ORDONNANCE DU 24. 9. 2009 – AFFAIRE C-78/09 P

COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES / OHMI

ORDONNANCE DE LA COUR (huitième chambre)

24 septembre 2009 (*)

«Pourvoi – Marque communautaire – Marque verbale BATEAUX MOUCHES – Refus d’enregistrement – Absence de caractère distinctif»

Dans l’affaire C-78/09 P,

ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice, introduit le 19 février 2009,

Compagnie des bateaux mouches SA, établie à Paris (France), représentée par M^e G. Barbaut, avocat,

partie requérante,

les autres parties à la procédure étant:

Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agent,

partie défenderesse en première instance,

Jean-Noël Castanet, demeurant à Munich (Allemagne), représenté par M^e J.-P. Sulzer, avocat,

partie intervenante en première instance,

LA COUR (huitième chambre),

composée de M. T. von Danwitz, président de chambre, MM. G. Arestis (rapporteur) et J. Malenovský, juges,

avocat général: M^me J. Kokott,

greffier: M. R. Grass,

l’avocat général entendu,

rend la présente

Ordonnance

1 Par son pourvoi, Compagnie des bateaux mouches SA demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 10 décembre 2008, Bateaux mouches/OHMI – Castanet (BATEAUX MOUCHES) (T-365/06, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la première chambre de recours de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) du 7 septembre 2006 (affaire R 1172/2005-1, ci-après la «décision litigieuse»), relative à une demande en nullité de marque communautaire opposant M. Castanet et la requérante.

Le cadre juridique

2 Le règlement (CE) nº 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), a été abrogé par le règlement (CE) nº 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (version codifiée) (JO L 78, p. 1), entré en vigueur le 13 avril 2009. Néanmoins, compte tenu de la date des faits concernés, le présent litige demeure régi par le règlement nº 40/94.

3 L’article 7 du règlement nº 40/94, tel que modifié par le règlement (CE) nº 422/2004 du Conseil, du 19 février 2004 (JO L 70, p. 1, ci-après le «règlement nº 40/94»), intitulé «Motifs absolus de refus», disposait:

«1. Sont refusés à l’enregistrement:

[…]

b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif;

[…]

3. Le paragraphe 1 points b), c) et d) n’est pas applicable si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.»

4 L’article 51 de ce règlement, intitulé «Causes de nullité absolue», était libellé comme suit:

«1. La nullité de la marque communautaire est déclarée, sur demande présentée auprès de l’[OHMI] ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon:

a) lorsque la marque communautaire a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7;

[…]

2. Lorsque la marque communautaire a été enregistrée contrairement à l’article 7 paragraphe 1 point b), c) ou d) elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.

[…]»

Les antécédents du litige

5 Les antécédents du litige ont été exposés par le Tribunal aux points 1 à 7 de l’arrêt attaqué dans les termes suivants:

«1 Le 4 octobre 1999, […] Compagnie des bateaux mouches SA […] a présenté une demande de marque communautaire à l’[OHMI], en vertu du règlement […] nº 40/94 […]. La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal BATEAUX MOUCHES.

2 Le 16 septembre 2002, la marque de la requérante a été enregistrée en tant que marque communautaire.

3 Les services pour lesquels la marque a été enregistrée relèvent des classes 39, 41 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante:

– classe 39: ‘Transports par bateaux touristiques et de plaisance’;

– classe 41: ‘Divertissements’;

– classe 42: ‘Hôtellerie et restauration à terre ou à bord de bateaux pour la navigation touristique et de plaisance’.

4 Le 17 mars 2004, [M. Castanet] a présenté une demande en nullité de la marque communautaire sur le fondement de l’article 51, paragraphe 1, du règlement nº 40/94. Les motifs invoqués étaient ceux visés par l’article 7, paragraphe 1, sous b) et d), du même règlement.

5 Par décision du 4 août 2005, la division d’annulation [de l’OHMI] a rejeté la demande [en] nullité, au motif, d’une part, que la marque revêtait un caractère distinctif pour les services d’‘hôtellerie et restauration à terre’ ainsi que pour les services d’‘hôtellerie à bord de bateaux pour la navigation touristique et de plaisance’ et, d’autre part, que, même si la marque était descriptive d’une caractéristique des autres services revendiqués, la requérante avait prouvé qu’elle avait acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 51, paragraphe 2, du règlement nº 40/94.

6 Le 26 septembre 2005, [M. Castanet] a formé un recours auprès de l’OHMI contre la décision de la division d’annulation.

7 Par [la] décision [litigieuse], la première chambre de recours de l’OHMI a fait droit au recours et annulé la décision de la division d’annulation. Premièrement, elle a remarqué que la validité de l’enregistrement n’était pas contestée en ce qui concerne les services d’‘hôtellerie et restauration à terre’, relevant de la classe 42. Deuxièmement, la chambre de recours a considéré que, en ce qui concerne les autres services désignés (ci-après les ‘services contestés’), la marque en question était dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, aux motifs que l’expression ‘bateau mouche’ est la dénomination commune, en langue française, d’un type d’embarcation, à savoir un bateau destiné au transport de voyageurs par voie fluviale à des fins touristiques, et que le public pertinent, composé principalement de touristes francophones, comprend l’expression ‘bateaux mouches’ comme renvoyant au moyen de navigation à bord duquel les touristes et plaisanciers sont transportés (services relevant de la classe 39), des services de divertissement sont offerts (services relevant de la classe 41) ou des services d’hôtellerie et de restauration sont assurés (services relevant de la classe 42). Troisièmement, la chambre de recours, contrairement à ce qui avait été retenu par la division d’annulation, a estimé que la requérante n’avait pas apporté la preuve que la marque en cause avait acquis un caractère distinctif par l’usage.
Par conséquent, elle a annulé l’enregistrement de la marque verbale BATEAUX MOUCHES pour tous les services contestés.»

La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

6 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 1^er décembre 2006, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

7 À l’appui de ce recours, elle a invoqué deux moyens tirés, respectivement, de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 et du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque litigieuse.

8 Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté ledit recours.

9 En particulier, dans le cadre de la réponse au premier moyen, le Tribunal a jugé, aux points 27 à 29 de l’arrêt attaqué, ce qui suit:

«27 Concernant l’allégation de la requérante selon laquelle elle aurait démontré être la première société à avoir adopté en 1950 le signe BATEAUX MOUCHES en tant que marque pour désigner des activités de tourisme fluvial, il y a lieu de considérer que cette circonstance ne permet pas d’exclure que la marque en cause soit devenue, par la suite, la dénomination commune des bateaux destinés au transport de voyageurs par voie fluviale à des fins touristiques. En effet, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si ledit signe jouissait d’un caractère distinctif en 1950, il convient de rappeler qu’un signe qui était capable, à une certaine époque, de constituer une marque est susceptible, en raison de son utilisation par des tiers en tant que dénomination usuelle d’un produit ou d’un service, de perdre la capacité d’exercer les fonctions d’une marque [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 5 mars 2003, Alcon/OHMI – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS), T-237/01, Rec. p. II-411, points 47 et 48].

28 Concernant la mise en place d’une procédure de surveillance de la marque en cause, l’accord avec l’Office du tourisme et des congrès de Paris sur l’utilisation de l’expression ‘bateau mouche’, les lettres envoyées à certains éditeurs de dictionnaires ainsi que les lettres de mise en demeure, les publications d’errata dans la presse et les engagements d’autres sociétés à ne pas utiliser l’expression ‘bateau mouche’ d’une façon générique, il s’agit d’éléments qui ne sont pas de nature à prouver que le ladite marque possède un caractère distinctif intrinsèque.

29 En conséquence, il convient de considérer que le public pertinent comprend, dans le domaine visé par la marque en question, le signe verbal BATEAUX MOUCHES comme se référant dans son ensemble aux services de transport par bateaux touristiques et de plaisance, ainsi que de divertissement et de restauration et d’hôtellerie assurés à bord de ce type de bateaux. Partant, il y a lieu de conclure que, en application de la jurisprudence [selon laquelle, lorsque, dans le domaine visé par une marque, le public pertinent perçoit un signe comme fournissant des informations sur la nature des services qu’elle désigne, et non comme indiquant l’origine des services en cause, la marque concernée ne satisfait pas aux conditions prévues à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 (voir, en ce sens, arrêt du 8 mai 2008, Eurohypo/OHMI, C-304/06 P, Rec. p. I-3297, points 69 et 70)], [le] signe [verbal BATEAUX MOUCHES] n’est pas apte à distinguer, dans la perception du public en cause, les services de la requérante de ceux qui ont une autre origine commerciale.»

10 S’agissant du second moyen, tiré du caractère distinctif acquis par l’usage de la marque litigieuse, le Tribunal a considéré devoir vérifier, en l’espèce, si la requérante avait démontré devant l’OHMI que cette marque avait acquis un caractère distinctif auprès du consommateur moyen francophone soit avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement de ladite marque, le 4 octobre 1999, soit entre la date de son enregistrement, le 16 septembre 2002, et celle de l’introduction de la demande en nullité, le 17 mars 2004. Après avoir procédé à l’appréciation des éléments de preuve soumis par la requérante à cet égard, le Tribunal a conclu, au point 43 de l’arrêt attaqué, comme suit:

«Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que la requérante n’avait pas démontré devant l’OHMI que la marque BATEAUX MOUCHES avait acquis pour les services contestés un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait. Le second moyen doit, dès lors, être également rejeté.»

Les conclusions des parties devant la Cour

11 La requérante demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué et de condamner M. Castanet aux dépens.

12 L’OHMI et M. Castanet demandent à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner la requérante aux dépens.

Sur le pourvoi

13 En vertu de l’article 119 du règlement de procédure, lorsque le pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut, à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, le rejeter par voie d’ordonnance motivée.

14 À l’appui de son pourvoi, la requérante soulève deux moyens tirés d’une application erronée, premièrement, de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 et, deuxièmement, des articles 7, paragraphe 3, et 51, paragraphe 2, dudit règlement.

Sur le premier moyen

15 Par son premier moyen, la requérante reproche au Tribunal de ne pas avoir examiné l’existence du caractère distinctif intrinsèque de la marque BATEAUX MOUCHES dès son origine, à savoir depuis qu’elle l’a déposée pour la première fois en France en 1950 en tant que marque nationale.

16 À cet égard, la requérante fait grief au Tribunal d’avoir, au point 28 de l’arrêt attaqué, procédé à une appréciation erronée des nombreux éléments qu’elle lui avait fournis, tels que l’accord avec l’Office du tourisme et des congrès de Paris sur l’utilisation de l’expression «bateau mouche» ou encore la mise en place d’une procédure de surveillance de la marque BATEAUX MOUCHES. Elle soutient que, à tort, le Tribunal a examiné ces éléments sous l’angle de leur aptitude à prouver que la marque en cause possède un caractère distinctif intrinsèque, ce que la requérante n’aurait jamais prétendu, alors que lesdits éléments démontreraient qu’elle a accompli une série de démarches visant à maintenir dans le temps le caractère distinctif intrinsèque de ladite marque existant dès son origine.

17 Par ailleurs, la requérante allègue également que la circonstance que les sociétés concurrentes n’ont jamais utilisé le signe «BATEAUX MOUCHES» démontre que celui-ci revêt un caractère distinctif.

18 Il convient, d’emblée, de relever qu’il ressort de la jurisprudence que la date pertinente aux fins d’apprécier l’existence d’un motif absolu de refus dans le cadre de l’examen d’une demande en nullité fondée sur l’article 51, paragraphe 1, du règlement nº 40/94 est celle du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque communautaire contestée (voir, en ce sens, ordonnance du 5 octobre 2004, Alcon/OHMI, C-192/03 P, Rec. p. I-8993, points 39 et 40).

19 Il ne saurait dès lors être valablement reproché au Tribunal d’avoir commis une quelconque erreur de droit en n’examinant pas l’existence du caractère distinctif intrinsèque de la marque en cause dès son origine, et donc en jugeant, au point 27 de l’arrêt attaqué, qu’il n’était pas nécessaire de vérifier si le signe «BATEAUX MOUCHES» jouissait d’un caractère distinctif en 1950. Au contraire, le Tribunal a, à cet égard, procédé à une application correcte de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 en se plaçant à la date du dépôt de la demande d’enregistrement de la marque communautaire contestée pour examiner l’existence du caractère distinctif intrinsèque de celle-ci.

20 Partant, il y a lieu d’écarter comme manifestement non fondé le grief de la requérante relatif à la date à prendre en considération dans le cadre de l’appréciation de l’existence du caractère distinctif intrinsèque de la marque BATEAUX MOUCHES.

21 S’agissant, ensuite, du grief relatif à l’appréciation erronée que le Tribunal aurait portée sur certains éléments censés démontrer le maintien du caractère distinctif de la marque en cause ainsi que le fait que celle-ci jouit d’un tel caractère, il importe de rappeler que, conformément aux articles 225, paragraphe 1, CE et 58, premier alinéa, du statut de la Cour de justice, le pourvoi est limité aux questions de droit. En effet, le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve. L’appréciation des faits et des éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (voir, notamment, arrêts du 19 septembre 2002, DKV/OHMI, C-104/00 P, Rec. p. I-7561, point 22, et du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C-16/06 P, non encore publié au Recueil, point 68).

22 Or, en l’espèce, force est de constater que, par le présent grief, la requérante tente en réalité de faire contrôler par la Cour l’appréciation de nature factuelle quant au caractère distinctif de la marque en cause effectuée par le Tribunal sur la base des éléments de preuve qui lui ont été soumis.

23 Partant, aucune dénaturation des faits ni des éléments de preuve soumis au Tribunal n’étant alléguée en l’occurrence, il y a lieu d’écarter ledit grief comme manifestement irrecevable.

24 En conséquence, le premier moyen doit être rejeté comme en partie manifestement non fondé et en partie manifestement irrecevable.

Sur le second moyen

25 Par son second moyen, tiré d’une application erronée des articles 7, paragraphe 3, et 51, paragraphe 2, du règlement nº 40/94, la requérante fait valoir que le Tribunal n’a pas suffisamment tenu compte des éléments de preuve qu’elle avait produits afin d’établir l’acquisition du caractère distinctif de la marque en cause par l’usage qui en a été fait. Un examen attentif et global desdits éléments démontrerait que ladite marque est devenue apte à identifier, auprès des milieux intéressés, les services concernés comme provenant de la requérante, conformément à la jurisprudence de la Cour.

26 À cet égard, il suffit de relever que les constatations opérées par le Tribunal dans le cadre de l’examen global des éléments de preuve lui ayant été soumis afin d’établir que la marque en cause a acquis un caractère distinctif par l’usage, figurant aux points 39 à 43 de l’arrêt attaqué, selon lesquelles la requérante ne fournit pas les éléments nécessaires à l’appui de ses allégations, sont de nature factuelle (voir, en ce sens, ordonnance Alcon/OHMI, précitée, point 33 et jurisprudence citée).
Il apparaît dès lors manifestement que, par son second moyen, la requérante vise en réalité à contester les appréciations du Tribunal relatives auxdits éléments de preuve et à obtenir que ces appréciations soient contrôlées par la Cour.

27 Or, ainsi que cela a été rappelé au point 21 de la présente ordonnance, de telles constatations et appréciations relèvent de la seule compétence du Tribunal et ne peuvent être remises en cause devant la Cour dans le cadre d’un pourvoi, à moins qu’il ne soit reproché au Tribunal d’avoir dénaturé les faits ou les éléments de preuve qui lui ont été soumis à cet égard.

28 Partant, aucune dénaturation des faits ni des éléments de preuve soumis au Tribunal n’étant alléguée en l’occurrence, il y a lieu d’écarter le second moyen comme manifestement irrecevable.

29 Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté dans son intégralité comme en partie manifestement non fondé et en partie manifestement irrecevable.

Sur les dépens

30 Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. L’OHMI et M. Castanet ayant conclu à la condamnation de la requérante et celle-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) Compagnie des bateaux mouches SA est condamnée aux dépens.

Signatures

* Langue de procédure: le français.