1

La Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (ci-après la « Helaba » ) est l’une des plus grandes banques d’Allemagne. Elle a le statut juridique d’organisme de droit public. Depuis le 1 er janvier 2001 , les propriétaires de la Helaba sont le Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen, avec une participation de 85%, le Land Hessen (ci-après le « Land » ), avec une participation de 10%, et le Land de Thuringe, avec une participation de 5%. La Helaba fait office de banque habituelle du Land et du Land de Thuringe ainsi que de banque centrale des caisses d’épargne de Hesse et de Thuringe. Elle opère également en tant que banque commerciale, tant sur le marché national que sur les marchés internationaux.

2

Le Hessischer Investitionsfonds (ci-après le « fonds spécial » ) a été créé comme actif spécial du Land en 1970. Il offre des prêts sans intérêt ou à taux d’intérêt réduit pour des projets d’investissements locaux. Par une modification législative adoptée le 13 décembre 2002 , le Hessisches Ministerium der Finanzen (ministère des Finances du Land) a été habilité à le transférer, en tout ou en partie, à un établissement de crédit, à titre de participation financière et sous la forme d’un apport tacite au sens de l’article 10 du Kreditwesengesetz (loi sur le crédit, ci-après le « KWG » ) ou d’une autre forme reconnue par le droit prudentiel, contre une rémunération conforme au marché.

3

À cette fin, le Land et la Helaba sont convenus des conditions auxquelles le fonds spécial pourrait être transféré à la Helaba. D’après le projet de contrat, l’actif spécial devait être apporté à la Helaba sous forme d’apport tacite à durée indéterminée (ci-après l’ « apport litigieux » ) pour une valeur de 594 millions d’euros et contre une rémunération de 1,65 % de sa valeur nominale diminuée de la part de l’apport nécessaire pour garantir les activités de prêt liées à des projets d’investissement locaux du fond spécial. Le projet de contrat ne prévoit pas de clause de hausse d’intérêts (ci-après la « clause de step-up » ) en vertu de laquelle la rémunération augmente au bout d’un certain temps.

4

Conformément à l’article 2 du projet de contrat, le droit à rémunération disparaît lorsque la Helaba subit une perte annuelle, c’est-à-dire lorsque son compte de résultats fait apparaître une perte pour l’exercice précédent, ou dans la mesure où le paiement de la rémunération aboutirait à une perte comptable annuelle. Les rémunérations non versées sont payées au cours des années suivantes pour autant qu’il n’y ait pas de perte annuelle et dans la mesure où le paiement de la rémunération n’aboutirait pas à une telle perte. L’apport litigieux participe pleinement aux pertes, mais toute diminution de sa valeur devra être comblée par la Helaba au cours de l’année suivante à concurrence de sa valeur nominale. Le paiement de la rémunération de l’apport litigieux est prioritaire par rapport au versement de dividendes sur le capital social et à une dotation aux réserves.

5

Conformément à l’article 4 du projet de contrat, la résiliation de l’apport litigieux par le Land est exclue. Aux termes du paragraphe 8 de cette disposition, « [e]n cas de procédure de faillite portant sur le patrimoine de la [Helaba] ou en cas de liquidation de cette dernière, l’apport [litigieux] ne sera remboursé qu’après satisfaction de tous les créanciers de la [Helaba], en ce compris les titulaires de titres participatifs ainsi que les créanciers d’autres capitaux de garantie au sens de l’article 10, paragraphe 5a, du KWG, mais avant celle des détenteurs de parts dans le capital social » .

6

Par lettre du 4 juin 2004 , la République fédérale d’Allemagne a notifié son intention de procéder à l’apport litigieux et a demandé à la Commission des Communautés européennes de bien vouloir constater qu’il ne constituait pas une aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE.

7

Le 4 août 2004 , la Commission a demandé des renseignements complémentaires que la République fédérale d’Allemagne lui a fournis par lettres des 31 août et 7 septembre 2004 .

8

Par lettre du 29 septembre 2004 , la Commission a demandé à la République fédérale d’Allemagne, conformément aux dispositions de l’article 4, paragraphe 5, du règlement (CE) n o 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999 , portant modalités d’application de l’article [88 CE] ( JO L 83, p. 1 ), de lui donner son accord pour la prorogation du délai de deux mois dans lequel elle doit procéder à l’examen préliminaire de la mesure notifiée. Par lettre du 7 octobre 2004 , la République fédérale d’Allemagne a accepté la prorogation dudit délai jusqu’au 31 décembre 2004 .

9

Par lettres des 15 et 22 novembre 2004 , la Commission a demandé d’autres informations à la République fédérale d’Allemagne.

10

Par lettre du 21 décembre 2004 , la Commission a fixé à la République fédérale d’Allemagne un délai de 30 jours pour la communication des renseignements demandés et a déclaré qu’elle considérerait la notification comme retirée, au sens de l’article 5, paragraphe 3, du règlement n o 659/1999, au cas où les informations ne seraient pas fournies en temps utile.

11

Par lettre du 30 mars 2005 , la République fédérale d’Allemagne a fourni des informations complémentaires sur la conformité au marché. La Commission a demandé d’autres informations par lettre du 20 mai 2005 , à laquelle la République fédérale d’Allemagne a répondu par lettre du 3 juin 2005 .

12

Par sa décision C(2005) 3232 final, du 6 septembre 2005 , relative au transfert du Hessischer Investitionsfonds à la Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale en tant qu’apport tacite (ci-après la « décision attaquée » ), la Commission a décidé, à l’issue de la phase préliminaire d’examen, que l’apport litigieux ne constituait pas une aide d’État.

13

Dans la décision attaquée, la Commission indique que, afin d’examiner si l’apport litigieux confère un avantage à la Helaba susceptible d’être qualifié d’aide d’État au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, il convient d’appliquer le critère de « l’investisseur opérant dans une économie de marché » (ci-après l’ « investisseur privé » ) aux termes duquel ne constituent pas des aides les apports de capitaux réalisés à des conditions auxquelles un investisseur privé serait disposé à céder des fonds à une entreprise privée comparable. La Commission renvoie, à cet égard, à l’arrêt du Tribunal du 6 mars 2003 , Westdeutsche Landesbank Girozentrale et Land Nordrhein-Westfalen/Commission ( T-228/99 et T-233/99, Rec. p. II-435 , ci-après l’ « arrêt WestLB » ).

14

S’agissant, d’abord, de la qualification juridique et économique, la Commission estime que l’apport litigieux est comparable à d’autres apports tacites ayant été réalisés sur le marché et que, par conséquent, le caractère conforme au marché de la rémunération convenue entre les parties peut être apprécié par comparaison avec la rémunération desdits apports tacites. À cet égard, la Commission, en premier lieu, constate que l’apport litigieux a été expressément qualifié d’apport tacite dans le projet de contrat. Elle affirme, en second lieu, que les conditions de l’apport litigieux sont comparables à celles d’autres apports tacites en ce que ledit apport doit être remboursé avant le capital social et en ce que le Land reçoit l’intégralité de la rémunération convenue et non un dividende proportionnel aux bénéfices. Elle ajoute qu’il existe sur le marché des apports tacites à durée indéterminée sans clauses de step-up, comme l’apport litigieux, et que le volume de celui-ci n’est pas inhabituel. Enfin, dans une note en bas de page, elle renvoie, pour ce qui est de la qualification de l’apport, à sa décision 2006/742/CE, du 20 octobre 2004 , concernant une aide de l’Allemagne en faveur de la Helaba ( JO 2006, L 307, p. 159 ), en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05, Rec. p. II-387).

15

La Commission calcule ensuite la rémunération appropriée du capital qui peut être utilisé par la Helaba pour garantir l’extension de ses activités de crédit. Elle explique à cet égard que, sur le marché, la rémunération d’apports tacites correspond à un taux de référence augmenté d’une majoration de rémunération (ci-après la « rémunération de garantie » ). Elle estime cependant que, en l’espèce, la partie correspondant au taux de référence doit être déduite de la rémunération conforme au marché pour tenir compte du fait que l’apport litigieux ne procure pas de liquidités à la Helaba. En revanche, elle considère que l’impôt sur les exploitations industrielles et commerciales (ci-après la « taxe professionnelle » ) dont doivent s’acquitter les investisseurs industriels et commerciaux exerçant leurs activités en Allemagne et qui, en l’espèce, doit être payé par la Helaba parce que le Land n’y est pas tenu doit être ajouté au taux de rémunération convenu entre les parties dès lors qu’il fait partie des charges supportées par la Helaba du fait de l’apport litigieux.

16

S’agissant du calcul de la rémunération de garantie conforme au marché, la Commission fonde ses conclusions sur deux rapports d’expertise de banques d’investissement ainsi que sur le rapport d’une société d’experts-comptables relatif auxdits rapports. Au vu de ces trois rapports, la Commission considère comme raisonnable de partir d’une rémunération de garantie de 65 à 90 points de base correspondant à la majoration constatée sur le marché pour des apports tacites d’émetteurs du secteur bancaire européen libellés en euros, à durée indéterminée et comportant une clause de step-up.

17

La Commission examine s’il convient d’appliquer des majorations ou des minorations à cette rémunération de garantie pour prendre en compte les spécificités de l’apport litigieux par rapport aux apports tacites utilisés comme référence pour le calcul de ladite rémunération. À cet égard, elle estime qu’il convient d’appliquer une majoration de 30 à 40 points de base pour tenir compte du fait que l’apport litigieux, à la différence des apports tacites à durée indéterminée qui ont été utilisés comme référence, ne comporte pas de clause de step-up. Elle considère cependant qu’il n’est pas nécessaire d’appliquer une majoration ni en raison du fait que, à la suite de l’apport litigieux, la part d’apports tacites dans les fonds propres de base de la Helaba serait de 57%, étant ainsi nettement plus élevée que la part de ce type d’instruments dans les fonds propres des banques privées, ni en raison du fait que l’apport litigieux portera la part d’apports tacites que le Land détient dans les fonds propres de base de la Helaba à 44%. La Commission estime enfin potentiellement justifiée une majoration de 10 points de base pour tenir compte du fait que la rémunération n’est versée que si la Helaba obtient un bénéfice annuel, mais ne se prononce pas définitivement sur la question dès lors que la prise en compte de cette majoration ne modifie pas l’appréciation finale.

18

Enfin, au vu de toutes ces considérations, la Commission conclut que la rémunération conforme au marché pour un apport tel que l’apport litigieux serait de 1 à 1,4 %. Elle estime, par conséquent, que le taux de rémunération de 1,65 % convenu entre la Helaba et le Land, auquel s’ajoute la charge représentée par la taxe professionnelle, ne procure pas d’avantage à la Helaba et ne peut donc pas être qualifié d’aide d’État.

19

Elle ajoute que, en mai 2005, la Helaba a vendu à des investisseurs institutionnels privés un apport tacite à durée indéterminée, sans clause de step-up, d’une valeur de 250 millions d’euros, et que cet apport est rémunéré au taux de 5,5 % par an. Elle explique que le taux de 5,5 % correspond au taux de référence (Tibeur ou Mid-Swap, la décision attaquée précisant que ce dernier était, à la date de son adoption, de 3,84 %) augmenté d’une rémunération de garantie. Elle considère que les conditions de cet apport tacite confirment son appréciation selon laquelle la rémunération convenue pour l’apport litigieux est conforme à une rémunération sur le marché ainsi que le fait que la Helaba serait en mesure d’écouler un apport tacite sur le marché si elle ne recevait pas l’apport litigieux.

20

Par requête déposée au greffe du Tribunal le 26 janvier 2006 , le requérant, le Bundesverband deutscher Banken eV (fédération allemande de banques privées), a introduit le présent recours.

21

Par actes déposés au greffe du Tribunal, respectivement, les 6 et 13 juin 2006 , la Helaba et le Land ont demandé à intervenir dans la présente procédure au soutien de la Commission. Par ordonnance du 14 septembre 2006 , le président de la troisième chambre du Tribunal a admis ces interventions. Les intervenantes ont déposé leurs mémoires dans les délais impartis. Le requérant et la Commission ont également déposé leurs observations sur lesdits mémoires dans les délais impartis.

22

La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée, le juge rapporteur a été affecté à la quatrième chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été attribuée.

23

En vue de la fin du mandat de l’un des membres de la chambre, le président du Tribunal a désigné un autre juge pour compléter celle-ci, en application des dispositions de l’article 32, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal.

24

Par lettre du 20 mai 2008 , le Tribunal a ordonné à la Commission de produire certains documents, dont la version confidentielle de la décision attaquée. La Commission a déféré à cette demande dans le délai imparti.

25

Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (quatrième chambre) a décidé d’ouvrir la procédure orale.

26

Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal à l’audience du 9 septembre 2008 .

27

À cette occasion, il a été décidé, avant de clore la procédure orale, de permettre à la Commission de répondre par écrit à une des questions posées par le Tribunal. La Commission a déposé sa réponse, et le requérant ses observations, dans les délais impartis. La procédure orale a été close le 8 octobre 2008 .

28

Le requérant conclut à ce qu’il plaise au Tribunal:

29

La Commission, soutenue par la Helaba, conclut à ce qu’il plaise au Tribunal:

30

Le Land conclut à ce qu’il plaise au Tribunal:

31

La Commission, soutenue par la Helaba, fait valoir que le recours est irrecevable dès lors que le requérant ne serait pas individuellement concerné par la décision attaquée.

32

Il convient de rappeler que le juge est en droit d’apprécier, suivant les circonstances de chaque espèce, si une bonne administration de la justice justifie de rejeter au fond le recours, sans statuer préalablement sur l’exception d’irrecevabilité soulevée par la partie défenderesse (arrêt de la Cour du 26 février 2002 , Conseil/Boehringer, C-23/00 P, Rec. p. I-1873 , points 51 et 52, et arrêt du Tribunal du 13 septembre 2006 , Sinaga/Commission, T-217/99, T-321/00 et T-222/01, non publié au Recueil, point 68).

33

Dans les circonstances de la présente espèce, le Tribunal considère qu’il y a lieu d’examiner d’emblée les moyens invoqués par le requérant, sans statuer préalablement sur la fin de non-recevoir soulevée par la Commission, le recours en annulation étant, en tout état de cause et pour les motifs exposés ci-après, dépourvu de fondement.

34

Le requérant soulève trois moyens tirés, respectivement, d’un défaut de motivation, d’une violation de l’article 87 CE et d’une violation de ses droits procéduraux du fait de l’absence d’ouverture par la Commission de la procédure formelle d’examen prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE.

35

Le requérant fait valoir que la décision attaquée est insuffisamment motivée quant à la qualification d’apport tacite de l’apport litigieux aux fins de la comparaison avec le marché, quant à la prise en compte de la taxe professionnelle, quant à la déduction des frais de refinancement et quant au caractère conforme au marché de la rémunération.

36

Le requérant fait valoir que l’appréciation de la Commission, figurant au considérant 25 de la décision attaquée, selon laquelle l’apport litigieux « est comparable à d’autres apports tacites conformes au marché » , est insuffisamment motivée.

37

Premièrement, le requérant critique le fait que la Commission fonde son appréciation quant à la qualification de l’apport litigieux sur le projet de contrat sans en résumer le contenu. Il affirme que la Commission s’est contentée de faire référence au fait que les parties à l’apport litigieux ont qualifié celui-ci, dans le projet de contrat, d’apport tacite et qu’elle n’a pas, par conséquent, motivé la comparabilité de l’apport litigieux avec d’autres apports tacites conformes au marché.

38

Deuxièmement, il fait valoir que la Commission ne motive pas son affirmation, figurant au considérant 26 de la décision attaquée, selon laquelle l’apport litigieux doit être remboursé, en cas de liquidation ou de faillite, avant le capital social, alors même que, en particulier, le contrat relatif à l’apport en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra, prévoirait que le remboursement de celui-ci n’était pas prioritaire par rapport à celui du capital social.

39

Troisièmement, il soutient que l’affirmation, figurant au considérant 26 de la décision attaquée, selon laquelle le Land reçoit « l’intégralité de la rémunération convenue alors que l’investisseur dans le capital social ne possède qu’un droit au versement d’un dividende proportionnel aux bénéfices » n’est pas claire et ne permet pas de savoir ce que la Commission entend prouver en se livrant à cette comparaison.

40

Quatrièmement, la Commission ne motiverait pas les affirmations, figurant au considérant 27 de la décision attaquée, selon lesquelles « on trouve des apports tacites sans clause de [step-up] sur le marché des capitaux » et « le volume de l’apport tacite en question n’est pas non plus inhabituel » . Le requérant estime que, si la Commission voulait prouver ces affirmations en se fondant sur les émissions de 1998 et de 1999 auxquelles elle avait fait référence dans la décision 2006/742, elle aurait dû faire figurer la partie correspondante de cette première décision dans la décision attaquée. Il considère, en outre, que la Commission a omis de motiver pourquoi la situation sur le marché des capitaux en 1998 et en 1999 était comparable à celle qui existait au moment de l’adoption de la décision attaquée, soit au cours de l’été 2005. Il fait également valoir que, dans la décision 2006/742, la Commission s’était contentée de reproduire les arguments invoqués par la République fédérale d’Allemagne à propos des émissions de 1998 et de 1999. Dans ses observations sur les mémoires en intervention, il ajoute que la décision attaquée ne satisfait pas à l’obligation de motivation dès lors que, dans sa version non confidentielle, les apports tacites mentionnés ne sont pas identifiables en raison de l’anonymat des banques.

41

Cinquièmement, la Commission aurait insuffisamment motivé son affirmation, figurant au considérant 29 de la décision attaquée, selon laquelle l’apport litigieux présente pour le Land « divers avantages » par rapport à un investissement dans le capital social. Le requérant fait valoir à cet égard que les affirmations de la Commission sont « superficielles » , « partiales » et « dénuées de substance » .

42

La Commission, soutenue par la Helaba, conteste que la décision attaquée soit insuffisamment motivée en ce qui concerne la qualification d’apport tacite de l’apport litigieux. Le Land n’a pas avancé d’arguments à cet égard.

43

Il convient de rappeler que la portée de l’obligation de motivation dépend de la nature de l’acte en cause et du contexte dans lequel il a été adopté. La motivation doit faire apparaître de manière claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, de façon, d’une part, à permettre au juge d’exercer son contrôle de légalité et, d’autre part, à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise, afin de pouvoir défendre leurs droits et de vérifier si la décision est ou non bien fondée (arrêt WestLB, point 13 supra, point 278).

44

Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 253 CE doit être appréciée non seulement au regard de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (arrêt WestLB, point 13 supra, point 279).

45

En particulier, la Commission n’est pas tenue de prendre position sur tous les arguments invoqués devant elle par les intéressés, mais il lui suffit d’exposer les faits et les considérations juridiques revêtant une importance essentielle dans l’économie de la décision (arrêt WestLB, point 13 supra, point 280).

46

En ce qui concerne, en particulier, une décision de la Commission considérant que la mesure notifiée ne constitue pas une aide, l’obligation de motivation exige que soient indiquées les raisons pour lesquelles la Commission considère que la mesure en cause n’entre pas dans le champ d’application de l’article 87, paragraphe 1, CE.

47

Par ailleurs, il résulte d’une jurisprudence constante que l’obligation de motivation constitue une formalité substantielle qui doit être distinguée de la question du bien- fondé de la motivation, celui-ci relevant de la légalité au fond de l’acte litigieux (voir arrêt du Tribunal du 12 septembre 2007 , Italie/Commission, T-239/04 et T-323/04, Rec. p. II-3265 , point 117, et la jurisprudence citée).

48

S’agissant, premièrement, de la critique du requérant concernant le fait que la Commission se fonde sur le projet de contrat alors que le contenu de celui-ci n’est ni reproduit dans la décision attaquée ni connu du requérant ou du Tribunal, il suffit de constater que, même si la Commission ne reproduit pas textuellement les dispositions du projet de contrat, elle mentionne les différents éléments résultant dudit projet sur lesquels elle fonde son appréciation juridique, de sorte que tant le requérant que le Tribunal sont en mesure de connaître son raisonnement.

49

Pour ce qui est de l’argument selon lequel la Commission se serait contentée de faire référence au fait que les parties à l’apport litigieux ont qualifié celui-ci, dans le projet de contrat, d’apport tacite, il convient de constater, d’une part, que la Commission ne s’est pas fondée uniquement sur la qualification donnée par les parties à l’apport litigieux et, d’autre part, que, même si elle l’avait fait, cette circonstance n’entacherait pas la décision attaquée d’un défaut de motivation, dès lors que la question de savoir si la Commission peut qualifier l’apport en se fondant uniquement sur la qualification donnée par les parties concerne le bien-fondé des motifs avancés par la Commission et non leur caractère suffisant.

50

S’agissant, deuxièmement, de la prétendue absence de motivation de l’affirmation de la Commission selon laquelle l’apport litigieux doit être remboursé, en cas de liquidation ou de faillite, avant le capital social, il convient d’observer que ladite affirmation correspond à la simple constatation d’un élément résultant du projet de contrat (voir point 5 ci-dessus) et que, par conséquent, elle ne devait pas être davantage motivée. Les doutes exprimés par le requérant quant à la question de savoir si cette constatation est erronée ou non ne concernent pas le caractère suffisant de la motivation de la décision attaquée, mais son bien-fondé et, en particulier, l’exactitude matérielle des faits retenus par la Commission.

51

S’agissant, troisièmement, de la motivation de l’affirmation de la Commission selon laquelle le Land reçoit « l’intégralité de la rémunération convenue alors que l’investisseur dans le capital social ne possède qu’un droit au versement d’un dividende proportionnel aux bénéfices » , il suffit de constater qu’il est évident, à la lecture de la phrase complète du considérant 26 de la décision attaquée, qui indique que le Land reçoit « tout comme l’investisseur d’un apport tacite sur le marché de capitaux » l’intégralité de ladite rémunération, que la Commission a considéré que la forme de la rémunération convenue pour l’apport litigieux était caractéristique des apports tacites, et non du capital social, et que cette circonstance, parmi d’autres, plaidait pour la qualification d’apport tacite de l’apport litigieux. Les doutes exprimés par le requérant quant à la question de savoir si la forme de la rémunération convenue pour l’apport litigieux est effectivement caractéristique des apports tacites ne concernent pas la motivation de la décision attaquée, mais son bien-fondé.

52

S’agissant, quatrièmement, de la motivation des affirmations de la Commission selon lesquelles « on trouve des apports tacites sans clause de [step-up] sur le marché des capitaux » et « le volume de l’apport tacite en question n’est pas […] inhabituel » , il suffit d’observer que la Commission s’est limitée à constater deux circonstances qui ressortent clairement des informations fournies par les rapports d’expertise et notamment des opérations réalisées sur le marché auxquelles elle fait référence aux considérants 49 et 56 de la décision attaquée. Le renvoi à la décision 2006/742 figurant en note de bas de page ne concerne pas ces deux constatations de fait mais l’ensemble du raisonnement de la Commission quant à la qualification d’apport tacite de l’apport litigieux aux fins de la comparaison de la rémunération convenue avec le marché. La Commission n’ayant pas fondé ces affirmations sur les données de marché relatives à 1998 et à 1999, elle n’avait pas à motiver pourquoi la situation de marché en 1998 et en 1999 serait comparable à celle qui existait au moment où la décision attaquée a été adoptée.

53

Pour ce qui est de l’argument selon lequel la Commission ne pouvait pas renvoyer à la décision 2006/742 et aurait dû reproduire dans la décision attaquée les parties pertinentes de cette décision, il convient de constater que cet argument est infirmé par la jurisprudence selon laquelle une décision est suffisamment motivée lorsqu’elle renvoie à un document qui est déjà en possession du destinataire et qui contient les éléments sur lesquels l’institution a fondé sa décision (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du Tribunal du 24 avril 1996 , Industrias Pesqueras Campos e.a./Commission, T-551/93, T-231/94, T-232/94, T-233/94 et T-234/94, Rec. p. II-247 , point 144), ce qui est le cas en l’espèce, dès lors que le requérant a reçu une copie de la décision 2006/742 dès son adoption, plusieurs mois avant l’adoption de la décision attaquée.

54

Pour ce qui est de l’argument tiré de l’insuffisance de la motivation de la décision attaquée en ce que les apports tacites utilisés à titre de comparaison ne seraient pas identifiables en raison de l’anonymat des banques les ayant émis, il y a lieu de souligner que le requérant critique en réalité le caractère incomplet de la version non confidentielle dont il disposait au moment de l’introduction de son recours et non la motivation de la décision attaquée en tant que telle. Par ailleurs, il convient de relever que, en l’espèce, l’occultation de certaines données dans cette version n’était pas de nature à empêcher le requérant de défendre ses droits et de vérifier le bien-fondé de la décision attaquée. En effet, d’une part, en dépit du fait que les noms des banques ayant émis les apports en cause sont occultés, la version non confidentielle de la décision attaquée contient, de façon suffisamment compréhensible, les éléments d’appréciation qui ont permis à la Commission d’asseoir sa position. D’autre part, et en tout état de cause, la version confidentielle de la décision attaquée, telle que notifiée à la République fédérale d’Allemagne, a été communiquée au requérant au cours de la procédure (voir point 24 ci-dessus) sans qu’il ait fait part de nouvelles observations fondées sur les passages en cause.

55

S’agissant, cinquièmement, de l’appréciation de la Commission selon laquelle l’apport litigieux présenterait des avantages pour le Land par rapport à un investissement dans le capital social, il convient de noter que le requérant, en indiquant que les affirmations de la Commission sont « superficielles » , « partiales » et « dénuées de substance » , ne critique pas, en réalité, le caractère suffisant de la motivation, mais le bien-fondé de l’appréciation retenue.

56

Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que la décision attaquée n’est pas insuffisamment motivée en ce qui concerne la qualification de l’apport litigieux.

57

Le requérant fait valoir que la décision attaquée ne contient aucune motivation quant à l’appréciation, figurant au considérant 36, selon laquelle « [u]n investisseur institutionnel opérant dans une économie de marché aurait […] exigé une rémunération plus élevée que le Land afin de compenser la charge qu’il subit du fait de [la taxe professionnelle] » et la « Helaba, de son côté, aurait été tout à fait disposée à payer cette majoration de la rémunération à un tel investisseur » .

58

La Commission, soutenue par la Helaba, conteste que la décision attaquée soit insuffisamment motivée en ce qui concerne la prise en compte de la taxe professionnelle en tant que charge devant être supportée par la Helaba du fait de l’apport litigieux. Le Land n’a pas avancé d’arguments à cet égard.

59

Il convient de constater que la Commission n’a fait, en l’espèce, qu’appliquer la conclusion à laquelle elle était arrivée dans la décision 2006/742 quant à l’apport en cause dans ladite affaire. Cette décision, ainsi qu’il résulte de ce qui précède (voir point 53 ci-dessus), était déjà en possession du requérant.

60

Or, l’examen de la décision 2006/742 ainsi que des arguments du requérant quant à l’erreur manifeste d’appréciation prétendument commise par la Commission à cet égard effectué aux points 188 à 192 de l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra, n’a révélé aucun défaut de motivation empêchant le requérant de contester ladite décision ou le Tribunal d’en apprécier le bien-fondé.

61

Il en résulte que, en tout état de cause, la décision attaquée se place dans la ligne d’une pratique décisionnelle, connue du requérant, et pouvait, par conséquent, être motivée d’une manière sommaire (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 26 novembre 1975 , Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique e.a./Commission, 73/74, Rec. p. 1491 , point 31).

62

Le requérant fait valoir que les considérants 37 à 41 de la décision attaquée ne permettent pas de connaître les critères sur lesquels la Commission s’est fondée pour parvenir à la conclusion selon laquelle la Helaba supporte effectivement des frais de refinancement supplémentaires, par rapport à ce qui serait le cas si elle avait reçu un apport tacite liquide, à concurrence du taux de refinancement brut, ni de comprendre pourquoi le caractère fiscalement déductible de la rémunération justifie la déduction des frais de refinancement.

63

La Commission, soutenue par la Helaba, conteste que la décision attaquée soit insuffisamment motivée quant à la prise en compte du fait que la Helaba supporte, en l’espèce, des frais de refinancement supplémentaires. Le Land n’a pas avancé d’arguments à cet égard.

64

Il convient d’observer que, comme l’indique le requérant dans sa requête, la Commission n’a fait en l’espèce qu’appliquer la conclusion à laquelle elle était arrivée dans la décision 2006/742 par rapport à l’apport qui y était en cause.

65

Dans ces circonstances, et étant donné que le Tribunal a considéré dans son arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra, que la Commission avait suffisamment motivé sa conclusion (voir points 265 à 267 de l’arrêt), il y a lieu d’écarter les arguments du requérant concernant la prétendue absence de motivation de la décision attaquée dès lors que celle-ci pouvait être comprise, en tout état de cause, à la lumière de la motivation contenue dans la décision 2006/742 (voir point 61 ci-dessus).

66

Le requérant fait valoir que les motifs avancés par la Commission pour conclure au caractère conforme au marché de la rémunération convenue entre le Land et la Helaba sont insuffisants. Il soutient à cet égard que l’affirmation figurant au considérant 69 de la décision attaquée, selon laquelle le fait que des apports tacites représentent une partie importante des fonds propres de base a pour effet que la possibilité de recours auxdits apports « en lieu et place du capital social » augmente, est insuffisante et contradictoire par rapport à son affirmation selon laquelle, en cas de faillite, les apports tacites doivent être remboursés avant le capital social. Il considère également que l’affirmation de la Commission, figurant au considérant 73 de la décision attaquée, selon laquelle le Land exerce une influence considérable sur la détermination du profil de risque de la Helaba, n’est pas motivée et que la Commission n’explique pas si les conditions de l’émission de 500 millions d’euros, qu’elle mentionne au considérant 74 de la décision et qui aurait été souscrite par un seul investisseur, sont comparables à celles de l’apport litigieux de sorte que ni le requérant ni le Tribunal ne sont en mesure de vérifier la comparabilité des deux apports.

67

La Commission, soutenue par la Helaba, conteste que la décision attaquée soit insuffisamment motivée quant au caractère conforme au marché de la rémunération convenue pour l’apport litigieux. Le Land n’a pas avancé d’arguments à cet égard.

68

S’agissant de l’affirmation de la Commission selon laquelle le fait que des apports tacites représentent une partie importante des fonds propres de base a pour effet que la possibilité de recours auxdits apports « en lieu et place du capital social » augmente, il convient de constater que, même si sa formulation est imparfaite, il résulte clairement de la lecture de l’ensemble de la décision attaquée que la Commission ne visait pas, par cette affirmation, à définir l’ordre de priorité entre le capital social et les apports tacites en cas de faillite, mais à indiquer que le risque que le capital social ne soit pas suffisant, en cas de difficultés économiques, est plus important lorsque les apports tacites représentent une partie importante des fonds propres de base. Cette affirmation n’empêche pas, par conséquent, le requérant de contester la décision attaquée ni le Tribunal d’apprécier sa légalité.

69

S’agissant de l’affirmation de la Commission selon laquelle le Land exerce une influence considérable sur la détermination du profil de risque de la Helaba, il convient d’observer que la Commission a expliqué, au considérant 73 de la décision attaquée, quel était le fondement de cette affirmation. S’il est certes vrai que cette explication a été occultée dans la version non confidentielle de la décision attaquée dont disposait le requérant au jour de l’introduction de son recours, la version confidentielle de cette décision a été produite par la Commission à la demande du Tribunal et communiquée au requérant avant l’audience (voir point 24 ci-dessus). Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que le requérant a été en mesure de défendre ses droits.

70

S’agissant du fait que la Commission n’explique pas si les conditions de l’émission de 500 millions d’euros qui aurait été souscrite par un seul investisseur sont comparables à celles de l’apport litigieux, il convient d’observer qu’il ressort de la décision attaquée que la Commission cite cet exemple pour montrer que la concentration par un investisseur de ses risques dans une seule entreprise n’est pas exclue. Or, la question de savoir si le fait que cette concentration de risques dans une entreprise donnée n’est pas exclue suffit pour considérer la rémunération convenue entre le Land et la Helaba comme conforme au marché ne concerne pas la motivation de la décision attaquée, mais son bien-fondé.

71

Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que la décision attaquée n’est pas entachée d’un défaut de motivation en ce qui concerne la conformité de la rémunération convenue pour l’apport litigieux avec le marché.

72

Le moyen tiré de l’absence de motivation de la décision attaquée est donc rejeté.

73

Le requérant fait valoir que la Commission a violé l’article 87 CE en considérant que la rémunération convenue pour l’apport litigieux est conforme au critère de l’investisseur privé et ne constitue pas, par conséquent, une aide d’État.

74

À cet égard, il fait valoir que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant, premièrement, que la taxe professionnelle due par la Helaba doit être ajoutée au taux de rémunération convenu entre le Land et la Helaba aux fins de la comparaison avec le marché dès lors qu’elle fait partie de la charge que la Helaba supporte en raison dudit apport, deuxièmement, que le fait que la Helaba supporte des frais pour se procurer sur le marché les liquidités que l’apport litigieux ne lui procure pas doit être pris en compte, et troisièmement, que la rémunération de garantie conforme au marché serait inférieure au taux de 1,65 % convenu entre les parties et augmenté de l’impact de la taxe professionnelle.

75

Pour ce qui concerne la prise en compte de la taxe professionnelle ainsi que des frais de refinancement supportés par la Helaba en raison de l’absence de liquidité de l’apport litigieux, le requérant répète en substance les arguments qu’il a avancés dans le cadre de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra, et qui ont été exposés, respectivement, aux points 185 et 186 ainsi qu’au point 263 dudit arrêt.

76

Pour ce qui est du niveau approprié de la rémunération, il soutient, en substance, que l’apport litigieux présente un profil de risque plus élevé que les apports tacites ayant été émis sur le marché et que, dès lors, un investisseur privé aurait exigé pour ledit apport une rémunération supérieure à celle qui est exigée sur le marché pour les apports tacites. Il se fonde sur le volume de l’apport litigieux, l’absence de possibilité pour le Land de désinvestissement et le risque de perte en cas de faillite. Il considère, en outre, que le fait que la rémunération convenue pour l’apport litigieux soit fixe n’est pas pertinent pour la détermination du taux conforme au marché et que la Commission ne pouvait pas se fonder sur l’apport tacite émis par la Helaba en 2005 dès lors que celui-ci ne serait pas comparable à l’apport litigieux.

77

La Commission, soutenue par le Land et la Helaba, conteste ces arguments.

78

S’agissant des arguments concernant la prise en compte de la taxe professionnelle et la déduction des frais de refinancement, il convient de les rejeter pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 188 à 192 et 269 à 291 de l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra.

79

S’agissant des arguments visant à démontrer que l’apport litigieux présente un profil de risque plus élevé que celui des apports tacites utilisés par la Commission à titre de comparaison, il convient d’examiner successivement les arguments concernant l’importance pour le calcul de la rémunération conforme au marché, et donc pour l’appréciation de l’existence d’une aide, du volume de l’investissement, de l’absence de possibilité pour le Land de désinvestissement, du risque de perte en cas de faillite, du fait que la rémunération convenue pour l’apport litigieux est fixe ainsi que la pertinence de la comparaison faite par la Commission avec l’émission de la Helaba de mai 2005.

80

À cet égard, le requérant fait valoir que la Commission n’a pas dûment pris en compte l’importance du volume de l’investissement aux fins de la qualification de l’apport litigieux et de la comparaison de la rémunération convenue entre le Land et la Helaba avec la rémunération de garantie des apports tacites émis sur le marché.

81

S’agissant, en premier lieu, de l’importance du volume de l’investissement pour la qualification d’apport tacite de l’apport litigieux aux fins de la comparaison avec le marché, le requérant fait valoir que le fait qu’il a été souscrit par un seul investisseur, que le Land détient 44% des fonds propres de base de la Helaba et que celui-ci concentre 83% de ses investissements dans une seule et même banque rapproche l’apport litigieux du capital social dès lors que le risque pour le Land est plus élevé que celui assumé par des investisseurs ayant souscrit à des apports tacites émis sur le marché.

82

Pour ce qui est, d’abord, du fait que l’apport litigieux a été souscrit dans sa totalité par un seul investisseur, le requérant fait valoir, en se référant à l’arrêt WestLB, point 13 supra (point 255), qu’un investisseur qui souscrit seul la totalité d’un investissement ne peut pas tenir compte du comportement d’autres opérateurs sur le marché et court, par conséquent, un risque plus élevé.

83

Or, il convient d’observer que, au point 255 de l’arrêt WestLB, point 13 supra, le Tribunal a simplement considéré, lors de l’examen de la rémunération appropriée pour l’investissement, et non lors de celui de la qualification de l’investissement, qu’un investisseur privé avisé, qui serait celui qui souhaite maximiser ses bénéfices sans courir trop de risques par rapport aux autres opérateurs sur le marché, exigerait en principe un rendement minimal équivalant au rendement moyen du secteur concerné.

84

Force est de constater que cette référence du Tribunal au comportement d’autres investisseurs ne confirme pas l’argument du requérant dès lors qu’elle est sans rapport avec la question de savoir si le fait qu’un investisseur souscrive seul la totalité d’une émission augmente le profil de risque de l’investissement.

85

Pour ce qui est, ensuite, du fait que les apports tacites souscrits par le Land représentent 44% des fonds propres de base de la Helaba ainsi que 83% des investissements du Land, il convient de relever qu’il n’est pas manifestement erroné de considérer, comme la Commission l’a fait implicitement, que ces deux circonstances ne sont pas pertinentes pour déterminer si l’apport litigieux présente un profil de risque plus proche de celui du capital social ou de celui des apports tacites existant sur le marché et, par conséquent, pour déterminer si l’examen de la conformité de sa rémunération avec le marché doit être fait par référence à la rémunération des apports tacites ou du capital social. Il convient à cet égard de se référer aux points 140 et 141 de l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra, dans lesquels le Tribunal a écarté des arguments similaires du requérant.

86

Il convient, en outre, d’écarter l’argument du requérant selon lequel la Commission, en ne prenant pas en compte la part des fonds propres de base de la Helaba que détient le Land aux fins de la qualification de l’apport litigieux, contredit sa décision 2006/737/CE, du 20 octobre 2004 , concernant une aide de l’Allemagne en faveur de l’entreprise Westdeutsche Landesbank — Girozentrale, devenue WestLB AG ( JO 2006, L 307, p. 22 ), dans laquelle elle aurait considéré que l’importance du volume de l’investissement constitue un indice de similitude avec le capital social.

87

En effet, force est de constater que, dans la décision 2006/737, ce n’était pas le volume des fonds propres de base acquis par le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie en tant que souscripteur unique qui a été considéré comme un indice permettant l’assimilation à un investissement réalisé dans le capital social, mais le volume total de l’opération, et cela en raison du fait que, à la différence de la présente affaire, une quantité aussi élevée de fonds propres de base ne pouvait, à l’époque, être obtenue par une banque que sous la forme de capital social, indépendamment de la question de savoir si l’investissement provenait d’un seul ou de plusieurs investisseurs (voir considérants 204 et suivants de la décision 2006/737).

88

S’agissant, en second lieu, de l’importance du volume de l’investissement pour la détermination de la rémunération conforme au marché, le requérant conteste les quatre arguments sur lesquels s’est fondée la Commission pour considérer qu’il n’était pas nécessaire d’appliquer une majoration pour tenir compte de l’engagement considérable du Land dans la Helaba.

89

Ainsi, premièrement, le requérant conteste que le risque résultant de la concentration des investissements du Land dans la Helaba serait compensé par la circonstance que la rémunération du Land n’a pas été réduite malgré le fait que, sur le marché, l’attribution de la totalité d’une émission à un seul investisseur entraînerait une réduction de la rémunération. Il fait valoir à cet égard que la référence à une éventuelle minoration de la rémunération sur le marché n’est pas pertinente en l’espèce parce que l’apport litigieux n’a pas été offert à un grand nombre d’investisseurs qui seraient, dès lors, en concurrence.

90

Il convient d’observer que le fait que l’apport n’a pas été négocié sur le marché ne rend pas manifestement erroné de considérer qu’une minoration de la rémunération de nature à compenser une éventuelle majoration de celle-ci en raison de l’exposition importante du Land à la Helaba puisse être prise en compte. En effet, le requérant ne prétend pas que la Helaba n’aurait pas pu se procurer sur le marché, le cas échéant auprès de plusieurs investisseurs, un apport ayant de son point de vue les mêmes caractéristiques que l’apport litigieux (volume, durée indéterminée, rémunération de garantie). Dans ces circonstances, elle pouvait inciter le Land à renoncer à une éventuelle majoration de la rémunération pour tenir compte de son exposition importante à l’égard de la Helaba dans la mesure où elle aurait pu rejeter son offre et obtenir sur le marché les fonds à un coût inférieur.

91

Deuxièmement, le requérant soutient, en ce qui concerne l’affirmation de la Commission selon laquelle le Land exerce une influence considérable sur la détermination du profil de risque stratégique de la Helaba, que la version non confidentielle de la décision attaquée ne lui permet pas de connaître les raisons pour lesquelles la Commission est arrivée à cette conclusion et que, en tout état de cause, celle-ci n’explique pas pourquoi le Land devrait renoncer, de ce fait, à une rémunération appropriée de l’apport litigieux.

92

Il convient d’observer que, même si le requérant semble contester la suffisance de la motivation de la décision attaquée, ces arguments figurent dans une partie de la requête intitulée « Arguments erronés de la Commission » dans le moyen tiré d’une violation de l’article 87 CE et non dans celle relative au moyen tiré d’une insuffisance de motivation.

93

En tout état de cause, pour ce qui est du fait que le motif pour lequel la Commission a conclu que le Land exerce une influence considérable sur la détermination du profil de risque stratégique de la Helaba ne figure pas dans la version non confidentielle de la décision attaquée, il convient de renvoyer au point 69 ci-dessus où cet argument a déjà été écarté par le Tribunal.

94

Pour ce qui est de la relation entre l’influence considérable du Land sur la détermination du profil de risque stratégique de la Helaba et le montant de la rémunération, il convient de relever qu’il ressort de la lecture des considérants 71 à 74 de la décision attaquée que la Commission a considéré que cette influence, ensemble avec les trois autres éléments qu’elle a examinés, réduit le risque qui découle pour le Land du fait qu’il détient une partie importante des fonds propres de base de la Helaba et qu’il y concentre 83% de ses investissements et que, par conséquent, le Land n’a pas renoncé à une rémunération plus élevée pour l’apport litigieux, mais a accepté une rémunération adéquate tenant compte de l’ensemble des circonstances de l’opération. Force est cependant de constater que le requérant n’avance pas d’argument concret visant à démontrer qu’il serait manifestement erroné de considérer que l’influence considérable du Land sur le profil de risque de la Helaba puisse compenser le risque encouru par le Land du fait qu’il détient une partie importante des fonds propres de base de la Helaba et qu’il concentre 83% de ses investissements dans celle-ci.

95

Troisièmement, le requérant conteste la pertinence de la référence faite par la Commission à une émission de 500 millions d’euros qui aurait été souscrite par un seul investisseur. Il critique à cet égard le fait que la Commission n’a pas identifié cette opération et n’en a pas précisé les particularités et fait valoir que, dans ces circonstances, il n’est pas possible de considérer que le fait que le Land a souscrit l’intégralité de l’apport litigieux n’a rien d’inhabituel.

96

Il convient de constater, comme l’affirme le requérant, que le simple fait qu’un investisseur ait souscrit une émission de 500 millions d’euros ne suffit pas à prouver que le profil de risque de l’apport litigieux n’implique pas une rémunération plus importante que la rémunération de garantie des apports tacites existant sur le marché. En effet, étant donné que la Commission n’examine pas la rémunération de garantie convenue pour cet apport, cet exemple ne saurait fonder la conclusion selon laquelle la concentration du Land dans la Helaba ne devrait pas entraîner une majoration de la rémunération.

97

Quatrièmement, le requérant conteste que le fait que le Land possède des participations pour une valeur totale de 361,5 millions d’euros dans d’autres entreprises que la Helaba diminue le fort risque de concentration que ce dernier encourt s’agissant de la Helaba.

98

Force est de constater que le fait que le Land ne concentre pas dans la Helaba la totalité de ses investissements, mais 87% de ceux-ci, ne suffit pas à lui seul à étayer la conclusion de la Commission selon laquelle l’engagement considérable du Land dans la Helaba ne justifie pas une majoration de la rémunération convenue pour l’apport litigieux.

99

Cependant, au vu des points 88 à 94 ci-dessus, la circonstance que ces derniers éléments mentionnés par la Commission dans la décision attaquée ne permettent pas de conclure qu’une majoration de la rémunération, en raison de la concentration du risque du Land dans la Helaba, n’était pas nécessaire ne saurait entraîner l’annulation de la décision attaquée (voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 12 décembre 2006 , SELEX Sistemi Integrati/Commission, T-155/04, Rec. p. II-4797 , point 47).

100

Par ailleurs, il convient de relever que l’importance du volume investi par le Land dans la Helaba résulte en partie de sa décision de ne pas diviser le fonds spécial en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra, et que cette concentration des risques de la part du Land ne comporte pas d’intérêt spécifique pour la Helaba de nature à forcer celle-ci à le rémunérer pour l’augmentation du risque qu’il assume (voir points 229 et 230 dudit arrêt).

101

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que les arguments du requérant concernant le volume de l’investissement du Land dans la Helaba ne démontrent pas que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant que la rémunération de l’apport litigieux ne devait pas être supérieure à la rémunération de garantie des apports tacites existant sur le marché.

102

Le requérant fait valoir que l’absence de possibilité de désinvestissement pour le Land constitue une différence déterminante par rapport aux apports tacites existant sur le marché et critique le fait que la Commission ne l’a pas prise en compte pour déterminer la rémunération conforme au marché. Le requérant répète à cet égard les arguments qu’il a invoqués dans le cadre de l’affaire T-163/05 et qui ont été présentés aux points 151 et 233 de l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra. Il convient dès lors de les rejeter pour les raisons exposées aux points 152 à 154 et 234 à 237 dudit arrêt.

103

Le requérant fait valoir que le risque de perte en cas de faillite constitue une différence déterminante par rapport aux apports tacites existant sur le marché et critique le fait que la Commission ne l’a pas prise en compte pour déterminer la rémunération conforme au marché. À cet égard, d’une part, il répète les arguments qu’il a invoqués concernant la décision 2006/742 qui ont été présentés au point 108 de l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra, et d’autre part, n’ayant pas reçu communication, avant le dépôt de la requête, du projet de contrat en raison de sa nature confidentielle, il affirme qu’il était probable que les parties aient prévu une infériorité du rang de l’apport litigieux par rapport au capital social, comme il considère que c’était le cas dans l’apport en cause dans l’affaire ayant donné lieu audit arrêt.

104

S’agissant du contenu du projet de contrat, il suffit de constater que son article 4 prévoit que, « [e]n cas de procédure de faillite portant sur le patrimoine de la Helaba ou en cas de liquidation de cette dernière, l’apport litigieux ne sera remboursé qu’après satisfaction de tous les créanciers de la Helaba, en ce compris les titulaires de titres participatifs ainsi que les créanciers d’autres capitaux de garantie au sens de l’article 10, paragraphe 5a, du KWG, mais avant celle des détenteurs de parts dans le capital social » .

105

Il ressort donc du projet de contrat que l’apport litigieux bénéficie d’un rang supérieur à celui du capital social et que, comme l’a considéré la Commission au considérant 26 de la décision attaquée, il est comparable à cet égard aux apports tacites existant sur le marché, ce qui plaide pour que la rémunération convenue entre le Land et la Helaba soit comparée à la rémunération fixée pour les apports tacites émis sur le marché et non à la rémunération découlant d’investissements dans le capital social. Il y a lieu d’observer que le requérant, ayant reçu copie du projet de contrat à la suite d’une demande du Tribunal adressée à la Commission, n’a pas fait d’observations à cet égard.

106

En ce qui concerne les autres arguments avancés par le requérant, il convient de les rejeter pour les raisons exposées au point 109 de l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra.

107

Le requérant fait valoir, en premier lieu, qu’il ressort des considérants 26 et 29 de la décision attaquée que la Commission considère que le fait que la rémunération de l’apport litigieux soit fixe et ne dépende pas, en principe, du résultat annuel, alors que le montant des dividendes dépend du bénéfice comptable réalisé par la Helaba, constitue un avantage par rapport à un investissement dans le capital social. Il soutient que la structure de la rémunération de l’apport litigieux présente, d’un point de vue économique, tant des avantages que des inconvénients par rapport à celle de la rémunération du capital social.

108

Il y a lieu de constater à cet égard que, s’il est vrai que la Commission indique, au considérant 29 de la décision attaquée, qu’un apport tacite présente certains avantages pour le Land par rapport à un transfert d’actif spécial en tant que capital social, elle ne fonde cependant pas son appréciation quant à la qualification de l’apport litigieux sur cette affirmation. Ladite qualification repose, en ce qui concerne la rémunération, sur l’affirmation, figurant au considérant 26 de la décision attaquée, selon laquelle le Land, tout comme l’investisseur dans un apport tacite sur le marché de capitaux, reçoit l’intégralité de la rémunération alors que l’investisseur dans le capital social a droit au paiement d’un dividende proportionnel aux bénéfices. La Commission n’indique ainsi pas qu’une rémunération fixe serait plus favorable que le droit à un dividende. Elle se borne à considérer que la rémunération fixe, comme celle prévue pour l’apport litigieux, est propre aux apports tacites plutôt qu’au capital social et que, par conséquent, le type de rémunération convenue entre les parties à l’apport litigieux l’apparente aux apports tacites existant sur le marché.

109

Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu d’examiner les arguments du requérant quant au bien-fondé de l’affirmation de la Commission, figurant au considérant 29 de la décision attaquée, selon laquelle un apport tacite présente certains avantages pour le Land par rapport à un transfert d’actif spécial en tant que capital social.

110

Le requérant fait valoir, en deuxième lieu, que, contrairement à ce que prétend la Commission, la rémunération fixe n’est pas propre aux apports tacites et la rémunération variable ne l’est pas au capital social. Il renvoie à cet égard aux arguments qu’il a avancés dans le cadre de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra. Or, ces arguments ont été écartés aux points 113 à 122 dudit arrêt.

111

Le requérant fait valoir, en troisième lieu, que le fait que le droit à rémunération du Land dépende de l’existence d’un excédent annuel de la Helaba constitue une divergence, au détriment du Land, par rapport à la structure des apports tacites existant sur le marché, dès lors que, pour ceux-ci, le droit à rémunération dépend, en principe, du bénéfice comptable de l’émetteur et seulement dans certaines circonstances de l’excédent annuel, de sorte qu’il est moins probable que l’émetteur suspende le paiement de la rémunération.

112

Il convient d’observer que les rapports d’expertise auxquels fait référence la Commission aux considérants 59 et 60 de la décision attaquée indiquent que, contrairement à ce que prétend le requérant, il n’est pas manifeste que les conditions régissant le paiement de la rémunération de l’apport litigieux soient moins favorables pour le Land que les conditions normales sur le marché. Ainsi, même si la banque d’investissement A a effectivement considéré que tel était le cas, la banque d’investissement B et la société d’experts-comptables ont estimé que les conditions régissant le paiement de la rémunération de l’apport litigieux étaient plus favorables pour le Land que ce qui est habituel.

113

En tout état de cause, force est de constater que la Commission a affirmé, au considérant 66 de la décision attaquée, que, comme le prétend le requérant, une majoration de la rémunération pour conditions de paiement plus restrictives pourrait être justifiée. Elle a cependant également considéré, sans que le requérant avance d’arguments en sens contraire, que l’absence de prise en compte d’une majoration en raison des conditions de paiement plus restrictives n’affectait pas son appréciation dès lors que la rémunération de garantie résultant du taux convenu par le Land et la Helaba pour l’apport litigieux, augmenté de la charge représentée par la taxe professionnelle, à savoir 1,925 %, était encore supérieure à la rémunération de garantie de marché résultant de l’addition de la majoration proposée par la banque d’investissement A à la fourchette établie par les rapports d’expertise.

114

Dans ces circonstances, il convient de considérer que les arguments du requérant ne permettent pas d’établir que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant que les dispositions du projet de contrat relatives à la rémunération rapprochent l’apport litigieux des apports tacites existant sur le marché et que les différences existantes n’empêchent pas de considérer que le taux de rémunération convenu entre les parties est conforme au taux de la rémunération de garantie sur le marché.

115

Le requérant fait valoir que la Commission ne pouvait pas se fonder sur l’apport tacite émis par la Helaba en mai 2005 (voir point 19 ci-dessus) dès lors que celui-ci ne serait pas comparable à l’apport litigieux. Il fait valoir que les deux apports se distinguent notamment en ce que celui de mai 2005 aurait été souscrit par de nombreux investisseurs, serait coté en bourse et devrait être remboursé à la valeur nominale augmentée des intérêts, une réduction en raison des pertes de la Helaba n’étant pas prévue. Il demande, par ailleurs, au Tribunal d’ordonner que la Commission indique s’il existe des accords relatifs au rang de l’apport litigieux, particulièrement par rapport à l’apport tacite de mai 2005.

116

Force est de constater que la Commission n’a mentionné l’opération de mai 2005 dans la décision attaquée qu’à titre surabondant, une fois arrivée à la conclusion que la rémunération convenue par le Land et la Helaba pour l’apport litigieux était conforme au marché. Dans ces circonstances, les arguments du requérant relatifs aux appréciations sur lesquelles la Commission a fondé cette conclusion ayant été écartés, l’éventuel défaut de pertinence de la comparaison avec l’apport émis par la Helaba en mai 2005 ne saurait entraîner l’annulation de la décision attaquée.

117

En tout état de cause, il convient d’observer que, à supposer même que les différences invoquées par le requérant soient pertinentes et réelles — ce qui est contesté par la Helaba pour ce qui est du niveau de remboursement en cas de résiliation, sans que le requérant ait répliqué à cet égard —, l’apport de mai 2005 montre, comme l’indique la Commission dans la décision attaquée, que la Helaba pouvait émettre des apports tacites sur le marché ayant, en ce qui concerne les éléments revêtant un intérêt pour elle — tels que la qualification en tant que fonds propres de base et le taux de la rémunération de garantie — et pour lesquels elle était prête à rémunérer les investisseurs, les mêmes caractéristiques que l’apport litigieux. Il en résulte que la Helaba n’était pas obligée, en raison de sa situation économique, d’accepter l’apport litigieux et, par conséquent, qu’elle était en position de refuser de rémunérer le Land pour des caractéristiques de l’apport qui, même si elles supposaient une augmentation du risque encouru par celui-ci, ne conféraient à la Helaba aucun avantage supplémentaire par rapport à un apport émis sur le marché.

118

En effet, il convient de relever que l’importance du risque assumé par le Land dans ses investissements n’est pertinente aux fins de leur qualification d’aides d’État au sens de l’article 87 CE que si la Helaba a obtenu un avantage qu’elle n’aurait pas pu se procurer sur le marché.

119

Au vu de ce qui précède, il convient de rejeter le deuxième moyen du requérant.

120

Le requérant fait valoir que la Commission aurait dû ouvrir la procédure formelle d’examen, prévue à l’article 88, paragraphe 2, CE, dès lors que, sur la base des informations dont elle disposait, elle n’était pas en mesure d’acquérir la conviction que l’apport litigieux était compatible avec le traité CE et qu’elle n’a abouti à une conclusion contraire que parce qu’elle a mal appliqué le critère de l’investisseur privé en considérant que la rémunération de l’apport litigieux était appropriée et que les frais de refinancement bruts résultant de l’absence de caractère liquide de l’apport litigieux devaient être déduits de la rémunération.

121

Il estime, en particulier, que la Commission aurait dû analyser de manière plus approfondie s’il convenait de déduire de la rémunération qu’aurait exigée un investisseur privé les frais de refinancement supportés par la Helaba du fait de l’absence de liquidité ainsi que les différences fondamentales qui existent entre l’apport litigieux et les apports tacites « conformes au marché » . Parmi ces différences, il mentionne le fait que le Land serait privé de toute possibilité de retrait ou de désinvestissement et le caractère très élevé du risque accepté par celui-ci en raison, d’une part, du volume important de l’apport litigieux et d’autre part, de l’ « accumulation des risques » découlant dudit apport et de celui en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra. Il considère que la Commission aurait dû également déterminer si un investisseur privé dont les apports représentent plus de 40% des fonds propres d’une société, comme en l’espèce, aurait exigé une rémunération plus élevée.

122

Le requérant conteste l’affirmation de la Commission selon laquelle elle aurait résolu toutes les difficultés dans la décision 2006/742. Il fait valoir à cet égard que, dans son recours contre cette décision, il a exposé en détail les nombreuses particularités de l’apport en cause au regard d’autres apports tacites « conformes au marché » ainsi que les raisons qui s’opposent à la déduction de frais de financement. Il soutient que certains de ces arguments étaient nouveaux pour la Commission, de sorte qu’elle se trouvait confrontée à de nouvelles questions lorsqu’elle a examiné l’apport litigieux.

123

Il soutient, en outre, que le fait que la Commission était confrontée à des difficultés sérieuses est démontré par la durée de l’examen préliminaire, à savoir quinze mois, qui dépasserait nettement le délai de deux mois prévu pour un examen préliminaire à l’article 4, paragraphe 5, du règlement n o 659/1999. L’existence de difficultés sérieuses serait encore confirmée par le fait que la Commission aurait adressé au total quatre demandes de renseignements à la République fédérale d’Allemagne et que celle-ci aurait requis une prolongation du délai imparti pour sa réponse.

124

La Commission, soutenue par la Helaba, conteste ces arguments. Le Land n’a pas avancé d’arguments à cet égard.

125

Il convient de rappeler que, conformément à la jurisprudence, la procédure de l’article 88, paragraphe 2, CE, qui donne aux États membres et aux milieux concernés la garantie de pouvoir se faire entendre et qui permet à la Commission d’être complètement éclairée sur l’ensemble des données de l’affaire avant de prendre sa décision, revêt un caractère indispensable dès que la Commission éprouve des difficultés sérieuses pour apprécier si la mesure étatique est compatible avec le marché commun (arrêt de la Cour du 20 mars 1984 , Allemagne/Commission, 84/82, Rec. p. 1451 , point 13). La Commission ne peut, par conséquent, s’en tenir à la phase préliminaire de l’article 88, paragraphe 3, CE pour prendre une décision favorable à une mesure étatique que si elle est à même d’acquérir la conviction, au terme d’un premier examen, que cette mesure soit ne constitue pas une aide au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, soit, si elle est qualifiée d’aide, est compatible avec le marché commun (arrêt du Tribunal du 12 février 2008 , BUPA e.a./Commission, T-289/03, Rec. p. II-81 , point 329).

126

Si le pouvoir de la Commission est lié quant à la décision d’engager cette procédure, la Commission peut, conformément à la finalité de l’article 88, paragraphe 3, CE et au devoir de bonne administration qui lui incombe, engager un dialogue avec l’État notifiant ou des tiers afin de surmonter, au cours de la procédure préliminaire, des difficultés éventuellement rencontrées (arrêt du Tribunal du 15 mars 2001 , Prayon-Rupel/Commission, T-73/98, Rec. p. II-867 , point 45, et ordonnance du Tribunal du 21 novembre 2005 , Tramarin/Commission, T-426/04, Rec. p. II-4765 , point 29).

127

Il convient cependant de rappeler également que, conformément à la jurisprudence, la notion de difficultés sérieuses revêt un caractère objectif. L’existence de telles difficultés doit être recherchée tant dans les circonstances d’adoption de l’acte attaqué que dans son contenu, d’une manière objective, en mettant en rapport les motifs de la décision avec les éléments dont la Commission disposait lorsqu’elle s’est prononcée sur la compatibilité des aides litigieuses avec le marché commun (arrêt Prayon-Rupel/Commission, point 126 supra, point 47; voir, en ce sens, arrêt du 18 septembre 1995 , SIDE/Commission, T-49/93, Rec. p. II-2501 , point 60). La partie requérante supporte la charge de la preuve de l’existence de difficultés sérieuses, preuve qu’elle peut rapporter à partir d’un faisceau d’indices concordants, relatifs, d’une part, aux circonstances et à la durée de la procédure d’examen préliminaire et, d’autre part, au contenu de la décision attaquée.

128

En l’espèce, à l’appui de son affirmation selon laquelle la Commission n’aurait pas été en mesure de surmonter toutes les difficultés soulevées par l’appréciation de l’apport litigieux, le requérant affirme, en substance, que la Commission est arrivée à la conclusion que l’apport litigieux était conforme au marché uniquement parce qu’elle a appliqué de manière erronée le critère de l’investisseur privé et renvoie à cet égard à ses arguments relatifs à la violation de l’article 87 CE.

129

Or, la question de savoir si la Commission a appliqué de manière erronée le critère de l’investisseur privé ne se confond pas avec celle de l’existence de difficultés sérieuses exigeant l’ouverture de la procédure formelle d’examen. En effet, l’examen de l’existence de difficultés sérieuses ne vise pas à savoir si la Commission a correctement appliqué l’article 87 CE, mais à établir si elle disposait, au jour où elle a adopté la décision attaquée, d’informations suffisamment complètes pour apprécier la compatibilité de la mesure litigieuse avec le marché commun.

130

Le fait que l’appréciation par la Commission de l’apport litigieux soit, de l’avis du requérant, erronée et qu’elle n’a pas répondu à certains griefs qu’il a soulevés dans le cadre de l’affaire T-163/05 n’implique pas qu’elle ne pouvait pas se prononcer sur la mesure en cause sur la base des informations dont elle disposait et qu’elle devait, dès lors, ouvrir la procédure formelle d’examen pour compléter son enquête. Il convient, en particulier, d’observer que tout argument soulevé par une partie intéressée dans le cadre d’une procédure distincte portant sur des circonstances similaires n’est pas nécessairement de nature à donner lieu à des difficultés sérieuses exigeant l’ouverture de la procédure formelle.

131

Par ailleurs, s’agissant de l’argument du requérant selon lequel la Commission aurait dû examiner de manière plus approfondie les différences fondamentales entre l’apport litigieux et les apports tacites du marché ainsi que les conséquences de son caractère non liquide, il convient de rappeler que la Commission avait ouvert la procédure formelle d’examen à l’égard de l’apport en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de ce jour, Bundesverband deutscher Banken/Commission (T-163/05), point 14 supra, ainsi qu’à l’égard d’autres opérations concernant les Landesbanken (banques régionales) et que, à cette occasion, il avait été notamment discuté des caractéristiques de l’apport litigieux mentionnées par le requérant telles que le volume des fonds transférés, l’importance de la part des fonds propres de base de la Helaba qu’ils représentaient, le caractère permanent de l’apport, l’absence de possibilité de désinvestissement ainsi que de la prise en compte des frais plus élevés résultant des opérations en cause par rapport aux opérations réalisées sur le marché en raison de l’absence de caractère liquide des actifs transférés. Il convient, en particulier, de relever que, contrairement à ce que prétend le requérant, l’argument tiré de la compensation de l’absence de caractère liquide par une valeur d’intégration réduite avait déjà été invoqué au cours de l’examen ayant précédé l’adoption de la décision 2006/742. Dans ces circonstances, il convient de constater que non seulement la Commission disposait, au jour de l’adoption de la décision attaquée, d’informations lui permettant d’apprécier la pertinence de chacune des caractéristiques de l’apport litigieux mentionnées par le requérant, mais aussi que celui-ci, ainsi que toute autre personne intéressée, avait eu la possibilité de fournir à la Commission toutes les informations qu’il jugeait nécessaires à cet égard.

132

S’agissant des arguments du requérant tirés de la durée de l’examen préliminaire ainsi que du fait que la Commission aurait envoyé plusieurs demandes d’information à la République fédérale d’Allemagne avant de prendre sa décision, il convient de constater que la durée de l’examen de l’apport litigieux a dépassé le délai prévu pour l’examen préliminaire d’une mesure notifiée, même en tenant compte de la volonté compréhensible de la Commission d’attendre la fin des procédures formelles d’examen ouvertes à l’égard des opérations antérieures en faveur des Landesbanken, et que la Commission a envoyé trois demandes de renseignements à la République fédérale d’Allemagne, dont l’une a dû être réitérée. À cet égard, il ressort certes de la jurisprudence que l’écoulement d’un délai excédant notablement celui qu’implique normalement un examen préliminaire ainsi que la teneur des discussions engagées entre la Commission et l’État membre concerné durant cette phase de la procédure peuvent constituer des indices de la présence de difficultés sérieuses d’appréciation (voir, en ce sens, arrêt Allemagne/Commission, point 125 supra, points 14, 15 et 17, et arrêt du Tribunal du 10 mai 2000 , SIC/Commission, T-46/97, Rec. p. II-2125 , points 89 et 102). Cependant, il convient de considérer que, eu égard aux arguments du requérant et aux circonstances de l’espèce examinés aux points 129 à 131 ci-dessus, le délai dans lequel la décision attaquée est intervenue ainsi que l’envoi de plusieurs demandes de renseignements ne sauraient suffire en l’espèce pour démontrer que la Commission a adopté la décision attaquée malgré l’existence de difficultés sérieuses.

133

Le présent moyen doit, par conséquent, être rejeté.

134

L’ensemble des moyens avancés par le requérant ayant été rejetés comme non fondés, il y a lieu de rejeter le recours.

135

Dans sa requête, le requérant demande au Tribunal d’ordonner à la Commission de produire les documents suivants:

136

En outre, le requérant demande au Tribunal d’ordonner à la Commission, d’une part, de révéler quelle est l’émission qu’elle mentionne au considérant 74 de la décision attaquée et par laquelle un investisseur aurait acquis l’intégralité des fonds propres de base d’une banque allemande pour un montant de 500 millions d’euros et, d’autre part, de lui faire savoir si des accords relatifs au rang de l’apport litigieux, et notamment par rapport à l’apport de mai 2005, existent.

137

Dans sa réplique, le requérant demande au Tribunal d’inviter la Commission à produire la version confidentielle de la décision attaquée ainsi que le contrat de garantie passé entre les propriétaires de la Helaba.

138

Les rapports d’expertise, le rapport de la société d’experts-comptables, le projet de contrat ainsi que la version confidentielle de la décision attaquée ont été produits par la Commission à la suite de la demande du Tribunal (voir point 24 ci-dessus). Pour le reste, il apparaît, au vu de l’ensemble des développements qui précèdent, que le Tribunal a pu utilement statuer sur le présent recours d’après les pièces présentées par les parties.

139

Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. Le requérant ayant succombé, il y a lieu de le condamner aux dépens conformément aux conclusions de la Commission, du Land et de la Helaba.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (quatrième chambre)

déclare et arrête:

Czúcz

Vadapalas

Labucka

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 3 mars 2010 .

Signatures

Antécédents du litige

A — Apport litigieux

B — Procédure administrative et décision attaquée

Procédure et conclusions des parties

En droit

1. Sur la recevabilité

2. Sur le fond

Sur le moyen tiré d’un défaut de motivation

Sur la qualification de l’apport litigieux

— Arguments des parties

— Appréciation du Tribunal

Sur la prise en compte de la taxe professionnelle

— Arguments des parties

— Appréciation du Tribunal

Sur la déduction des frais de refinancement

— Arguments des parties

— Appréciation du Tribunal

Sur le caractère conforme au marché de la rémunération convenue entre le Land et la Helaba

— Arguments des parties

— Appréciation du Tribunal

Sur le moyen tiré d’une violation de l’article 87 CE

Arguments des parties

Appréciation du Tribunal

— Sur le volume de l’investissement

— Sur l’absence de possibilité de désinvestissement

— Sur le risque de perte en cas de faillite

— Sur la pertinence du caractère fixe de la rémunération

— Sur la pertinence de l’apport de mai 2005

Sur le moyen tiré d’une violation des droits procéduraux du requérant

Arguments des parties

Appréciation du Tribunal

Sur les demandes de mesures d’organisation de la procédure

Sur les dépens