1

Par leur pourvoi, Nexans France SAS et Nexans SA demandent l’annulation de l’ordonnance du président du Tribunal du 23 novembre 2017, Nexans France et Nexans/Commission (T-423/17 R, non publiée, ci-après l’« ordonnance attaquée », EU:T:2017:835), par laquelle celui-ci a rejeté leur demande tendant, d’une part, au sursis à l’exécution de la décision C(2017) 3051 final de la Commission, du 2 mai 2017, relative à une demande de traitement confidentiel (affaire COMP/AT.39610 – Câbles électriques, ci-après la « décision litigieuse »), en tant que cette demande a été rejetée s’agissant des éléments visés aux points 7 et 8 de la décision litigieuse, résultant d’une saisie auprès des requérantes et d’un autre opérateur économique (ci-après les « informations litigieuses »), et, d’autre part, à ordonner à la Commission européenne de s’abstenir de publier une version de sa décision C(2014) 2139 final, du 2 avril 2014 (affaire COMP/AT.39610 – Câbles électriques, ci-après la « décision câbles électriques »), contenant les informations litigieuses.

2

Les antécédents du litige et la procédure devant le Tribunal ont été résumés aux points 1 à 16 de l’ordonnance attaquée comme suit :

3

Après avoir, aux points 18 à 22 de l’ordonnance attaquée, rappelé la jurisprudence de la Cour et du Tribunal concernant les conditions relatives à l’octroi de mesures provisoires, le président du Tribunal a, au point 23 de cette ordonnance, considéré que, en l’espèce, il convenait d’examiner d’abord si la condition relative à l’urgence était remplie.

4

À cet égard, le président du Tribunal a, aux points 24 à 31 de ladite ordonnance, rappelé les principes dégagés en la matière par la jurisprudence de la Cour et du Tribunal. À l’aune de ces principes, il a considéré ce qui suit aux points 32 à 48 de l’ordonnance attaquée :

5

Ainsi, aux points 48 à 81 de l’ordonnance attaquée, le président du Tribunal a examiné si les requérantes étaient parvenues à établir le caractère urgent de leur demande, justifiant l’octroi de mesures provisoires. À ces fins, il a analysé les trois causes de préjudice que les requérantes prétendaient qu’elles subiraient s’il n’était pas sursis à l’exécution de la décision litigieuse, à savoir les préjudices résultant d’une atteinte à leur réputation et du risque d’être exposées à des recours en indemnité, examinés aux points 54 à 67 de cette ordonnance, ainsi que du risque de compromettre leur droit à un recours effectif, en ce que l’annulation éventuelle de la décision câbles électriques serait privée de son « plein effet », examiné aux points 68 à 81 de ladite ordonnance.

6

Dans le cadre de l’examen de cette troisième cause de préjudice, le président du Tribunal a, aux points 69 à 78 de l’ordonnance attaquée, analysé l’argument des requérantes selon lequel il était nécessaire, afin de respecter leur droit à un recours effectif, d’ordonner le sursis à l’exécution de la décision litigieuse jusqu’à ce que la légalité de la saisie des informations litigieuses ait été vérifiée. Ensuite, et à titre surabondant, il a également considéré, aux points 79 à 81 de ladite ordonnance, ce qui suit :

7

Sur la base de cet examen, le président du Tribunal a rejeté la demande en référé des requérantes et rapporté son ordonnance du 12 juillet 2017.

8

Par leur pourvoi, les requérantes demandent en substance à la Cour :

9

Par acte séparé, déposé au greffe de la Cour le 31 janvier 2018, les requérantes ont introduit une demande en référé.

10

Conformément à l’article 160, paragraphe 7, du règlement de procédure de la Cour, par ordonnance du vice-président de la Cour du 2 février 2018, Nexans France et Nexans/Commission [C-65/18 P(R)-R, non publiée, EU:C:2018:62], adoptée sans avoir entendu les autres parties à la procédure, il a été sursis à l’exécution de la décision litigieuse et enjoint à la Commission de s’abstenir de publier une version non confidentielle de la décision câbles électriques, contenant les éléments indiqués aux points 7 et 8 de la décision litigieuse, et cela jusqu’à l’adoption de l’ordonnance qui interviendra le plus tôt entre celle mettant fin à la procédure en référé et celle se prononçant sur le présent pourvoi.

11

Dans son mémoire en réponse, déposé au greffe de la Cour le 6 mars 2018, la Commission demande :

12

Le pourvoi s’appuie sur deux moyens tirés d’autant d’erreurs de droit prétendument commises par le Tribunal en ce que celui-ci, d’une part, a refusé de partir de la prémisse que les informations litigieuses étaient couvertes par le secret professionnel et, d’autre part, a mal apprécié le droit des requérantes à un recours juridictionnel effectif.

13

À l’appui de leur premier moyen de pourvoi, les requérantes font valoir que le Tribunal a, aux points 33 à 37 de l’ordonnance attaquée, considéré à tort que la présente affaire se distingue des affaires ayant donné lieu aux ordonnances du vice-président de la Cour du 10 septembre 2013, Commission/Pilkington Group [C-278/13 P(R), EU:C:2013:558], et du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission (C-162/15 P-R, EU:C:2016:142), dans lesquelles le juge des référés avait fondé son analyse sur la prémisse que les informations en question dans ces affaires étaient confidentielles. En effet, tout comme les requérantes dans lesdites affaires, les requérantes dans la présente affaire auraient, dans leur recours en annulation, contesté l’appréciation de la Commission selon laquelle les informations litigieuses n’étaient pas couvertes par le secret professionnel et, même si, à ces fins, elles n’auraient pas prétendu que ces informations constituaient des secrets d’affaires, elles auraient néanmoins revendiqué de manière circonstanciée que lesdites informations revêtaient un caractère confidentiel et qui, partant , auraient dû être couvertes par le secret professionnel, et cela en application des critères établis par la jurisprudence de la Cour et du Tribunal. Par ailleurs, contrairement à ce qu’aurait jugé le président du Tribunal aux points 46 et 47 de l’ordonnance attaquée, la circonstance que cette question recoupe l’examen de la condition du fumus boni juris n’aurait pas dû l’empêcher de partir d’une telle prémisse.

14

Afin de statuer sur le présent moyen, il convient de rappeler que l’article 156, paragraphe 4, du règlement de procédure du Tribunal dispose que les demandes en référé doivent spécifier l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence, ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent. Ainsi, selon une jurisprudence constante de la Cour, le sursis à exécution et les autres mesures provisoires peuvent être accordés par le juge des référés s’il est établi que leur octroi est justifié à première vue en fait et en droit (fumus boni juris) et qu’ils sont urgents, en ce sens qu’il est nécessaire, pour éviter un préjudice grave et irréparable aux intérêts de la partie qui les sollicite, qu’ils soient édictés et produisent leurs effets dès avant la décision sur le recours au fond. Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut. Le juge des référés procède également, le cas échéant, à la mise en balance des intérêts en présence [voir, notamment, ordonnances du vice-président de la Cour du 10 septembre 2013, Commission/Pilkington Group, C-278/13 P(R), EU:C:2013:558, point 35, ainsi que du 4 octobre 2017, Wall Street Systems UK/BCE, C-576/17 P(R)-R, non publiée, EU:C:2017:735, points 22 et 23].

15

À cet égard, c’est à juste titre que, au point 46 de l’ordonnance attaquée, le Tribunal a, en substance, considéré que, lorsqu’il y a lieu d’apprécier s’il est urgent d’octroyer des mesures provisoires afin d’empêcher la divulgation d’informations prétendument confidentielles, cette appréciation se recoupe, dans une certaine mesure, avec l’examen de l’existence d’un fumus boni juris lié au caractère confidentiel desdites informations, dont se prévaut la partie qui demande lesdites mesures.

16

En effet, comme le font d’ailleurs valoir les requérantes elles-mêmes, au point 38 de l’ordonnance du vice-président de la Cour du 10 septembre 2013, Commission/Pilkington Group [C-278/13 P(R), EU:C:2013:558], dans le cadre de laquelle le préjudice qui était invoqué par Pilkington aurait résulté de la publication d’informations prétendument confidentielles, il a été jugé que, aux fins de l’appréciation de l’existence d’un préjudice grave et irréparable, le président du Tribunal devait nécessairement partir de la prémisse selon laquelle les informations prétendument confidentielles l’étaient effectivement, conformément à ce que Pilkington alléguait à ce propos.

17

Cependant, au même point 38, le vice-président de la Cour a également précisé que la prise en considération d’une telle prémisse était sans préjudice de l’examen du fumus boni juris, lequel examen est lié à l’appréciation de l’existence d’un préjudice grave et irréparable, tout en étant distinct de celle-ci.

18

Or, au point 45 de l’ordonnance du président du Tribunal du 11 mars 2013, Pilkington Group/Commission (T-462/12 R, EU:T:2013:119), qui faisait l’objet du pourvoi ayant donné lieu à l’ordonnance du vice-président de la Cour du 10 septembre 2013, Commission/Pilkington Group [C-278/13 P(R), EU:C:2013:558], le président du Tribunal avait lui-même expressément précisé que c’était sous réserve d’un examen de la condition relative au fumus boni juris que l’existence d’un préjudice grave et irréparable était en l’espèce établie. Ce n’est dès lors qu’après avoir, aux points 67 à 72 de cette première ordonnance, examiné si cette condition relative au fumus boni juris était remplie – examen n’ayant d’ailleurs pas été remis en cause dans le pourvoi – que le président du Tribunal avait effectivement pu partir de la prémisse que les informations en cause étaient confidentielles afin d’octroyer les mesures provisoires demandées.

19

Il en est allé de même dans l’affaire ayant donné lieu à l’ordonnance du vice-président de la Cour du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission (C-162/15 P-R, EU:C:2016:142), dans laquelle le vice-président de la Cour était saisi d’une demande en référé se greffant sur un pourvoi contre un arrêt du Tribunal. Dans cette affaire, le juge des référés, avant de décider, au point 85 de cette ordonnance, que, afin d’apprécier l’urgence en l’espèce, il convenait de partir de la prémisse selon laquelle les informations en cause dans cette affaire étaient couvertes par le secret professionnel, avait, au point 84 de ladite ordonnance, relevé que non seulement la requérante dans cette affaire avait contesté, dans le cadre de son pourvoi, l’appréciation du Tribunal selon laquelle ces informations ne constituaient pas des secrets d’affaires et n’étaient pas non plus couvertes par le secret professionnel, mais également qu’un examen prima facie des arguments soulevés au soutien des moyens de pourvoi pertinents à cet égard ne permettait pas de conclure que le caractère confidentiel de ces informations faisait manifestement défaut.

20

En revanche, dans son ordonnance du 14 janvier 2016, AGC Glass Europe e.a./Commission (C-517/15 P-R, EU:C:2016:21), le vice-président de la Cour, saisi également d’une demande en référé se greffant sur un pourvoi contre l’arrêt du Tribunal du 15 juillet 2015, AGC Glass Europe e.a./Commission (T-465/12, EU:T:2015:505), n’a pas pu partir de la même prémisse, ainsi qu’il résulte du point 33 de cette ordonnance, étant donné que, dans l’affaire ayant donné lieu à celle-ci, le Tribunal avait, aux points 22 à 54 de cet arrêt, examiné et rejeté le sixième moyen invoqué par les requérantes à l’appui de leur recours en annulation, dans le cadre duquel elles contestaient l’appréciation du conseiller-auditeur selon laquelle les informations en cause dans cette affaire ne constituaient pas des secrets d’affaires et que le pourvoi introduit par les requérantes n’était pas dirigé contre cette partie dudit arrêt, de telle sorte qu’il devait être considéré qu’il avait été définitivement jugé que ces informations ne constituaient pas des secrets d’affaires.

21

Par conséquent, ce n’est que lorsque, d’une part, le demandeur en référé allègue que les informations dont il vise à empêcher, à titre provisoire, la publication constituent des secrets d’affaires ou sont par ailleurs couvertes par le secret professionnel et que, d’autre part, cette allégation remplit la condition du fumus boni juris, que le juge des référés est, en principe, tenu, dans le cadre de son examen de la condition relative à l’urgence, de partir de la prémisse selon laquelle ces informations sont, respectivement, des secrets d’affaires ou couvertes par le secret professionnel.

22

Ainsi, contrairement à ce que semblent soutenir les requérantes, il n’est pas suffisant, aux fins de se voir octroyer le bénéfice de mesures provisoires, d’avoir allégué que les informations qui viendraient à être divulguées revêtent un caractère confidentiel, lorsqu’une telle allégation ne remplit pas la condition du fumus boni juris. Or, en l’occurrence, il ressort des points 37 à 46 de l’ordonnance attaquée que l’allégation des requérantes selon laquelle les informations litigieuses revêtaient un caractère confidentiel ne remplissait pas la condition du fumus boni juris.

23

À cet égard, il y a lieu de relever que, comme le rappelle le président du Tribunal au point 21 de l’ordonnance attaquée, dans le cadre de l’examen de l’ensemble des conditions cumulatives auxquelles est subordonné l’octroi d’un sursis à exécution et des autres mesures provisoires, le juge des référés dispose d’un large pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [ordonnance du 19 juillet 2012, Akhras/Conseil, C-110/12 P(R), non publiée, EU:C:2012:507, point 23 et jurisprudence citée].

24

En l’occurrence, le président du Tribunal a indiqué, au point 23 de l’ordonnance attaquée, qu’il entend examiner en premier lieu si la condition relative à l’urgence est remplie. Cependant, dans le cadre de son examen, il s’est en réalité livré, aux points 37 à 46 de cette ordonnance, à l’analyse du bien-fondé des allégations des requérantes concernant la question de savoir si les informations litigieuses étaient couvertes par le secret professionnel, sans en tirer, de manière expresse, de conclusions à l’égard de la question de savoir si ces allégations remplissaient ou pas la condition du fumus boni juris.

25

En dépit d’une structure d’analyse peu cohérente, il ressort néanmoins avec un degré de clarté suffisant de l’ordonnance attaquée que le président du Tribunal a considéré que, en l’occurrence, l’allégation des requérantes selon laquelle lesdites informations étaient confidentielles ne remplissait pas la condition du fumus boni juiris.

26

À cet égard, d’une part, le président du Tribunal a notamment rappelé, au point 42 de l’ordonnance attaquée, la jurisprudence de la Cour selon laquelle des informations qui ont été secrètes ou confidentielles, mais qui datent de cinq ans ou plus, doivent, du fait de l’écoulement du temps, être considérées, en principe, comme historiques et comme ayant perdu, de ce fait, leur caractère secret ou confidentiel, à moins que, exceptionnellement, la partie qui se prévaut d’un tel caractère ne démontre que, en dépit de leur ancienneté, ces informations constituent encore des éléments essentiels de sa position commerciale ou de celles de tiers concernés. Ces considérations, qui conduisent à une présomption réfragable, sont valables tant dans le contexte de demandes de traitement confidentiel à l’égard de parties intervenantes dans le cadre de recours devant le juge de l’Union que dans le contexte de demandes de confidentialité en vue de la publication par la Commission d’une décision constatant une infraction au droit de la concurrence (arrêt du 14 mars 2017, Evonik Degussa/Commission, C-162/15 P, EU:C:2017:205, point 64).

27

D’autre part, le président du Tribunal a, au point 43 de l’ordonnance attaquée, considéré que, en l’occurrence, les informations litigieuses avaient été recueillies lors de l’inspection menée par les services de la Commission au cours de l’année 2009 et que les requérantes n’avaient pas cherché à démontrer les raisons pour lesquelles les informations litigieuses, de par leur nature, n’auraient pas, nonobstant le temps écoulé, perdu leur caractère secret ou confidentiel.

28

Même sur ce seul fondement, le président du Tribunal était en droit de considérer comme étant non remplie la condition du fumus boni juris. Par conséquent, les autres motifs de l’ordonnance attaquée, contenus aux points 37 à 41 et 44 à 46 de celle-ci, visant à exclure tout caractère confidentiel desdites informations, sont surabondants.

29

Or, dans le cadre de leur pourvoi, les requérantes se sont limitées à critiquer ces derniers points de l’ordonnance attaquée, sans contester la constatation contenue au point 43 de celle-ci, de sorte que les arguments soulevés contre ces motifs par les requérantes doivent être écartés comme étant inopérants.

30

Dans ces conditions, c’est sans commettre d’erreurs de droit que le président du Tribunal a considéré que la présente affaire se distingue de celles ayant donné lieu aux ordonnances du vice-président de la Cour du 10 septembre 2013, Commission/Pilkington Group [C-278/13 P(R), EU:C:2013:558], et du 2 mars 2016, Evonik Degussa/Commission (C-162/15 P-R, EU:C:2016:142).

31

Pour ces raisons, le premier moyen de pourvoi n’est pas fondé.

32

Par leur second moyen de pourvoi, les requérantes contestent l’appréciation du président du Tribunal, figurant aux points 68 à 81 de l’ordonnance attaquée, au terme de laquelle celui-ci a rejeté leur argument selon lequel la décision litigieuse violait leur droit à un recours effectif.

33

À ces fins, le président du Tribunal, d’une part, a, aux points 69 à 78 de cette ordonnance, examiné et rejeté l’argument des requérantes selon lequel il était nécessaire, afin de respecter leur droit à un recours effectif, d’ordonner le sursis à l’exécution de la décision litigieuse jusqu’à ce que la légalité de la saisie des informations litigieuses ait été vérifiée. D’autre part, et à titre surabondant, le président du Tribunal a, aux points 79 à 81 de ladite ordonnance, considéré que, en tout état de cause, les requérantes n’avaient pas établi que le préjudice qui résulterait concrètement pour elles de la prétendue violation du droit à un recours effectif serait distinct du préjudice qui résulterait du fait d’être exposées à une atteinte à leur réputation et à des recours en indemnité, alors qu’il avait écarté l’existence de ce second préjudice aux points 62 et 67 de la même ordonnance.

34

Compte tenu de la structure du raisonnement du président du Tribunal, il convient dès lors de vérifier d’emblée si, dans leur pourvoi, les requérantes sont parvenues à établir que celui-ci a commis une erreur de droit dans les points surabondants de sa motivation.

35

Or, tel n’est pas le cas.

36

En effet, dans la mesure, tout d’abord, où les requérantes soutiennent que la prétendue violation de leur droit à un recours effectif serait, en soi, susceptible de leur causer un dommage grave et irréparable, il suffit de relever, à l’instar de la Commission et comme l’a rappelé le président du Tribunal au point 79 de l’ordonnance attaquée – point qui n’a pas été critiqué par les requérantes dans leur pourvoi – que la thèse selon laquelle un préjudice est, par définition, grave et irréparable, puisqu’il touche à la sphère des droits fondamentaux ne saurait être admise, dès lors qu’il ne suffit pas d’alléguer, de façon abstraite, une atteinte à des droits fondamentaux pour établir que le dommage qui pourrait en découler a nécessairement un caractère grave et irréparable [ordonnance du vice-président de la Cour du 10 septembre 2013, Commission/Pilkington Group, C-278/13 P(R), EU:C:2013:558, point 40 et jurisprudence citée].

37

S’agissant, ensuite, de l’argument des requérantes selon lequel la publication des informations litigieuses serait susceptible de causer un préjudice grave et irréparable aux requérantes découlant des recours en indemnité qu’elle déclencherait, il convient de relever que cette cause de préjudice avait été examinée par le président du Tribunal qui, aux points 60 et 61 de l’ordonnance attaquée, avait estimé que, même à supposer que la décision litigieuse fût la cause déterminante du préjudice allégué et que ce préjudice d’ordre pécuniaire fût irréparable, les requérantes n’avaient pas fourni d’éléments permettant d’établir le caractère grave du préjudice dont elles alléguaient l’existence.

38

Il en va de même en ce qui concerne le prétendu dommage découlant d’une atteinte à la réputation des requérantes. En effet, au point 67 de ladite ordonnance, le président du Tribunal avait également conclu que les requérantes n’avaient fourni aucun élément permettant d’établir si et dans quelle mesure la publication de la décision câbles électriques résultant de la décision litigieuse pourrait aggraver l’atteinte à leur réputation.

39

Dans ces conditions, le président du Tribunal n’a commis aucune erreur de droit lorsque, au point 81 de l’ordonnance attaquée, il a fait référence aux conclusions auxquelles il était parvenu aux points 62 et 67 de cette ordonnance afin d’écarter l’argument des requérantes selon lequel la violation de leur droit à un recours effectif leur aurait occasionné un préjudice grave découlant de l’atteinte à leur réputation et au risque d’être exposées à des recours en indemnité.

40

En ce qui concerne, enfin, l’argument des requérantes selon lequel le point 81 de l’ordonnance attaquée repose à tort sur la constatation que la « cause déterminante » de chacune de ces causes de préjudice était non pas la publication des informations litigieuses, mais l’infraction sous-jacente établie dans la décision câbles électriques – étant donné que si celle-ci était annulée, la cause déterminante du préjudice serait non pas ladite décision, mais la publication des informations litigieuses en soi – il suffit de constater que les requérantes n’ont fourni aucun élément permettant de comprendre les raisons pour lesquelles, à supposer que leur argument soit fondé, cela remettrait en cause la décision du président du Tribunal selon laquelle les requérantes n’avaient pas fourni d’éléments suffisants pour établir que le caractère grave des prétendus préjudices découlant de l’atteinte à leur réputation et du risque d’être exposées à des recours en indemnité.

41

Il s’ensuit que, le président du Tribunal n’ayant commis aucune erreur de droit au point 81 de l’ordonnance attaquée, les arguments à l’appui du présent moyen dirigés contre les points 68 à 78 de cette ordonnance doivent être considérés, compte tenu des motifs contenus aux points 33 et 34 de la présente ordonnance, comme étant inopérants.

42

Le second moyen de pourvoi n’étant pas non plus fondé, il y a lieu de rejeter le pourvoi dans son ensemble.

43

En vertu de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de la procédure de la Cour, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, dudit règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.

44

La Commission ayant conclu à la condamnation des requérantes aux dépens et ces dernières ayant succombé en leurs moyens, il y a lieu de condamner celles-ci aux dépens exposés dans le cadre de la présente procédure de pourvoi ainsi que de la procédure en référé dans l’affaire C-65/18 P(R)-R.

Par ces motifs, le vice-président de la Cour ordonne :

Signatures