modifié la mesure afin qu’elle soit limitée à l’obtention des fichiers de commissions récurrentes spécifiques à chaque conseiller pour la SAS Stellium Invest et la SAS Stellium Courtage,

— une assignation au fond en paiement de ces commissions a été délivrée pour l’audience du 1^er juillet 2019,

— Sur l’intérêt légitime : ils sont créanciers de commissions récurrentes jusqu’à leur démission en 2018 sur les contrats vendus personnellement entre le 1^er janvier et le 31 décembre 2017 même s’ils n’étaient pas présents et actifs dans le réseau au moment du paiement ; les bordereaux de commissions récurrentes contiennent toutes les informations permettant le calcul de ces commissions que seules les sociétés Invest et Courtage détiennent ; et il existe un risque de destruction des documents permettant de chiffrer les commissions récurrentes ; à défaut ils ne peuvent présenter une demande chiffrée devant le juge du fond ; ces bordereaux ont été recueillis par huissier et ils sont datés du 4 mai 2018 ;

— Sur la dérogation au principe du contradictoire: la requête est parfaitement motivée en ce que le risque de déperdition des preuves est réel puisque le groupe Omnium ré-affecte l’ensemble du portefeuille du consultant sortant directement à son « parrain» ;

— La mesure initiale n’était pas disproportionnée aux droits de la partie à laquelle elle est opposée en ce que la demande est précise, limitée à l’obtention des bordereaux de commissions récurrentes qui intéressent les requérants, OU de la copie de tout document comportant les mots et les nombres suivants’ ; elle était proportionnée au but recherché, n’était pas générale, circonscrite aux faits litigieux décrits dans la requête, elle ne portait pas atteinte aux libertés fondamentales,

— le juge a toutefois modifié son ordonnance mais l’huissier avait déjà arrêté ses constatations dès qu’il avait pu prendre copie des seules pièces utiles au bien-fondé du chiffrage des demandes.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 février 2020.

MOTIVATION

A titre liminaire il convient de constater que la Stellium Immobilier est étrangère au litige.

En vertu de l’article 496, alinéa 2 du code de procédure civile : « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance ».

Le référé aux fins de rétractation n’est pas une voie de recours mais une demande en justice qui ne tend qu’au rétablissement du principe du contradictoire.

En conséquence de cette situation procédurale, il appartient à celui qui a déposé la requête, et non à l’auteur du référé-rétractation, de démontrer que celle-ci est fondée.

En l’espèce, il appartient donc aux intimés requérants de rapporter la preuve du bien fondé de l’ordonnance du 15 février 2019 et donc de justifier du rejet des critiques portées par les appelantes soit : la motivation de la requête et de l’ordonnance sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire, l’existence d’un motif légitime et l’adéquation des mesures autorisées, proportionnées au but poursuivi et non attentatoires aux droits des sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Courtage.

Sur l’exigence de motivation de la requête et de l’ordonnance et la nécessité de déroger au principe du contradictoire

Les appelantes soutiennent l’absence de motivation de la requête et de l’ordonnance qui ne fait qu’en reprendre les termes sans caractériser spécialement pour le cas d’espèce, les circonstances précises permettant de déroger au principe du contradictoire qui est la règle. Elles précisent qu’au demeurant, il n’existe en réalité aucun risque de déperdition des éléments sollicités s’agissant de documents comptables extrêmement difficiles à détruire ou à modifier, de données traitées de manière automatisée alors que le groupe Omnium est soumis au contrôle du commissaire aux comptes et que la société Stellium Invest est soumise au contrôle de l’AMF et de l’ACPR ; et d’autant par ailleurs, que ces éléments de calcul sont également détenus par les partenaires financiers du groupe Omnium qui fournissent les données de base (les données d’en-cours), et que ces données sont présentes dans l’outil informatique mis à disposition des consultants eux mêmes sur leur extranet.

Or, aux termes de la requête du 14 février 2019, les intimés ont fait valoir qu’un litige existe sur le paiement des commissions récurrentes et que les pièces indispensables au calcul de ces commissions qu’ils réclament se trouvent exclusivement entre les mains de leurs adversaires qui, dès lors qu’elles en ont donc la libre disposition sont à même de pouvoir les modifier voire les détruire ce qui justifie le recours à une procédure non contradictoire pour ménager l’effet de surprise pour la préservation d’une preuve dans le litige futur.

Ainsi exposée, la requête énonce expressément les circonstances susceptibles d’autoriser une dérogation au principe de la contradiction.

Et il est admis que dès lors que la requête énonce expressément la ou les circonstances susceptibles d’autoriser une dérogation au principe de la contradiction et qu’il ne s’agit donc pas d’affirmations abstraites et stéréotypées, l’ordonnance qui la vise en a adopté les motifs et a ainsi satisfait aux exigences de l’article 495 du Code de procédure civile.

Et les requérants expliquent devant la cour sans être contredits le processus de ré-affectation des dossiers opéré par le Groupe Omnium aux termes duquel les dossiers client en cours d’un consultant sortant est aussitôt attribué à son successeur (dit « parrain ») de sorte que le risque existe que les commissions récurrentes soient affectées au successeur et non plus à l’ancien consultant. Ce qui justifie d’autant plus le recours à des mesures non contradictoires.

Sur le motif légitime

Le juge à qui la requête est soumise doit apprécier l’existence du motif légitime au jour de son dépôt à la lumière des éléments de preuve à l’appui et de ceux produits ultérieurement devant lui. L’article 561 du même code donne au juge d’appel le pouvoir de connaître de l’entier litige, dans tous ses éléments de fait et de droit.

En vertu de l’article 145 du code de procédure civile une mesure d’instruction peut être ordonnée, à la demande de tout intéressé, s’il existe un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Ce motif existe dès lors que l’éventuelle action au fond n’est pas manifestement vouée à l’échec, que la mesure demandée est légalement admissible, qu’elle est utile et améliore la situation probatoire des parties et qu’elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de l’adversaire.

En l’espèce les requérants (intimés) font valoir que :

— ils sont créanciers de commissions récurrentes jusqu’à leur démission en 2018 sur les contrats vendus personnellement entre le 1^er janvier et le

31 décembre 2017,

— ces commissions leur sont dues même s’ils n’étaient pas « présents et actifs » dans le réseau au moment du paiement contrairement à ce qui leur est opposé;

— les bordereaux de commissions récurrentes contiennent toutes les informations permettant le calcul de ces commissions que seules les sociétés Invest et Courtage détiennent (nom des contrats, noms des compagnies d’assurances ou des sociétés de placement financier et nom des investisseurs); ils n’ont pas la possibilité d’avoir accès à ces documents,

— à défaut, ils ne peuvent présenter une demande chiffrée devant le juge du fond ; ces bordereaux ont été recueillis par huissier et ils sont datés du

4 mai 2018 ;

Les sociétés Prodémial, Stellium Invest, Stellium Courtage répliquent que:

— les mesures sollicitées ont simplement vocation à déterminer le montant des commissions réclamées dites de récurrence, qui dépend exclusivement de l’appréciation (et l’interprétation) des différentes conventions souscrites avec le groupe Omnium ;

— dans sa décision du 16 septembre 2019 le tribunal de grande instance de Toulouse saisi au fond, a refusé le paiement des commissions de récurrence en interprétant la convention et ainsi, en subordonnant le paiement à la présence effective et active du consultant dans le réseau au moment de son versement c’est à dire au cours des quatre premiers mois qui suivent le calcul de la commission ;

— le recours à une procédure non contradictoire et donc véritablement brutale ne se justifie pas pour de simples éléments de calcul,

— les données réclamées sont présentes dans l’outil informatique mis à disposition des consultants eux mêmes sur leur extranet,

— alors même que le droit au paiement est contestable et que les requérants avaient déjà calculé au centime près dans leur courrier de réclamation du

13 décembre 2018, le montant de ces commissions ;

— le but de ces mesures était donc strictement exploratoire ce qui constitue la preuve de l’absence de motif légitime.

Dès lors, elles ne contestent pas être détentrices des pièces utiles au calcul des commissions de récurrence dont le paiement est réclamé n’opposant que le caractère disproportionné d’une mesure non contradictoire. Et elles ne rapportent pas la preuve de la libre disposition des pièces sollicitées à partir de l’extranet des anciens consultants qui ont pourtant quitté leurs fonctions au sein du groupe. Sur ce point la seule attestation qu’a établie M. B ès-qualités de directeur financier du Groupe Omnium apparaît insuffisante et s’analyse comme une preuve que les appelantes s’établissent à elles

mêmes puisqu’elles font partie du groupe Omnium.

En conséquence, les requérants qui ont saisi le juge du fond postérieurement au dépôt de la requête justifient d’un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige qui les oppose aux sociétés appelantes à propos du paiement des commissions de récurrence.

Sur le caractère proportionné et les mesures légalement admissibles

L’article 145 du code de procédure civile prohibe les mesures générales d’investigation : les mesures admissibles doivent être encadrées et circonscrites dans leur objet et dans le temps. Elles doivent être limitées aux seules investigations nécessaires à la preuve des faits en litige c’est à dire ceux décrits dans la requête annexée à l’ordonnance, sans comporter aucune atteinte à une liberté fondamentale.

Les mesures d’instruction légalement admissibles, au sens de l’article 145 sont celles prévues par les articles 232 à 284-1 telle que la désignation d’un huissier aux fins de constatations constitue une mesure légalement admissible.

L’ordonnance sur requête du 15 février 2019 confiait à l’huissier de se rendre au siège social de la SAS Prodémail, de la SAS Stellium Courtage, de la SAS Stellium Invest aux fins de prendre copie sur quelque support et par quelque moyen que ce soit des fichiers de commissions récurrentes spécifiques à chaque conseiller pour les sociétés Stellium Courtage et Stellium Invest -fichiers globaux des compagnies d’assurances et des sociétés de placements financiers contenant des commissions récurrentes

versées par chaque compagnie à Stellium Courtage et Stellium Invest – référence « conseiller » pour chaque requérant (objet de la modification )sur une période allant du 1^er janvier 2017 au 31 mai 2018 OU de tout document comportant les mots et les nombres clés suivants « commissions récurrentes », « récurrence '', « commissions versements programmés

« code apporteur '' « code vendeur '' (suivi d’un tableau nominatif).

L’ordonnance déférée du 28 mai 2019 a limité la mission en ces termes :

«- se rendre, assisté en tant que de besoin d’un représentant des forces de l’ordre, d’un serrurier et d’un informaticien et/ou expert en informatique, au siège social de la société Prodémial, de la SAS Stellium Invest, de la SAS Stellium Courtage , […];

— se faire communiquer les codes, mots de passe, clés de cryptage etc… permettant d’accéder aux équipements informatiques de chacune de ces trois sociétés,

— prendre copie sur quelque support (papier, informatique, ou électronique) qu’il trouve et par quelque moyen que ce soit (photocopies, impressions ou sauvegarde informatique) des documents suivants: Fichiers de commissions récurrentes-spécifiques à chaque conseiller pour la SAS Stellium Invest et la SAS Stellium Courtage sur une période allant du 01/01/2017 au

31/05/2018 '';

Les appelantes soutiennent d’une part, que la mission initiale portait atteinte au secret bancaire et au secret des affaires dès lors qu’elle autorisait l’accès à des données des clients du groupe par la saisie des fichiers globaux relatifs à des compagnies d’assurances et des sociétés de placements financiers ; les mots clés utilisés étant trop larges puisqu’ils figurent dans la quasi-totalité des documents du groupe ; ce qui démontre l’objectif strictement exploratoire de la mesure sollicitée.

Or, en expurgeant la mission de toute recherche et copie « de tout document comportant les mots et les nombres clés suivants « commissions récurrentes » , « récurrence '', « commissions versements programmés

« code apporteur '' « code vendeur '', le juge a répondu à la critique en évitant toute mesure d’ordre

général.

Ce faisant, il a limité les mesures aux seules investigations nécessaires à la preuve des faits en litige, décrits dans la requête et relatifs au calcul des commissions de récurrence.

Les appelantes contestent aujourd’hui l’ordonnance ainsi rétractée au motif que le recours à une procédure non contradictoire ne se justifie pas pour de simples éléments de calcul alors même que le droit au paiement est contestable et que les requérants avaient déjà calculé au centime près dans leur courrier de réclamation du 13 décembre 2018, le montant de ces commissions. Elles en concluent que le but de ces mesures était donc strictement exploratoire ce qui constitue la preuve de l’absence de motif légitime.

Or, d’une part, si le litige dont le juge du fond est saisi porte bien sur le calcul des primes de récurrence, l’objet de la requête est la recherche des preuves qui permettent d’établir ce calcul sur la base de documents que les appelantes détiennent et dont les intimés sollicitent qu’ils soient soumis à leur examen. Et, d’autre part, dès lors que les mesures sont limitées aujourd’hui aux seules investigations nécessaires à la preuve des faits en litige, leurs contestations qui portent sur l’absence de motif légitime et sur

l’absence de circonstances dérogatoires du principe du contradictoire auxquelles il a déjà été répondu, sont étrangères au critère de la proportionnalité.

Il résulte de tout ce qui précède que l’ordonnance doit être confirmée en toutes ses dispositions.

PAR CES MOTIFS

La cour

— Confirme l’ordonnance du 28 mai 2019 en toutes ses dispositions.

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la SAS Prodémial, la SAS Stellium Invest et la SAS Stellium Courtage à verser à la société Ascendance AV, M. C D, M. E F, M. G H, M. I J, la société Igor Peyramaure Conseils et investissements, M. K L, la société JMC Conseil,

M. Y, AK M, M^me N BA O, la société AU AV, M. P Q, M. R S, M. T U, M^me V W, M^me AA AB née Z, M. X-AY AZ, la société SCPI, M. AC AD, M. A, AS AE ensemble la somme de 3000€.

— Condamne les SAS Prodémial, SAS Stellium Invest et SAS Stellium Courtage aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

I. ANGER C. BENEIX-BACHER