CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

M^ME LAILA MEDINA

présentées le 10 juillet 2025 (1)

Affaire C-245/24

« Lukoil Bulgaria » EOOD,

« Lukoil Neftohim Burgas » AD

contre

Komisia za zashtita na konkurentsiata

[demande de décision préjudicielle formée par l’Administrativen sad Sofia-oblast (tribunal administratif de la province de Sofia, Bulgarie)]

« Renvoi préjudiciel – Concurrence – Article 102 TFUE – Abus de position dominante – Secteur pétrolier – Refus d’accès à une infrastructure essentielle – Application du test de l’arrêt Bronner (affaire C-7/97) – Privatisation – Concession »

1. La présente affaire soulève une nouvelle fois la question de l’application de l’arrêt Bronner (2), arrêt de principe en la matière, à un cas de refus d’accès à une infrastructure essentielle. Cette fois-ci, la question se pose dans le contexte d’une infrastructure – ancien monopole d’État – qui a été acquise par voie de privatisation et dans laquelle des investissements importants ont été réalisés, tant en exécution du contrat de privatisation que dans le cadre de l’activité du nouveau propriétaire.

2. La présente demande de décision préjudicielle formée par l’Administrativen sad Sofia-oblast (tribunal administratif de la province de Sofia, Bulgarie) a pour origine un recours introduit par Lukoil Bulgaria EOOD et Lukoil Neftohim Burgas AD (ci-après « Lukoil Burgas ») (ci-après, ensemble, le « groupe Lukoil ») contre une décision de la Komisia za zashtita na konkurentsiata (l’autorité nationale de concurrence de Bulgarie ; ci-après l’« ANC ») (3). Dans sa décision, cette autorité a constaté que le groupe Lukoil avait méconnu l’article 21, paragraphes 2, et 5, du Zakon za zashtita na konkurentsiata (loi sur la protection de la concurrence, ci-après le « ZZK ») et l’article 102, second alinéa, sous b), TFUE en abusant de sa position dominante sur le marché du stockage de carburants automobiles.

I. Les faits à l’origine du litige au principal et les questions préjudicielles

Activités du groupe Lukoil en Bulgarie et processus de privatisation

3. Les requérantes au principal sont deux sociétés établies en Bulgarie, dont les activités dans cet État membre remontent à la privatisation de Neftohimicheski kombinat Burgas [combinat pétrochimique de Burgas (Bulgarie), ci-après « Kombinat Burgas »].

4. Kombinat Burgas a commencé ses activités en 1963 sous la forme d’une entreprise d’État. Les principales installations de production chimique ont été construites et mises en service entre 1960 et 1970. Les actifs de l’entreprise (c’est-à-dire ses infrastructures) comprennent trois pipelines et sept dépôts/terminaux, qui constituent le réseau permettant, notamment, le transport de carburants automobiles depuis la côte de la mer Noire vers la capitale et de carburants provenant de dépôts pétroliers, destinés à être stockés et transportés vers les plus grandes villes bulgares (Burgas, Stara Zagora, Plovdiv et Sofia). La société a également utilisé le terminal portuaire de Rosenets pour importer des matières premières et exporter des produits finis. La société Neftohim, avec son siège à Burgas, a été créée par décision du Conseil des ministres du 24 février 1989. En vertu d’un décret du Conseil des ministres du 5 septembre 1991 relatif à la constitution de sociétés commerciales unipersonnelles étant la propriété de l’État, cette société a été transformée en société commerciale unipersonnelle étant propriété de l’État à compter du 31 août 1991. Conformément au programme de privatisation au moyen de bons d’investissement, adopté par le Narodno sabranie (Assemblée nationale) le 19 décembre 1995, il a été prévu que 25 % du capital de la société appartenant à l’État serait transféré au secteur privé par une privatisation en masse au moyen de bons d’investissement, tandis que l’État en conserverait 75 %. La décision n^o 650 du Conseil des ministres, du 11 octobre 1999, a approuvé le contrat de privatisation portant sur la vente de 58 % du capital de la société, représentant la part majoritaire. Le contrat de vente a été conclu le 12 octobre 1999 entre la République de Bulgarie et Lukoil Petrol AD, Sofia. Le 3 mai 2001, Lukoil Petrol a acheté, au moyen d’un contrat de privatisation, 13,89 % du capital de Neftohim (devenue Lukoil Neftohim Burgas AD), ce qui représente un paquet préférentiel d’actions ou de parts.

5. Par décret n^o 181, du 20 juillet 2009, la République de Bulgarie a déclaré que le port de Burgas, y compris le terminal portuaire de Rosenets auquel il est relié, et les pipelines précédemment mentionnés constituaient des installations stratégiques.

6. À cet égard, il ressort de la décision de renvoi que le groupe Lukoil a réalisé d’importants investissements dans les entreprises en cause depuis la conclusion du contrat de privatisation et que, dans l’affaire au principal, la preuve des investissements réalisés dans l’infrastructure essentielle du groupe Lukoil a été apportée.

7. Deux sociétés du groupe Lukoil étaient destinataires de la décision de l’ANC : Lukoil Burgas, qui est le producteur, et Lukoil Bulgaria, qui est le distributeur au sein de ce groupe en Bulgarie.

8. Établie à Burgas, Lukoil Burgas est le principal producteur de produits pétroliers du pays. Elle exploite la raffinerie de Burgas et le terminal portuaire de Rosenets pour lesquels elle est titulaire d’une concession accordée par l’État bulgare le 22 mars 2011.

9. En ce qui concerne la gestion de Lukoil Burgas, du 1^er janvier 2016 au 9 décembre 2018, le capital de la société a été réparti en 88 417 183 actions d’une valeur nominale de 1 lev (BGN) chacune. Lukoil Europe Holdings BV détenait 88,72 % des actions et PAO Lukoil (société par actions russe cotée en bourse) 11,10 %. Depuis le 10 décembre 2018, le capital de la société est réparti en 99 397 192 actions, Lukoil Europe Holdings en détenant 89,97 % et PAO Lukoil 9,88 %. L’entreprise mère qui exerce le contrôle ultime est PAO Neftyanaya Kompaniya LUKOIL, établie en Fédération de Russie. Les actions sont divisées en deux classes, à savoir la classe A, consistant en une action unique détenue par la République de Bulgarie, qui lui confère des droits spéciaux, et la classe B, à savoir les 99 397 191 actions ordinaires dématérialisées restantes. En vertu de ces droits spéciaux, l’assemblée générale des actionnaires de Lukoil Burgas ne peut, sauf accord écrit préalable de l’État bulgare et sous réserve de certaines conditions, adopter une décision réduisant substantiellement la production de carburant ou refusant l’accès aux installations et aux pipelines portuaires en échange d’une rémunération équitable.

10. Établie à Sofia, Lukoil Bulgaria a pour activité la distribution de produits pétroliers, principalement la vente en gros de carburants automobiles. À cette fin, elle dispose de dépôts répartis sur l’ensemble du pays. Au cours de la période allant du 1^er janvier 2016 au 30 novembre 2020, Lukoil Bulgaria possédait trois entrepôts fiscaux soumis à accise. Pour la distribution au détail de carburants, Lukoil Bulgaria utilise son réseau national de stations-service.

11. S’agissant de la gestion de Lukoil Bulgarie, du 1^er janvier 2016 au 15 décembre 2020, l’unique propriétaire du capital de cette société était Lukoil Europe Holdings Ltd, société immatriculée à Amsterdam (Pays-Bas), puis, après cette date, elle a appartenu à une autre société du groupe Lukoil, à savoir LITASCO SA, immatriculée en Suisse.

La décision de l’ANC et les motifs justifiant le renvoi préjudiciel

12. En mars 2020, après avoir constaté que le prix de vente au détail des carburants automobiles n’avait pas autant diminué, en Bulgarie (- 11 %), que le prix du pétrole sur les marchés mondiaux (- 47 %), la Varhovna administrativna prokuratura (parquet près la Cour administrative suprême, Bulgarie) a demandé à l’ANC d’enquêter sur l’existence d’infractions au droit de la concurrence concernant la formation des prix des carburants au détail.

13. Selon la juridiction de renvoi, il ressort de la décision de l’ANC que le groupe Lukoil est le plus grand entrepositaire agréé de carburants et le principal opérateur sur les marchés de gros et de détail de ces produits. Selon l’ANC, l’infrastructure du groupe Lukoil est unique dans le pays et la région et il est impossible de reproduire une telle infrastructure, depuis que le régime de la propriété de l’État a été aboli.

14. En outre, le groupe Lukoil, en tant qu’entrepositaire agréé, s’est vu imposer une obligation réglementaire de mise à disposition d’une partie de sa capacité de stockage. Selon cette décision, à partir du 23 décembre 2020, à l’exception des pipelines entre Burgas et Sofia, toutes ces infrastructures, ainsi que les dépôts d’Iliantsi et de Roussé (Ruse), relevaient de cette obligation, résultant des modifications apportées le 18 septembre 2020 au Pravilnik za prilagane na Zakona za aktsiznite i danachnite skladove (règlement d’application de la loi relative accises et les entrepôts fiscaux), imposant aux entrepositaires agréés de mettre une partie de leurs capacités à la disposition de leurs concurrents.

15. Selon la décision de l’ANC, au cours de la période comprise entre le 1^er janvier 2016 et le 31 mars 2021 (ci-après la « période d’infraction »), le groupe Lukoil poursuivait une stratégie globale visant à abuser de sa position dominante sur le marché du stockage de carburants en ne permettant pas aux autres producteurs ou importateurs de carburants d’avoir accès, pour leurs carburants, à ses infrastructures de stockage et de transport de carburants et, en particulier, ce groupe i) a refusé d’accorder aux importateurs et aux producteurs de carburants automobiles l’accès aux propres entrepôts fiscaux du groupe Lukoil ; ii) a restreint les importations par voie maritime en bloquant les entrepôts fiscaux des terminaux portuaires de Rosenets et de Varna ; et iii) a refusé de donner aux importateurs et aux producteurs de carburants l’accès aux pipelines du groupe Lukoil.

16. L’ANC a considéré que ces comportements pouvaient être qualifiés de « refus injustifié de fournir un bien ou un service », au sens de l’article 21, paragraphe 5, du ZZK, et de « restriction de la production, du commerce ou du développement technique au préjudice des consommateurs », au sens de l’article 21, paragraphe 2, du ZZK, chacune de ces deux qualifications relevant également des pratiques abusives consistant à « limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs », prohibées par l’article 102, second alinéa, sous b), TFUE. Cette autorité a considéré que Lukoil Burgas et Lukoil Bulgaria avaient commis une infraction unique à l’article 102, second alinéa, sous b), TFUE et aux dispositions correspondantes du droit bulgare, consistant en un abus de position dominante sur le marché du stockage de carburants en Bulgarie. À titre de sanctions de cette infraction, l’ANC a infligé à Lukoil Burgas une amende de 139 864 965 BGN (environ 71,5 millions d’euros) et à Lukoil Bulgarie une amende de 55 271 210 BGN (environ 28,3 millions d’euros).

17. La juridiction de renvoi affirme, entre autres, qu’il ressort de la décision de l’ANC que celle-ci a considéré que l’arrêt Bronner n’est pas applicable au motif que l’infrastructure acquise a été construite au moyen de fonds publics, ce qui vaut pour toute la période d’infraction, et en raison de l’existence d’une obligation légale de fournir un accès, applicable à la période allant du 23 décembre 2020 au 31 janvier 2021.

18. Il ressort de cette décision que les infrastructures comprenant, notamment, cinq dépôts pétroliers, deux entrepôts fiscaux (Burgas et Rosenets) et l’ensemble des pipelines du groupe Lukoil auxquels Lukoil Burgas et Lukoil Bulgaria ont refusé de donner accès pendant la période d’infraction ont été, pour la plupart, construites au moyen de fonds publics.

19. La juridiction de renvoi se demande, en substance, si, pour écarter les critères définis par l’arrêt Bronner au motif que l’entreprise dominante a obtenu l’infrastructure essentielle à la suite d’une privatisation ou d’une concession, il convient de tenir compte d’autres circonstances, telles que les obligations découlant d’un contrat de privatisation, le montant des investissements réalisés par cette entreprise et la question de savoir si ces investissements ont été réalisés à l’initiative de l’entreprise dominante ou à la demande de l’État.

20. La juridiction de renvoi relève, à cet égard, que l’ANC a considéré que les critères énoncés dans l’arrêt Bronner n’étaient pas applicables à une infrastructure dont la construction a été financée par des fonds publics et qui a ensuite été acquise par l’entreprise dominante dans le cadre d’une privatisation ou mise à la disposition de cette entreprise au moyen d’une concession. Cependant, la décision de l’ANC a été signée par deux de ses membres exprimant leur opinion dissidente et qui, dans leur motivation, citent l’arrêt LG (4), dans lequel il a été jugé qu’une infraction, similaire à celle de l’espèce, n’était pas un refus de fourniture mais constituait une infraction tout autre.

21. Dans sa question 2.1, la juridiction de renvoi mentionne la communication de la Commission européenne concernant ses orientations sur les priorités (5). Selon l’article 75 de celles-ci, « [l]e fait de savoir qu’une obligation de fourniture peut leur être imposée contre leur gré pourrait conduire des entreprises dominantes – ou des entreprises escomptant le devenir – à ne pas investir ou à moins investir dans l’activité en question. De même, des concurrents pourraient être tentés de profiter gratuitement des investissements réalisés par l’entreprise dominante au lieu d’investir eux-mêmes. Aucune de ces conséquences ne serait, à long terme, dans l’intérêt des consommateurs ».

22. Dans ces conditions, l’Administrativen sad Sofia-oblast (tribunal administratif de la province de Sofia) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1) Lorsque l’[ANC] a identifié différentes formes de comportement, dont certaines sont qualifiées de refus d’accorder l’accès à une installation essentielle et d’autres de restriction du commerce, mais qui sont regroupées en une stratégie commune de l’entreprise, est-il possible de constater une infraction unique au titre de l’article 102 TFUE, ou faut-il constater des infractions distinctes, qualifiées respectivement de refus d’accorder l’accès à une installation essentielle et de restriction du commerce ?

2) L’[ANC] doit-elle exclure l’application du test Bronner, en ce qui concerne la supposée infraction de refus de fourniture visée à l’article 102 TFUE, dans tous les cas où l’entreprise dominante a reçu pour l’infrastructure essentielle des fonds publics (en vertu d’un contrat de privatisation ou d’une concession), ou bien cette autorité doit-elle apprécier le montant des investissements, l’exécution du contrat de privatisation ou de la concession (en vertu desquels l’infrastructure essentielle a été obtenue) ainsi que le point de savoir si les investissements ont été réalisés dans le cadre de l’exécution du contrat d’investissement ou de la concession ou bien de sa propre initiative ?

2.1) En cas de réponse affirmative à la question précédente, le respect du principe de proportionnalité, visé au point 75 [de la communication de la Commission concernant ses orientations sur les priorités], est-il assuré lorsque l’entreprise dominante a investi dans l’infrastructure essentielle, si l’on applique des critères restrictifs définis sur la base du principe du “plus nécessaire” pour préserver la concurrence, en tenant compte de manière proportionnée de l’intérêt de l’entreprise dominante ? »

II. La procédure devant la Cour

23. Le groupe Lukoil, l’ANC, le gouvernement bulgare et la Commission ont présenté des observations écrites. Le 10 avril 2025, toutes ces parties ont également été entendues en leurs plaidoiries devant la Cour.

III. Analyse

A. Observations liminaires

24. Conformément à la demande de la Cour, les présentes conclusions traitent uniquement des questions 2 et 2.1, qui portent sur l’application du test de l’arrêt Bronner.

25. Ces deux questions étant liées, elles seront examinées conjointement. Par ces questions, la juridiction de renvoi sollicite, en substance, l’interprétation de l’article 102 TFUE afin de déterminer si l’application du test de l’arrêt Bronner est exclue dans tous les cas de refus d’accès à une infrastructure qu’une entreprise dominante a acquise auprès de l’État par voie de privatisation ou qu’elle contrôle en vertu d’un contrat de concession. À titre subsidiaire, la juridiction de renvoi cherche à savoir si, pour appliquer le test Bronner en l’espèce, il est nécessaire d’apprécier le comportement de l’entreprise dominante ainsi que la structure et le montant des investissements. Cette juridiction s’interroge également sur les éventuelles implications découlant de l’application du principe de proportionnalité en l’espèce. Il convient de relever qu’il ressort de la décision de renvoi que les questions préjudicielles ont pour prémisse que l’infrastructure en cause est une infrastructure essentielle.

26. Comme je le montrerai ci-après, la jurisprudence récente des juridictions de l’Union suggère une approche nuancée sur la question de l’applicabilité du test Bronner, qui dépend, entre autres, de la propriété ou du contrôle de l’infrastructure essentielle en cause et des éventuelles obligations réglementaires.

27. S’agissant de pratiques consistant à refuser l’accès à une infrastructure développée par une entreprise dominante pour les besoins de ses propres activités et dont elle est propriétaire, il ressort de la jurisprudence de la Cour qu’un tel refus est susceptible de constituer un abus de position dominante à condition i) que ce refus soit de nature à éliminer toute concurrence sur le marché en cause, ii) qu’il ne puisse être objectivement justifié, et iii) que l’infrastructure, en elle-même, soit indispensable à l’exercice de l’activité de l’entreprise qui demande l’accès, en ce sens qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel à cette infrastructure (6).

28. Le test Bronner comporte deux volets. D’une part, il énonce un certain nombre de conditions tenant à l’infrastructure en cause qui doivent être remplies pour que ce test s’applique (ci-après les « conditions de l’arrêt Bronner »). D’autre part, il définit les conséquences qui doivent apparaître, si une entreprise dominante refuse l’accès à l’infrastructure en cause, pour que ce comportement puisse être qualifié d’abusif au sens de l’article 102 TFUE (ci-après les « critères de l’arrêt Bronner »). Bien que les questions 2 et 2.1 portent en principe sur la première partie du test de l’arrêt Bronner, il y a lieu de rappeler les raisons qui ont conduit la Cour à énoncer ces critères permettant de constater un tel comportement abusif.

29. La Cour a relevé que le constat qu’une entreprise dominante a abusé de sa position en raison d’un refus de contracter avec un concurrent a pour conséquence que cette entreprise est forcée de contracter avec ce concurrent. Or, une telle obligation est particulièrement attentatoire à la liberté de contracter et au droit de propriété de l’entreprise dominante, puisqu’une entreprise, même dominante, reste, en principe, libre de refuser de contracter et d’exploiter l’infrastructure qu’elle a développée pour ses propres besoins (7).

30. Les critères de l’arrêt Bronner sont destinés à établir un juste équilibre entre, d’une part, les exigences d’une concurrence non faussée et, d’autre part, la liberté de contracter et le droit de propriété de l’entreprise dominante. Contraindre une entreprise à partager des actifs qu’elle a développés à ses propres frais est susceptible de restreindre l’innovation et l’investissement, car cela réduit les incitations susceptibles d’amener une entreprise à investir et à innover à long terme (8). Cette approche repose sur la considération selon laquelle l’entreprise dominante n’aurait pas investi de la même manière (voire n’aurait absolument pas investi) dans une telle infrastructure si elle avait su qu’elle serait obligée de la partager avec ses concurrents (9).

31. Pour imposer l’obligation d’accès, la Cour exige que l’infrastructure en cause soit indispensable et que le comportement de l’entreprise dominante soit susceptible d’éliminer toute concurrence. La nature stricte de ces critères exige nécessairement que l’applicabilité du test Bronner reste limitée aux cas qui répondent effectivement aux conditions initiales énoncées par la Cour dans le cadre de ce test. Une interprétation différente de ces conditions réduirait indûment l’effet utile de l’article 102 TFUE.

32. Selon la Cour, ces critères, d’une part, ont vocation à s’appliquer en cas de refus d’accès à une infrastructure que l’entreprise dominante a développée pour les besoins de sa propre activité, au moyen de ses propres investissements, établissant ainsi la condition tenant à la propriété de l’infrastructure en cause et au contrôle sur celle-ci. Ainsi, eu égard à leur finalité, ces critères ne s’appliquent pas lorsque l’infrastructure en cause a été financée par des moyens autres que des investissements propres à l’entreprise dominante, tels que, par exemple, des fonds publics, et lorsque cette entreprise n’est pas propriétaire de cette infrastructure (10).

33. D’autre part, la Cour a précisé l’applicabilité du test Bronner lorsque l’entreprise dominante est soumise à une obligation réglementaire et a jugé que « l’imposition d’une telle obligation [d’accorder l’accès à son infrastructure] a pour conséquence que l’entreprise dominante ne peut véritablement refuser de donner accès à [celle-ci] » (11). Il peut être présumé que, dans une telle situation, le législateur a déjà établi un juste équilibre entre les intérêts concernés, en tenant compte des circonstances spécifiques du secteur et du fait que l’entreprise dominante ne conserve son autonomie décisionnelle qu’en ce qui concerne les conditions de cet accès (12). Ainsi, la Cour a posé comme condition que l’entreprise dominante dispose d’une pleine autonomie décisionnelle en ce qui concerne cet accès.

34. La Cour a également précisé que les critères de l’arrêt Bronner ne s’appliquent qu’aux refus purs et simples d’accorder l’accès (13) et non à d’autres formes d’abus (tels que la compression des marges ou la destruction d’infrastructures, comme la suppression d’un tronçon du réseau ferroviaire) (14) ou, en ce qui concerne les plateformes numériques, aux situations dans lesquelles une entreprise dominante n’a pas développé une telle plateforme pour les seuls besoins de ses activités propres, mais dans la perspective de permettre une utilisation de cette infrastructure par des entreprises tierces (15).

35. Il résulte des considérations qui précèdent que selon la Cour, le test énoncé dans l’arrêt Bronner s’entend de manière stricte, afin que les entreprises dominantes restent incitées à investir dans leurs infrastructures. Dans le même temps, le champ d’application du test Bronner est limité aux situations spécifiques dans lesquelles une entreprise dominante exerce un contrôle total sur l’infrastructure concernée. Dans tous les autres cas de figure, il ne saurait être exigé, pour qu’un comportement consistant dans le refus d’une entreprise dominante de donner accès à des infrastructures essentielles puisse être considéré comme abusif, que les critères de l’arrêt Bronner soient remplis à chaque fois (16).

36. C’est à la lumière de ces considérations que j’analyserai les questions 2 et 2.1.

B. Appréciation des installations en cause au regard du test de l’arrêt Bronner

37. Par la première partie de sa deuxième question, la juridiction de renvoi cherche à savoir si l’application du test de l’arrêt Bronner est exclue dans tous les cas de refus d’accès à une infrastructure lorsque celle-ci a été développée par l’État au moyen de fonds publics.

38. Comme je l’ai indiqué à titre liminaire ci-dessus, la jurisprudence des juridictions de l’Union indique clairement que la décision d’appliquer ou non le test Bronner ne devrait pas être prise de façon mécanique. Il ressort de cette jurisprudence que les juridictions de l’Union examinent l’effet sur la concurrence et l’innovation (c’est-à-dire qu’elles se demandent si le comportement abusif produit des effets d’éviction et empêche toute innovation), et non pas simplement la forme de l’infrastructure en cause, la question de savoir qui en est juridiquement titulaire ou qui l’a construite à l’origine (17). À cette fin, la Cour a retenu, s’agissant de l’applicabilité du test Bronner, une approche tenant compte de toutes les circonstances pertinentes d’une affaire (18). Elle a examiné des questions liées à la propriété ou au contrôle de l’infrastructure (19), aux caractéristiques du comportement prétendument anticoncurrentiel (20) et à l’existence de limitations externes à l’autonomie décisionnelle (21), ainsi qu’à l’objectif d’investissement et de développement de l’infrastructure, et s’est prononcée dans chaque affaire en fonction de l’incidence de ces circonstances prises dans leur ensemble. Par conséquent, j’estime que, pour se prononcer sur l’application du test Bronner, la juridiction de renvoi est tenue d’apprécier l’ensemble des circonstances pertinentes de l’affaire dont elle est saisie.

39. La juridiction de renvoi est seule compétente pour constater ces circonstances étant donné qu’il appartient à la Cour, dans le cadre d’une procédure préjudicielle, non pas de déterminer si les faits sont établis, mais uniquement de procéder à l’interprétation des dispositions pertinentes du droit de l’Union (22). À cet égard, il appartient à la Cour de donner à la juridiction de renvoi une réponse utile qui lui permette de trancher le litige dont elle est saisie (23).

40. Ainsi qu’il ressort du dossier dont dispose la Cour, les doutes de la juridiction de renvoi quant à l’applicabilité du test Bronner portent sur les conséquences qu’il conviendrait de tirer des différents éléments concernant l’acquisition de l’infrastructure ainsi que l’obtention du contrôle sur celle-ci et l’exercice de ce contrôle. La juridiction de renvoi ne soulève aucune question sur la finalité de l’acquisition et de l’utilisation de cette infrastructure et n’exprime pas non plus de doutes sur les caractéristiques du comportement supposé à l’entreprise dominante. Par conséquent, mon analyse portera sur les deux conditions suivantes : i) la propriété et le contrôle de l’infrastructure et ii) l’autonomie décisionnelle de l’entreprise dominante.

41. Afin de fournir une réponse utile à la juridiction de renvoi, il convient d’examiner ces conditions en partant des différents éléments de la présente affaire qui sont pertinents pour déterminer si le test Bronner est applicable, à savoir i) les installations acquises par l’entreprise dominante auprès de personnes tierces privées et au moyen d’un financement privé ; ii) l’importance du fait que les installations sont issues d’un monopole d’État ; iii) le contrôle des installations en présence d’une concession ; iv) la pertinence des investissements réalisés par l’entreprise dominante après la privatisation, et v) les obligations découlant des contrats de privatisation et de concession.

1. Installations acquises par l’entreprise dominante auprès de personnes tierces privées et au moyen d’un financement privé

42. Il ressort de la décision de renvoi que certaines des installations en cause au principal ont été acquises par le groupe Lukoil de sa propre initiative et pour les besoins propres de son activité, auprès de personnes tierces privées et au moyen d’un financement privé. Il s’agit des dépôts pétroliers d’Iliantsi et de Roussé, qui, selon Lukoil, n’avaient « rien à voir avec les contrats de privatisation et de concession ».

43. Lukoil a fait valoir à l’audience que l’ANC elle-même considérait expressément que le test Bronner était applicable aux dépôts pétroliers d’Iliantsi et de Roussé pendant presque toute la période d’infraction, mais que cette autorité avait néanmoins fait le choix de ne pas l’appliquer.

44. Sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, des infrastructures essentielles de cette nature représenteraient la configuration classique dans laquelle le test Bronner aurait vocation à s’appliquer, à savoir l’hypothèse d’infrastructures créées ou obtenues aux fins de l’activité de l’entreprise, sans aucune intervention de l’État. Par conséquent, le test de l’arrêt Bronner est en principe applicable, dans la mesure où, dans une telle situation, l’entreprise dominante a investi dans ces infrastructures au motif qu’elle pourrait les utiliser pour les besoins de sa propre activité et qu’elle ne devrait pas être facilement contrainte de les partager avec ses concurrents.

45. En effet, dans l’arrêt LG, la Cour a reconnu que les critères de l’arrêt Bronner ont vocation à s’appliquer en cas de refus d’accès à une infrastructure dont l’entreprise dominante est propriétaire et qu’elle a développée pour les besoins de sa propre activité, au moyen de ses propres investissements (24). Cet arrêt ne semble pas exiger que l’infrastructure soit nécessairement construite par l’entreprise dominante elle-même ; le terme « développée » peut tout à fait signifier « acquise dans le but de l’intégrer à la stratégie commerciale de l’entreprise ». En ce sens, les droits de propriété peuvent être obtenus par le biais de toute transaction commerciale.

46. Il s’ensuit que, pour ces installations, le test Bronner est en principe applicable, pour autant que la juridiction de renvoi puisse constater que le groupe Lukoil en a acquis la propriété par le biais de transactions commerciales conclues avec des personnes tierces privées, au moyen d’un financement privé, et que ce groupe dispose d’une pleine autonomie décisionnelle à l’égard de ces installations.

2. Sur l’importance du fait que les installations soient issues d’un monopole d’État et sur la question de savoir si cela exclut ipso facto l’application du test de l’arrêt Bronner

47. Il ressort de la décision de renvoi que la partie la plus importante des installations provient d’infrastructures qui appartenaient à l’État ou relevaient d’un monopole public, et qui ont depuis été acquises par une entreprise privée (le groupe Lukoil) dans le cadre d’une privatisation, sans que ces infrastructures fassent l’objet d’une concession en cours ou d’une obligation réglementaire d’accès (25). Il convient d’observer, s’agissant de cette section, que la jurisprudence directement pertinente est relativement rare, la plupart des secteurs concernés – les télécommunications, l’énergie, le rail, etc. – ayant été soumis à des régimes réglementaires dans le cadre de leur privatisation ou de leur libéralisation.

48. Il est essentiel de déterminer si l’ANC peut valablement affirmer qu’il n’est pas nécessaire d’appliquer les critères de l’arrêt Bronner, dans tous les cas, dès lors que la construction des infrastructures essentielles n’a pas été financée par les fonds propres de l’entreprise dominante, mais qu’elle a pour origine un monopole d’État et/ou a été financée au moyen de fonds publics.

49. Cette approche est à mon sens réductrice. Si l’origine de l’infrastructure est une considération pertinente, comme je l’expliquerai ci-après, il ressort de la jurisprudence des juridictions de l’Union sur ce sujet et de la pratique décisionnelle de la Commission que le fait qu’un actif ait été public (qu’il ait été construit au moyen de fonds publics) ne peut constituer une base juridique permettant d’exclure ipso facto l’applicabilité du test Bronner.

50. Par conséquent, lorsqu’il s’agit de déterminer si le test Bronner est applicable dans un contexte de privatisation, un examen au cas par cas s’impose, qui tienne compte de la nature de l’infrastructure en cause, ainsi que des particularités du mode d’acquisition de cette infrastructure.

51. En premier lieu, s’agissant des critères de l’arrêt Bronner permettant de constater le caractère abusif du refus d’accès, l’existence d’un monopole d’État historique n’a pas nécessairement et directement pour corollaire que ces critères sont remplis. La question de savoir si l’accès à une infrastructure particulière est indispensable et si le refus d’accès à celle-ci est de nature à éliminer toute concurrence dépend des circonstances de fait et de droit, telles qu’elles existent au moment de l’abus allégué, et non d’événements qui sont bien antérieurs à l’infraction alléguée au droit de la concurrence.

52. En second lieu, l’article 102 TFUE, second alinéa, sous b), qui énonce qu’un abus peut consister à « limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs », ne contient aucun élément qui laisserait à penser que l’infrastructure détenue ou contrôlée par une entreprise qui était auparavant un monopole d’État devrait, après la fin du monopole et ce, pendant une période de temps non définie, être soumise, en vertu de cet article, à des normes juridiques différentes. De fait, il ne prévoit aucun traitement particulier pour les anciens monopoles d’État (26).

53. Par conséquent, aux fins de l’article 102 TFUE, une infrastructure privée, qui était auparavant propriété de l’État, s’apparente, sur le plan juridique, à une infrastructure purement privée, pour autant que l’entreprise dominante en soit propriétaire et qu’elle exerce sur celle-ci une pleine autonomie décisionnelle. En particulier, ce qui importe, dans ce contexte, est de savoir si l’infrastructure a été acquise à un prix équitable, si l’entreprise dominante a réalisé des investissements dans cette infrastructure et si cette entreprise peut agir en tant que propriétaire aux fins de l’application de l’arrêt Bronner. À cet égard, l’entreprise dominante devrait pouvoir se prévaloir des garanties prévues à l’article 17, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, en vertu duquel toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu’elle a acquis légalement, de les utiliser, d’en disposer et de les léguer (27).

54. Dans l’affaire au principal, la juridiction de renvoi devrait donc vérifier si le groupe Lukoil a versé à l’État, dans le cadre de la privatisation, un prix équitable. À cet égard, je relève que la Cour a déjà jugé (28), en substance – dans le contexte du droit de l’Union en matière d’aides d’État, domaine étroitement lié au droit de la concurrence de l’Union – dans une affaire de privatisation dans l’industrie minière, que les acquisitions d’actifs réalisées dans le cadre d’une vente aux enchères et, dans le contexte d’une privatisation, doivent être traitées de la même manière que toute autre acquisition d’actifs. En particulier, la Cour a souligné dans ce contexte l’importance du prix équitable, « c’est-à-dire [le] prix le plus élevé qu’un investisseur privé agissant dans des conditions normales de concurrence était prêt à payer pour ces sociétés dans la situation où elles se trouvaient ». En outre, la Cour a souligné l’importance de la nature de l’opération, qui devrait être « une procédure d’adjudication ouverte et concurrentielle aux conditions du marché ». Il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si une procédure de nature comparable a été suivie dans l’affaire au principal.

55. Il convient du reste de relever que, dans des décisions antérieures, la Commission a également appliqué à des infrastructures essentielles privatisées un cadre similaire à celui de l’arrêt Bronner. Avant l’arrêt Bronner, la doctrine des infrastructures essentielles avait été développée par la Commission dans une série d’affaires concernant l’accès aux infrastructures de transport. Dans ces premières affaires remontant aux années 1990, qui concernaient des ports et des terminaux de navires transbordeurs ayant été privatisés (affaires Sealink/B&I – Holyhead et Sea Containers contre Stena Sealink) (29), la Commission a appliqué cette doctrine en matière d’accès aux ports, reconnaissant ainsi de façon implicite que les ports étaient indispensables pour les exploitants de services de transbordeurs et qu’un refus d’accès aurait pour effet d’éliminer la concurrence. Bien que ces affaires soient antérieures à l’arrêt Bronner, l’approche de la Commission préfigurait cette jurisprudence.

56. Ensuite, il ressort d’affaires antérieures à l’arrêt Bronner, telles que l’affaire Magill (30) et l’affaire IMS Health (31), que, même lorsqu’un actif a été initialement développé grâce à la participation du secteur public ou sur la base d’un droit exclusif, l’accès forcé à cet actif restait limité à des « circonstances exceptionnelles », telles que celles envisagées dans l’arrêt Bronner (caractère indispensable, nouveauté du produit, etc.).

57. En outre, l’approche que je propose est étayée par le point 75 de l’arrêt LG. Il peut en être déduit que le test de l’arrêt Bronner est en soi exclu « lorsque la position dominante découle d’un monopole légal, et ce d’autant plus lorsque l’infrastructure en cause appartient à l’État et a été construite et développée au moyen de fonds publics ». Par conséquent, en l’absence de monopole légal et lorsque les droits de propriété ont été transférés à une entité privée dans le cadre d’une privatisation, aucune exclusion automatique du test Bronner ne peut être déduite de la jurisprudence de la Cour et la juridiction de renvoi est tenue d’apprécier l’étendue des droits de propriété et de contrôle. N’oublions pas que l’un des objectifs de ce test est la protection des droits de propriété de l’entreprise dominante, de sorte que l’accès forcé de ses concurrents à son infrastructure n’est possible qu’à condition d’être approprié et justifié.

58. Par conséquent, une situation dans laquelle l’infrastructure a été transférée, à titre onéreux, à une entreprise privée et où cette entreprise a été contrainte de reprendre les engagements de l’ancien propriétaire public à l’égard de tiers (tels que les dettes, les obligations contractuelles ou les coûts environnementaux) ne saurait être assimilée à une situation dans laquelle un ancien monopole d’État a « hérité » de l’infrastructure essentielle (comme dans l’arrêt LG, dans lequel l’entreprise dominante était une société publique à laquelle l’infrastructure avait été transférée, en principe, à titre gratuit).

59. Enfin, il importe de relever qu’une même approche ressort de la jurisprudence la plus récente du Tribunal et de la pratique décisionnelle de la Commission. Dans l’affaire Bulgarian Energy Holding (32), le fait que le réseau de cette entité ait été historiquement créé par l’État n’a pas empêché le Tribunal – ni la Commission, dans sa décision – d’appliquer le test Bronner.

60. Par conséquent, le fait qu’une infrastructure ait été auparavant créée et détenue par l’État ne signifie pas que, une fois qu’elle est devenue une propriété privée après avoir été privatisée, les critères de l’arrêt Bronner peuvent être automatiquement écartés.

61. Il résulte des considérations qui précèdent que le fait que des installations puissent être rattachées à un monopole d’État n’exclut pas automatiquement l’applicabilité du test de l’arrêt Bronner, pour autant que, lorsque l’entreprise dominante a acquis, à la suite d’une privatisation, des infrastructures essentielles qui relevaient à l’origine d’un monopole d’État, elle possède et contrôle ces infrastructures, sans bénéficier d’un monopole légal.

3. Contrôle des installations en présence d’une concession

62. La présente section examine la question de la pertinence du contrôle exercé sur les installations aux fins de l’examen de l’applicabilité du test Bronner. En d’autres termes, il s’agit d’étudier l’importance, dans ce contexte, du fait que certaines des infrastructures en cause au principal n’appartiennent pas au groupe Lukoil mais sont exploitées par ce groupe dans le cadre d’une concession. La présente section examine en particulier une installation, à savoir le terminal portuaire de Rosenets, qui appartient à l’État bulgare, mais a été mise à la disposition du groupe Lukoil pour une durée de 35 ans en vertu d’une concession.

63. Contrairement à ce que soutient l’ANC, le simple fait que le groupe Lukoil ne soit pas le propriétaire de cette installation ne suffit pas, en soi, à exclure l’applicabilité du test Bronner. Dans l’arrêt IMS Health (33), la Cour a souligné le fait que l’entreprise « contrôl[ait] le produit ou le service ». De plus, comme l’a souligné l’avocat général Rantos dans ses conclusions dans l’affaire European Superleague Company, « [c]onformément à la théorie des facilités essentielles, une entreprise dominante qui possède ou contrôle une infrastructure essentielle peut être contrainte à coopérer avec ses concurrents en leur donnant accès à celle-ci sans aucune discrimination » (34). Les considérations et la jurisprudence qui précèdent soulignent que la relation entre l’entreprise dominante et l’infrastructure essentielle en cause peut également inclure, au-delà de la propriété stricto sensu, une situation de contrôle.

64. En ce qui concerne l’incidence du test Bronner, il convient de noter que celui-ci met l’accent sur les effets d’un refus d’accès à une infrastructure essentielle pour les concurrents et les consommateurs ainsi que sur l’absence d’alternatives, imputables à l’entreprise dominante qui possède ou contrôle l’infrastructure (35). Les trois critères de l’arrêt Bronner énoncés au point 41 de l’arrêt Bronner sont encadrés par la Cour, de façon à protéger l’incitation de l’entreprise dominante à investir ainsi que son droit général de propriété et sa liberté de choisir ses partenaires commerciaux, afin de garantir que l’obligation d’accorder l’accès à une infrastructure essentielle demeure une « circonstance exceptionnelle ». Compte tenu de ce contexte, le raisonnement qui sous-tend la jurisprudence Bronner permet de retenir une acception large de la condition tenant à la « propriété » de l’infrastructure essentielle, en ce sens que le « contrôle » exercé sur une telle infrastructure (refus d’accès excluant la concurrence) est également considéré comme suffisant à cet égard.

65. Ainsi que l’a relevé l’avocat général Jacobs dans ses conclusions dans l’affaire Bronner, la doctrine des infrastructures essentielles se concentre sur la prévention des effets de l’éviction (36). À cet égard, un refus abusif d’accès à de telles infrastructures impliquerait le même préjudice pour les consommateurs, que l’entreprise dominante soit « propriétaire » ou « concessionnaire » de ces infrastructures. Cela étant, il convient de préciser, en premier lieu, qu’un concessionnaire doit disposer, en vertu du contrat de concession, du pouvoir d’exercer un contrôle en substance comparable à celui d’un propriétaire, ce qui inclut une pleine autonomie décisionnelle quant à l’utilisation de cette infrastructure. En second lieu, pour que les droits que lui confère un tel contrat soient protégés, l’entreprise dominante doit avoir payé un prix équitable pour l’utilisation de cette infrastructure. Il incombe à la juridiction nationale de vérifier si tel est le cas dans l’affaire au principal.

66. Dès lors, bien que l’entreprise dominante puisse ne pas être propriétaire de l’infrastructure essentielle, le fait qu’elle ait des droits sur cette installation – tels que des droits exclusifs – qui ont été obtenus par le biais d’un contrat de concession, pour un prix équitable et qui lui confèrent le contrôle de l’infrastructure (en rendant notamment impossible l’accès des tiers à l’infrastructure sans le consentement de l’entreprise dominante) peut suffire à justifier l’application du test Bronner. Telle est l’approche qui a été suivie par le Tribunal et par la Commission dans l’affaire Bulgarian Energy Holding (37).

67. Par conséquent, à mon sens, le test de l’arrêt Bronner s’applique en principe de la même manière, que l’entreprise dominante soit pleinement propriétaire de l’infrastructure ou qu’elle l’exploite dans le cadre d’une concession. Cependant, ce qui importe est que dans les cas de concession, il y a souvent d’importantes limitations (38), l’entreprise dominante pouvant ne pas être en mesure, dans ce cas de figure, de démontrer qu’elle exerce un contrôle suffisant ou dispose de droits suffisants sur l’infrastructure et, en particulier, du droit d’exclure l’accès des concurrents à celle-ci – à la différence du contrôle sans limite qu’exerçait l’entreprise Bronner sur l’infrastructure en cause dans cette affaire, dont elle était l’unique propriétaire. Dans un tel cas de figure, l’autonomie décisionnelle de l’entreprise dominante, y compris sa liberté de choisir ses partenaires commerciaux, est limitée.

68. Il s’ensuit que, bien qu’une entreprise dominante puisse ne pas être propriétaire de l’infrastructure essentielle, le fait qu’elle dispose de droits, tels que des droits exclusifs, découlant du contrat de concession qui confère à cette entreprise, pour un prix équitable, une autonomie décisionnelle lui permettant de contrôler cette infrastructure (notamment, en rendant impossible l’accès des tiers à l’infrastructure sans le consentement de l’entreprise dominante) suffit à justifier l’application du test de l’arrêt Bronner, pourvu que ces droits ne soient pas limités par les termes du contrat de concession.

4. Pertinence des investissements réalisés après la privatisation

69. La juridiction de renvoi souhaite également être éclairée sur la question de savoir si – pour conclure sur la question de l’applicabilité du test Bronner – lorsque l’entreprise dominante a obtenu de l’État une infrastructure essentielle (par privatisation ou concession), d’autres circonstances devraient être prises en compte, telles que l’exécution des obligations découlant du contrat de privatisation ou de concession, le montant des investissements éventuels et la question de savoir si des investissements ont été réalisés à l’initiative de l’entreprise ou s’ils s’inscrivent dans le cadre de l’exécution du contrat.

70. La juridiction de renvoi demande également, en substance, si l’ANC, lorsqu’elle examine les questions susmentionnées, devrait appliquer le principe de proportionnalité de manière à garantir que, si l’entreprise dominante est obligée d’accorder l’accès à son installation, elle ne soit pas injustement pénalisée pour des investissements qu’elle a effectivement réalisés.

71. Même lorsque l’infrastructure essentielle tire son origine d’un monopole d’État, l’entreprise dominante peut avoir réalisé d’importants investissements ultérieurs (concernant la maintenance, la modernisation, l’extension des capacités, l’introduction de nouveaux produits ou services, etc.) et/ou avoir payé un prix équitable dans le cadre de la privatisation. Du point de vue de cette entreprise, il s’agit de coûts irrécupérables et elle dispose d’un droit légitime de bénéficier de ces investissements.

72. Par conséquent, ainsi qu’il ressort des points 53 et 68 des présentes conclusions, si l’entreprise dominante a agi en tant qu’opérateur raisonnable dans le cadre du processus de privatisation ou de concession et de la période qui lui est postérieure, elle doit alors bénéficier de la protection de ses droits de propriété et de la liberté de contracter, au même titre que les propriétaires d’infrastructures qui les ont acquises dans le cadre du cours général des activités des entreprises, pour autant que ces droits n’aient pas été limités par le contrat de privatisation ou de concession.

5. Obligations découlant des contrats de privatisation et de concession

73. Avant d’examiner l’incidence des obligations découlant des contrats de privatisation ou de concession, il convient de rappeler que la Cour a déjà précisé que le test Bronner ne s’applique pas lorsque l’entreprise dominante est tenue à une obligation réglementaire (39) de donner accès à l’infrastructure qu’elle contrôle (40).

74. À cet égard, la Cour a jugé qu’une obligation réglementaire peut être pertinente dans le cadre de l’appréciation d’un comportement abusif, au sens de l’article 102 TFUE (41). Elle a également précisé que l’existence d’une telle obligation affecte l’autonomie décisionnelle de l’entreprise dominante (42). En ce sens, en raison de l’obligation réglementaire, cette entreprise n’est plus en mesure de refuser (librement) l’accès (43).

75. Il ressort du dossier dont dispose la Cour que la juridiction de renvoi ne nourrit aucun doute quant aux obligations réglementaires et à leur incidence sur l’infrastructure en cause.

76. Il ressort de la décision de renvoi que l’État bulgare est propriétaire du terminal portuaire de Rosenets, qui fait partie du « port de transport public d’importance nationale de Burgas ». Ainsi qu’il ressort du point II.3 de la décision de renvoi, le terminal portuaire de Rosenets est exploité par Lukoil Burgas dans le cadre d’un contrat de concession (44), d’une durée de 35 ans. Il ressort du dossier dont dispose la Cour que ce contrat de concession impose à l’entreprise dominante i) d’accorder l’accès à ses services portuaires (45), et ii) de s’abstenir, dans le cadre de cet accès, de tout acte constitutif d’un abus de position dominante (46).

77. À la lumière de ces circonstances factuelles, la présente affaire soulève la question inédite de savoir si une analogie peut être établie entre une obligation réglementaire d’accès, d’une part, et un contrat de concession et/ou un contrat de privatisation, d’autre part, lorsqu’ils contiennent, directement ou indirectement, certaines obligations imposées par l’État à l’entreprise dominante en ce qui concerne l’installation en cause.

78. Il résulte de la jurisprudence de la Cour précédemment mentionnée que, lorsqu’une entreprise dominante est soumise à des obligations réglementaires, l’élément déterminant, aux fins de l’applicabilité du test Bronner, est la question de savoir si l’entreprise dominante concernée peut librement décider de refuser l’accès à l’infrastructure. C’est donc l’effet de l’exercice du pouvoir réglementaire qui importe. Pour ces raisons, j’estime qu’il est possible d’établir une analogie avec la situation dans laquelle l’autorité étatique compétente – par le biais d’un contrat de concession ou de privatisation – impose de façon unilatérale une obligation d’accès, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés par les actes réglementaires pertinents, y compris lorsqu’elle a recours, à cet effet, à une transaction particulière prévue en droit civil. Cependant, il importe que l’instrument auquel l’État choisit de recourir – de nature statutaire, contractuelle ou réglementaire – crée effectivement une obligation contraignante d’accorder l’accès à l’infrastructure en cause et contienne des termes clairs, précis et inconditionnels à cet égard.

79. Il ressort du dossier dont dispose la Cour que l’État bulgare a utilisé plusieurs moyens propres aux prérogatives de puissance publique : i) la manière dont elle a défini les termes des contrats de privatisation et de concession ; ii) l’attribution d’une « action spécifique » dans le capital de Lukoil Burgas, conférant à l’État un droit de veto sur certaines décisions stratégiques de la société ; iii) les interventions législatives (à savoir, la classification des infrastructures pétrolières en tant qu’infrastructures stratégiques), et iv) l’imposition d’une obligation d’accorder aux tiers l’accès à une partie de la capacité de stockage. Dans ces conditions, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si l’autonomie décisionnelle du groupe Lukoil est effectivement limitée de telle sorte qu’il conserve son autonomie décisionnelle uniquement en ce qui concerne les conditions de l’accès (47).

80. Il résulte des considérations qui précèdent que l’applicabilité du test de l’arrêt Bronner devrait être exclue lorsqu’un contrat de privatisation, un contrat de concession ou d’autres mesures connexes limitent l’autonomie décisionnelle de l’entreprise dominante, pour autant que de telles dispositions soient imposées par une autorité étatique compétente dans l’exercice des compétences qui lui sont conférées par les dispositions réglementaires pertinentes. Il incombe à la juridiction de renvoi de déterminer si tel est le cas.

IV. Conclusion

81. Je propose à la Cour de répondre aux questions 2 et 2.1 déférées par l’Administrativen sad Sofia-oblast (tribunal administratif de la province de Sofia, Bulgarie) de la manière suivante :

1) Le test énoncé au point 41 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569) est en principe applicable lorsqu’il peut être établi que :

a) l’entreprise dominante a acquis la propriété de l’infrastructure essentielle concernée par le biais de transactions commerciales conclues avec des personnes tierces privées, au moyen d’un financement privé, pour autant qu’elle exerce une pleine autonomie décisionnelle à l’égard de cette infrastructure ;

b) l’entreprise dominante, qui a acquis une infrastructure essentielle qui était à l’origine un monopole d’État à la suite d’une privatisation, ne bénéficie pas du monopole légal et possède et contrôle cette infrastructure ;

c) l’entreprise dominante, sans être pour autant propriétaire de l’infrastructure essentielle concernée, dispose de droits, tels que des droits exclusifs, découlant d’un contrat de concession, qui confère à cette entreprise, pour un prix équitable, une autonomie décisionnelle lui permettant de contrôler pleinement cette infrastructure.

2) L’applicabilité du test Bronner devrait être exclue lorsqu’un contrat de privatisation, un contrat de concession ou des mesures connexes concernant l’infrastructure essentielle contiennent des dispositions ayant pour effet de limiter l’autonomie décisionnelle de l’entreprise dominante, pour autant que ces dispositions soient imposées par une autorité étatique compétente dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés par les dispositions réglementaires pertinentes.

Il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si le test Bronner est applicable dans l’affaire au principal.

1 Langue originale : l’anglais.

2 Arrêt du 26 novembre 1998 (C-7/97, ci-après l’« arrêt Bronner », EU:C:1998:569).

3 Décision n^o 332 du 4 avril 2023 (ci-après la « décision de l’ANC »).

4 Arrêt du 12 janvier 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commission (C-42/21 P, ci-après l’« arrêt LG », EU:C:2023:12).

5 Communication de la Commission – Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 [CE] aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes (JO 2009, C 45, p. 7).

6 Voir arrêts Bronner, point 41 ; LG, point 79, et du 10 septembre 2024, Google et Alphabet/Commission (Google Shopping) (C-48/22 P, ci-après l’« arrêt Google Shopping », EU:C:2024:726, point 89).

7 Arrêt du 25 mars 2021, Slovak Telekom/Commission (C-165/19 P, ci-après l’« arrêt Slovak Telekom », EU:C:2021:239, point 46 et jurisprudence citée).

8 Voir conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Bronner (C-7/97, EU:C:1998:264, point 57).

9 On retrouve les mêmes préoccupations dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis [Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis v. Trinko LLP, 540 US n^o 02-682 (2004)].

10 Arrêt LG, points 86 et 87. Le refus, par une entreprise dominante, de donner accès à une infrastructure dont elle dispose après avoir « hérité » du droit de l’utiliser gratuitement qui lui a été conféré par les autorités publiques doit être analysé non pas au regard des critères spécifiques de l’arrêt Bronner, mais au regard des critères généraux de l’article 102 TFUE, comme une forme autonome d’abus (arrêt LG, point 91 et jurisprudence citée).

11 Arrêt LG, point 88 et jurisprudence citée.

12 Voir, en ce sens, arrêt LG, point 88.

13 Arrêt Google Shopping, point 90.

14 Respectivement, arrêts Slovak Telekom, points 59 et 60, et LG, point 91.

15 Arrêt du 25 février 2025, Alphabet e.a. (C-233/23, EU:C:2025:110, point 44).

16 Voir, en ce sens, arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83, point 58).

17 Voir, par exemple, arrêts du 6 décembre 2012, AstraZeneca/Commisson (C-457/10 P, EU:C:2012:770), dans lequel la Cour a jugé que le mésusage de brevets afin de retarder l’introduction des produits génériques était abusif en ce qu’il excluait les concurrents et l’innovation, même si les droits de propriété intellectuelle étaient détenus légalement ; du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (C-52/09, EU:C:2011:83, points 60 à 77) ; Slovak Telekom, points 50, 51 et 109, mettant l’accent sur les effets d’éviction ; du 12 mai 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C-377/20, EU:C:2022:379), dans lequel la Cour a jugé que l’utilisation de données de clients historiques pourrait être abusive si elle était en mesure d’évincer des offres concurrentielles, indépendamment du fait que le droit sur les données ait été transmis à l’entreprise dominante ; arrêt LG, point 134 (mettant l’accent sur les effets d’éviction), et Google Shopping, dans lequel la Cour a jugé que l’auto-favoritisme doit être apprécié dans le cadre d’une analyse fondée sur ses effets. Voir également arrêts du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission (T-201/04, EU:T:2007:289), dans lequel l’accent a été mis sur le préjudice pour l’innovation et les consommateurs, et du 25 octobre 2023, Bulgarian Energy Holding e.a./Commission (T-136/19, ci-après l’« arrêt Bulgarian Energy Holding », EU:T:2023:669, points 235 et suiv.), ayant annulé la décision en cause de la Commission, au motif que les « effets d’éviction ne doivent pas être purement hypothétiques ».

18 Voir arrêt LG (point 78 et jurisprudence citée).

19 Voir, par exemple, arrêt LG, points 75 et 78 et jurisprudence citée.

20 Voir, par exemple, arrêt Google Shopping, point 158 (la Cour a rejeté l’argument tire du caractère purement spéculatif de l’appréciation de la Commission, en relevant qu’elle avait justifié son analyse en s’appuyant i) sur des éléments suspects au regard du droit de la concurrence, et ii) sur des circonstances spécifiques, relatives à la nature de l’infrastructure à l’origine de cette différence de traitement).

21 Voir, par exemple, arrêt LG, point 88.

22 Arrêt du 4 octobre 2024, Bezirkshauptmannschaft Landeck (Tentative d’accès aux données personnelles stockées sur un téléphone portable) (C-548/21, EU:C:2024:830, point 41 et jurisprudence citée).

23 Arrêt du 28 mars 2019, Cogeco Communications (C-637/17, EU:C:2019:263, point 35 et jurisprudence citée).

24 Arrêt LG, point 86.

25 Tel était le cas jusqu’à ce qu’une obligation réglementaire soit imposée. Voir point 14 des présentes conclusions.

26 Une argumentation analogue a du reste déjà été soulevée devant la Cour. Voir, par exemple, l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Slovak Telekom. De plus, contrairement ce qui ressort de l’arrêt du Tribunal dans cette affaire, dans le cadre du pourvoi, la Cour ne s’est pas fondée, dans son arrêt, sur le fait que la position dominante trouvait son origine dans un monopole d’État, mais sur l’existence d’une obligation réglementaire d’accès et sur la nature du comportement.

27 Arrêt du 21 mai 2019, Commission/Hongrie (Usufruits sur terres agricoles) (C-235/17, EU:C:2019:432, points 67 et suiv.).

28 Arrêt du 20 septembre 2001, Banks (C-390/98, EU:C:2001:456, point 77).

29 Décision de la Commission du 11 juin 1992 relative à une procédure d’application de l’article 86 du traité CEE (IV/34.174 – Sealink/B&I – Holyhead : Mesures provisoires, disponible à l’adresse https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/34174/34174_2_2.pdf) et décision de la Commission du 21 décembre 1993 relative à une procédure d’application de l’article 86 du traité CE (IV/34.689 – SEA Containers contre Stena Sealink – Mesures provisoires) (JO 1994, L 15, p. 8).

30 Arrêt du 6 avril 1995 (C-241/91 P et C-242/91 P, EU:C:1995:98, points 53 et suiv.).

31 Arrêt du 29 avril 2004 (C-418/01, EU:C:2004:257, points 28 et suiv.).

32 Le pourvoi dont a été saisie la Cour est actuellement pendant. Dans l’arrêt Bulgarian Energy Holdings, le Tribunal a confirmé l’application du test Bronner aux points 250 à 269 des motifs.

33 Arrêt du 29 avril 2004 (C-418/01, EU:C:2004:257, points 28 et 29).

34 C-333/21, EU:C:2022:993, point 138 (c’est moi qui souligne).

35 Lorsque le refus d’accès à une infrastructure essentielle est abusif, la concurrence est éliminée et, faute d’accès à l’infrastructure en question, ne peut se développer.

36 C-7/97, EU:C:1998:264, point 43.

37 Voir arrêt Bulgarian Energy Holding, points 261 et suiv., ainsi que la décision de la Commission dans cette affaire (qui a été annulée par le Tribunal pour d’autres raisons). Le groupe Bulgarian Energy Holding avait fait valoir qu’il n’avait pas à répondre du refus d’accès car il n’était ni le propriétaire de l’installation litigieuse ni le gestionnaire du réseau de transport, un argument qui a été rejeté par le Tribunal.

38 Telles que des obligations d’accorder un accès aux concurrents de l’entreprise dominante, en particulier dans le domaine des industries en réseaux.

39 Les infrastructures soumises à une obligation réglementaire sont celles qui sont déjà soumises à une obligation spécifique, propre au secteur concerné, d’accorder un accès aux tiers, telles que les réseaux de télécommunications soumis à des règles de dégroupage de la boucle locale, les réseaux énergétiques ou les infrastructures ferroviaires pour lesquels la réglementation impose un accès libre à des conditions réglementées.

40 Arrêt LG, point 89. Voir également arrêt Slovak Telekom, points 57 à 60 (compte tenu notamment de l’obligation réglementaire d’accès ex ante, il n’est pas nécessaire de démontrer le caractère indispensable). De plus, au point 51 de cet arrêt, la Cour a expliqué que si les restrictions d’accès peuvent être constitutives d’une forme d’abus lorsqu’ils sont à même de créer des effets anticoncurrentiels au moins potentiels, voire des effets d’éviction, ils ne sauraient être assimilés à un refus pur et simple de permettre à un concurrent d’accéder à une infrastructure, dès lors que l’autorité de la concurrence ou la juridiction nationale compétente n’aura pas à contraindre l’entreprise dominante à donner accès à son infrastructure, cet accès ayant d’ores et déjà été octroyé. Les mesures qui viendront à être prises dans un tel contexte seront, partant, moins attentatoires à la liberté de contracter de l’entreprise dominante et à son droit de propriété que le fait de la contraindre à donner accès à son infrastructure lorsqu’elle la réservait pour les besoins de sa propre activité.

41 Arrêt LG (points 88 et 89, et jurisprudence citée).

42 Arrêt LG (point 88).

43 Arrêt Slovak Telekom, point 57.

44 Par décision n^o 172 du Conseil des ministres de la République de Bulgarie du 22 mars 2011, l’État bulgare a octroyé la concession de service au terminal portuaire de Rosenets.

45 Article 32, paragraphe 2, du contrat de concession entre la République de Bulgarie et LUKOIL Neftohim Burgas AD, disponible à l’adresse suivante : https://nkr.government.bg/ConcessionaireProcedures/ConcessionaireProcedureInfo/b5b444ae-11f9-4bbc-9557-fa3250ce48a6.

46 Article 32, paragraphe 6, de ce contrat de concession. En ce qui concerne les infrastructures privatisées, la juridiction de renvoi indique que l’État bulgare exerce une certaine influence sur le pouvoir décisionnel de Lukoil Burgas ainsi que sur le fait que l’infrastructure en cause revêt une importance stratégique en droit bulgare.

47 Voir, en ce sens, arrêt LG, point 88.