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Sur la décision
| Référence : | CJUE, Cour, 15 mai 2025, C-327/24 |
|---|---|
| Numéro(s) : | C-327/24 |
| Conclusions de l'avocat général M. M. Campos Sánchez-Bordona, présentées le 15 mai 2025.#Telekom Deutschland GmbH contre Bundesrepublik Deutschland.#Demande de décision préjudicielle, introduite par le Verwaltungsgericht Köln.#Renvoi préjudiciel – Code des communications électroniques européen – Directive (UE) 2018/1972 – Mesures correctrices en matière d’accès imposées à des entreprises puissantes sur le marché – Article 72 – Obligations d’accès aux actifs de génie civil – Conditions.#Affaire C-327/24. | |
| Date de dépôt : | 3 mai 2024 |
| Solution : | Renvoi préjudiciel |
| Identifiant CELEX : | 62024CC0327 |
| Identifiant européen : | ECLI:EU:C:2025:359 |
Sur les parties
| Avocat général : | Campos Sánchez-Bordona |
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Texte intégral
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
présentées le 15 mai 2025 ( 1 )
Affaire C-327/24 [Lolach] ( i )
Telekom Deutschland GmbH
contre
Bundesrepublik Deutschland
[demande de décision préjudicielle formée par le Verwaltungsgericht Köln (tribunal administratif de Cologne, Allemagne)]
« Renvoi préjudiciel – Secteur des communications électroniques – Directive (UE) 2018/1972 – Articles 72 et 73 – Entreprise puissante sur le marché de la fourniture en gros d’accès local en position déterminée – Imposition d’une obligation réglementaire d’octroi d’accès par l’autorité de régulation »
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1. |
En 2022, l’autorité de régulation du secteur des communications électroniques en Allemagne ( 2 ) a imposé à Telekom Deutschland GmbH l’obligation d’accorder à d’autres opérateurs l’accès à certains actifs de génie civil ( 3 ). |
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2. |
La BNetzA a fondé sa décision sur les règles nationales adoptées pour transposer en droit interne la directive (UE) 2018/1972 ( 4 ). |
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3. |
Le renvoi préjudiciel dans la présente affaire permettra à la Cour de préciser les conditions que doit respecter l’imposition des obligations d’accès prévues aux articles 72 et 73 du CCEE. La Cour devra notamment déterminer les objectifs susceptibles de justifier de telles obligations. |
I. Le cadre juridique
A. Le droit de l’Union. Le CCEE
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4. |
L’article 3 (« Objectifs généraux ») du CCEE dispose : « 1. Les États membres veillent, dans l’accomplissement des tâches de régulation précisées dans la présente directive, à ce que les autorités de régulation nationales et les autres autorités compétentes prennent toutes les mesures raisonnables nécessaires et proportionnées à la réalisation des objectifs énoncés au paragraphe 2. […] 2. Dans le cadre de la présente directive, les autorités de régulation nationales et les autres autorités compétentes, ainsi que l’[Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE)], la Commission et les États membres poursuivent chacun les objectifs généraux suivants, énumérés sans ordre de priorité :
[…] 4. Afin de poursuivre les objectifs politiques visés au paragraphe 2 et précisés au présent paragraphe, les autorités de régulation nationales et les autres autorités compétentes s’attachent, entre autres, à : […]
Les États membres veillent à ce que les autorités de régulation nationales et les autres autorités compétentes agissent en toute impartialité, objectivité et transparence et d’une manière non discriminatoire et proportionnée. » |
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5. |
L’article 61 (« Pouvoirs et responsabilités des autorités de régulation nationales et des autres autorités compétentes en ce qui concerne l’accès et l’interconnexion ») du CCEE prévoit : « 1. Pour réaliser les objectifs énoncés à l’article 3, les autorités de régulation nationales ou, dans le cas du paragraphe 2, premier alinéa, points b) et c), du présent article, les autorités de régulation nationales ou les autres autorités compétentes, encouragent et, le cas échéant, assurent, conformément à la présente directive, un accès et une interconnexion adéquats, ainsi que l’interopérabilité des services, en exerçant leurs responsabilités de façon à promouvoir l’efficacité, à favoriser une concurrence durable et le déploiement de réseaux à très haute capacité, à encourager des investissements efficients et l’innovation et à procurer un avantage maximal aux utilisateurs finaux. […] 5. Les obligations et conditions imposées conformément aux paragraphes 1 à 4 du présent article sont objectives, transparentes, proportionnées et non discriminatoires ; elles sont mises en œuvre conformément aux procédures visées aux articles 23, 32 et 33. Les autorités de régulation nationales et les autres autorités compétentes qui ont imposé ces obligations et conditions en évaluent les résultats dans les cinq ans qui suivent l’adoption de la mesure précédente adoptée en ce qui concerne les mêmes entreprises et évaluent l’opportunité de les supprimer ou de les modifier en fonction de l’évolution des circonstances. Ces autorités notifient le résultat de leur évaluation conformément aux procédures visées aux articles 23, 32 et 33. […] » |
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6. |
En vertu de l’article 67 (« Procédure d’analyse de marché ») du CCEE : « 1. Les autorités de régulation nationales déterminent si un marché pertinent défini conformément à l’article 64, paragraphe 3, est tel qu’il justifie l’imposition des obligations règlementaires énoncées dans la présente directive. […] Un marché peut être considéré comme justifiant l’imposition d’obligations règlementaires énoncées dans la présente directive si tous les critères suivants sont remplis :
[…] 3. Lorsqu’une autorité de régulation nationale conclut qu’un marché pertinent ne justifie pas l’imposition d’obligations règlementaires conformément à la procédure prévue aux paragraphes 1 et 2 du présent article, ou lorsque les conditions énoncées au paragraphe 4 du présent article ne sont pas remplies, elle n’impose ni ne maintient aucune obligation règlementaire spécifique conformément à l’article 68. Dans les cas où des obligations règlementaires sectorielles spécifiques sont déjà imposées conformément à l’article 68, elle supprime ces obligations pour les entreprises sur ce marché pertinent. […] 4. Lorsqu’une autorité de régulation nationale détermine que, sur un marché pertinent, l’imposition d’obligations règlementaires conformément aux paragraphes 1 et 2 du présent article est justifiée, elle identifie les entreprises qui, individuellement ou conjointement, sont puissantes sur ce marché pertinent conformément à l’article 63. L’autorité de régulation nationale impose aussi à ces entreprises des obligations règlementaires spécifiques appropriées au titre de l’article 68, ou maintient ou modifie ces obligations si elles sont déjà appliquées, si elle considère que les résultats pour les utilisateurs finaux ne seraient pas effectivement concurrentiels en l’absence desdites obligations. […] » |
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7. |
L’article 68 (« Imposition, modification ou retrait des obligations ») du CCEE énonce : « 1. Les États membres veillent à ce que les autorités de régulation nationales soient habilitées à imposer les obligations énoncées aux articles 69 à 74 et aux articles 76 à 81. 2. Lorsqu’à la suite d’une analyse du marché réalisée conformément à l’article 67, une entreprise est désignée comme étant puissante sur un marché spécifique, les autorités de régulation nationales lui imposent, selon le cas, l’une des obligations énoncées aux articles 69 à 74 et aux articles 76 et 80. Conformément au principe de proportionnalité, une autorité de régulation nationale choisit la manière la moins intrusive de remédier aux problèmes relevés dans l’analyse de marché. 3. Les autorités de régulation nationales n’imposent les obligations énoncées aux articles 69 à 74 et aux articles 76 et 80 qu’aux entreprises qui ont été désignées comme étant puissantes sur le marché conformément au paragraphe 2 du présent article, sans préjudice :
[…] 4. Les obligations imposées conformément au présent article sont :
[…] » |
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8. |
L’article 72 (« Accès au génie civil ») du CCEE dispose : « 1. Une autorité de régulation nationale peut, conformément à l’article 68, imposer des obligations aux entreprises pour satisfaire les demandes raisonnables visant à obtenir l’accès au génie civil et à pouvoir utiliser celui-ci, y compris, mais pas uniquement, les bâtiments ou les accès aux bâtiments, le câblage des bâtiments, les antennes, les tours et autres constructions de soutènement, les poteaux, les pylônes, les gaines, les conduites, les chambres de visite, les regards de visite et les armoires, lorsque, ayant étudié l’analyse de marché, l’autorité de régulation nationale conclut qu’un refus d’octroi de l’accès ou des conditions d’accès déraisonnables ayant un effet similaire empêcheraient l’émergence d’un marché concurrentiel durable et [ ( 5 )] ne serviraient pas les intérêts de l’utilisateur final. 2. Les autorités de régulation nationales peuvent imposer à une entreprise des obligations en matière de fourniture d’accès conformément au présent article, que les actifs touchés par les obligations fassent ou non partie du marché pertinent selon l’analyse de marché, à condition que lesdites obligations soient proportionnées et nécessaires pour atteindre les objectifs énoncés à l’article 3. » |
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9. |
Conformément à l’article 73 (« Obligations relatives à l’accès à des éléments de réseau spécifiques et à des ressources associées et à leur utilisation ») du CCEE : « 1. Les autorités de régulation nationales peuvent, conformément à l’article 68, imposer à des entreprises des obligations pour satisfaire les demandes raisonnables d’accès à des éléments de réseau spécifiques et à des ressources associées et d’utilisation de ces éléments et ressources, notamment lorsqu’elles considèrent qu’un refus d’octroi de l’accès ou des conditions déraisonnables ayant un effet similaire empêcheraient l’émergence d’un marché de détail concurrentiel durable et [ ( 6 )] ne serviraient pas les intérêts de l’utilisateur final. […] » |
B. Le droit national. Le Telekommunikationsgesetz
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10. |
Aux termes de l’article 26 du Telekommunikationsgesetz ( 7 ) : « (1) La [BNetzA] peut obliger une entreprise disposant d’une puissance significative sur le marché à accorder un accès à d’autres entreprises lorsqu’un refus d’accès empêcherait l’émergence d’un marché de détail concurrentiel durable et nuirait aux intérêts de l’utilisateur final. (2) Lorsqu’elle examine si les obligations d’accès visées au paragraphe 1 sont justifiées et, le cas échéant, lesquelles, et si elles sont proportionnées aux objectifs visés à l’article 2, la [BNetzA] vérifie si
suffisent à garantir les objectifs visés à l’article 2. Ce faisant, la [BNetzA] prend notamment en considération :
(3) Dans le respect du paragraphe 1, la [BNetzA] peut notamment imposer les obligations suivantes aux entreprises disposant d’une puissance significative sur le marché : […]
[…] » |
II. Les faits, le litige et la question préjudicielle
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11. |
Comme l’indique la juridiction de renvoi, Telekom Deutschland est une entreprise qui offre des services de télécommunications et qui, dans ce contexte, a été désignée, dans le cadre de la définition du marché du 10 octobre 2019, comme entreprise puissante sur le marché de la fourniture en gros d’accès local en position déterminée. Le marché concernant l’accès aux actifs de génie civil ne faisait toutefois pas l’objet de la définition de ce marché ( 8 ). |
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12. |
Par décision du 21 juillet 2022 (ci-après la « décision litigieuse »), la BNetzA a imposé à Telekom Deutschland les obligations suivantes : « 1.1. Donner à d’autres entreprises accès aux canalisations de câbles, ainsi qu’aux pylônes et systèmes de soutènement des lignes aériennes existant au moment de la demande, aux fins du déploiement et de l’exploitation de réseaux à très haute capacité en position déterminée, ou de l’accès à la boucle locale au niveau du sous-répartiteur ou MultiService Access Node (MSAN) (points 1.2 ou 1.3) dans le cadre des capacités disponibles, [Telekom Deutschland] étant autorisée à conserver une réserve d’exploitation appropriée et à satisfaire en priorité ses propres besoins. Dans la mesure où l’accès ne sert pas à accéder à la boucle locale, l’obligation de prestation ainsi que les autres obligations qui s’y rattachent en vertu des points 2, 4 et 5 du dispositif commencent le 1er janvier 2024. […] » ( 9 ) |
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13. |
La BNetzA a fondé sa décision sur l’article 26, paragraphe 1, du TKG. |
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14. |
Le 19 août 2022, Telekom Deutschland a contesté la décision litigieuse devant le Verwaltungsgericht Köln (tribunal administratif de Cologne, Allemagne), en demandant notamment ce qui suit : « 1. annuler partiellement la [décision litigieuse] […], dans la mesure où les obligations suivantes sont imposées à la requérante :
[…] » |
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15. |
Dans le cadre de son recours, Telekom Deutschland a soutenu que la BNetzA aurait dû vérifier si les conditions prévues à l’article 26, paragraphe 1, du TKG (entrave à l’émergence d’un marché de détail concurrentiel durable et atteinte aux intérêts de l’utilisateur final) étaient cumulativement remplies, et seulement ensuite examiner les obligations litigieuses au titre de l’article 26, paragraphe 2, du TKG ( 10 ). |
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16. |
La BNetzA a contesté le recours en soutenant qu’elle n’était pas limitée à examiner uniquement la question de savoir si les deux conditions visées à l’article 26, paragraphe 1, du TKG étaient remplies, et qu’elle pouvait, au regard du paragraphe 2 de cet article, inclure d’autres aspects dans sa mise en balance ( 11 ). |
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17. |
La juridiction de renvoi estime ( 12 ) que la solution du litige au principal dépend de l’interprétation des articles 72 et 73 du CCEE, à laquelle l’interprétation de l’article 26 du TKG doit être conforme. Selon ladite juridiction :
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18. |
Dans ce contexte, le Verwaltungsgericht Köln (tribunal administratif de Cologne) a posé la question préjudicielle suivante à la Cour : « Les articles 72 et 73 [du CCEE] doivent-ils être interprétés en ce sens que les autorités de régulation nationales, lorsqu’elles examinent la question de savoir s’il y a lieu d’imposer une obligation d’accès à des actifs de génie civil qui ne font pas partie du marché pertinent selon l’analyse de marché, doivent uniquement examiner le point de savoir si l’absence d’imposition de cette obligation empêcherait l’émergence d’un marché concurrentiel durable ou ne servirait pas les intérêts de l’utilisateur final, ou si l’imposition d’une obligation d’accès à de tels actifs peut être examinée au regard d’un “faisceau d’objectifs” qui inclut, en sus des conditions susmentionnées et au même rang que celles-ci, les autres objectifs énoncés à l’article 3 [du CCEE], voire d’autres objectifs encore [?] » |
III. La procédure devant la Cour
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19. |
La demande de décision préjudicielle est parvenue au greffe de la Cour le 3 mai 2024. |
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20. |
Des observations écrites ont été présentées par Telekom Deutschland, le gouvernement allemand, représenté par la BNetzA, le gouvernement grec ainsi que par la Commission européenne. |
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21. |
Tous, à l’exception du gouvernement grec, ont comparu à l’audience qui s’est tenue le 20 mars 2025. |
IV. Analyse
A. Observations liminaires
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22. |
Le CCEE permet aux autorités de régulation nationales d’imposer à des entreprises telles que Telekom Deutschland l’obligation de fournir à d’autres opérateurs du secteur (opérateurs alternatifs) l’accès aux actifs de génie civil ( 13 ) appartenant à ces entreprises ( 14 ). |
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23. |
Ainsi, de nouveaux opérateurs alternatifs peuvent accéder à l’infrastructure de génie civil existante, qui est nécessaire pour qu’ils puissent procéder à leurs propres déploiements de réseau. S’ils ne disposaient pas d’un tel accès, ces opérateurs seraient contraints par des conditions plus onéreuses, car ils devraient entreprendre eux-mêmes la construction de certains éléments (les actifs de génie civil) indispensables au déploiement de leurs réseaux ( 15 ). |
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24. |
On trouve, parmi les objectifs qui sous-tendent l’établissement de l’obligation d’accès aux actifs de l’œuvre civile, celui consistant à promouvoir l’émergence d’une concurrence durable entre les opérateurs de communications électroniques. |
B. Délimitation du litige
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25. |
La BNetzA a imposé à Telekom Deutschland l’obligation de fournir à d’autres entreprises du secteur l’accès à certains de ses actifs de génie civil, dans les termes indiqués au point 12 des présentes conclusions. Elle a invoqué, à cet effet, comme base juridique de sa décision, l’article 26, paragraphe 3, point 10, du TKG ( 16 ). |
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26. |
Afin de déterminer si cette mesure était justifiée et proportionnée, la BNetzA a procédé à un « examen des critères d’évaluation en vertu de l’article 26 du TKG ». Dans ce cadre, elle a vérifié si l’imposition de l’obligation d’accès s’inscrivait dans un vaste faisceau d’objectifs, tout en respectant, simultanément, les principes et critères énoncés dans cet article. |
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27. |
Le « faisceau d’objectifs » appréciés par la BNetzA se décomposait en quatre objectifs fondamentaux :
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28. |
Quant aux principes de régulation (objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés) qui s’imposent aux fins de la réalisation des objectifs poursuivis et aux critères dont l’article 26, paragraphe 2, seconde phrase, du TKG exige la prise en considération pour l’évaluation de la mesure, la BNetzA a affirmé les avoir examinés ( 17 ). |
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29. |
Le litige à l’origine du renvoi préjudiciel se limite, en résumé, à déterminer si l’appréciation de la BNetzA concernant le faisceau d’objectifs dont elle a tenu compte était correcte (thèse de cette agence) ou si, au contraire, elle n’aurait dû examiner que les deux objectifs visés à l’article 26, paragraphe 1, du TKG (thèse de Telekom Deutschland). |
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30. |
La complexité de l’affaire découle, dans un premier temps, des difficultés d’interprétation de l’article 26 du TKG, qui intègre dans une seule disposition le contenu des articles 72 et 73 du CCEE. Ces mêmes difficultés se répercutent, dans un second temps, sur les articles 72 et 73 du CCEE. |
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31. |
Selon la juridiction de renvoi, la démarche qui consisterait à interpréter l’article 26 du TKG de manière à le rendre conforme au droit de l’Union se heurte à l’obstacle que la règle nationale se prête à des interprétations contradictoires ( 18 ). |
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32. |
La Cour ne saurait intervenir dans le débat relatif à l’interprétation de l’article 26 du TKG. Il lui appartient uniquement de déterminer, au vu de l’énoncé de la question préjudicielle, la manière dont l’article 72 ou, le cas échéant, l’article 73 du CCEE doit être interprété. À cette fin, elle pourra fournir au juge a quo des éléments d’appréciation pour constater la compatibilité de la règle nationale avec le droit de l’Union. |
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33. |
La juridiction de renvoi affirme que « la disposition de l’article 72 du CCEE […] est seule pertinente pour l’imposition d’une obligation d’accès aux actifs de génie civil » ( 19 ). Elle ajoute, plus loin, que « c’est probablement l’article 72, paragraphe 2, du CCEE qui constitue la “sedes materiae” de la résolution du problème » ( 20 ). |
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34. |
En réalité, les deux parties au litige sont de cet avis. Telekom Deutschland ( 21 ) et la BNetzA (qui exprime le point de vue du gouvernement allemand) ( 22 ) confirment que la réponse à la question préjudicielle dépend de l’interprétation de l’article 72 du CCEE. |
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35. |
Je partage l’avis de la juridiction de renvoi et des deux parties au litige, ce qui m’amènera à aborder les difficultés d’interprétation posées par l’article 72, paragraphe 2, du CCEE. J’y reviendrai dans les développements qui suivent. Je me prononcerai également à la fin des présentes conclusions sur l’(absence d’)incidence de l’article 73 du CCEE aux fins de la résolution du litige. |
C. Pertinence ad casum de l’article 72, paragraphe 2, du CCEE
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36. |
Selon moi, les observations de certaines des parties qui sont intervenues dans la procédure préjudicielle passent outre, par leur degré d’abstraction, les spécificités du cas d’espèce. |
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37. |
J’estime, en particulier, que deux circonstances pertinentes qui se présentent en l’espèce n’ont pas été dûment prises en considération : d’une part, Telekom Deutschland est une entreprise puissante sur un marché réglementé donné de communications électroniques ( 23 ) ; d’autre part, les actifs de génie civil auxquels l’accès est accordé ne font pas partie du « marché pertinent » ( 24 ). |
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38. |
Sur la base de ces éléments, la réponse à la question préjudicielle se trouve à l’article 72, paragraphe 2, du CCEE et, comme le soutient le gouvernement allemand ( 25 ), à l’article 68, paragraphe 4, sous c), de ce code. |
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39. |
L’article 72 du CCEE, intitulé « Accès au génie civil », dispose, au paragraphe 2, que « [l]es autorités de régulation nationales peuvent imposer à une entreprise des obligations en matière de fourniture d’accès conformément au présent article, que les actifs touchés par les obligations fassent ou non partie du marché pertinent » (mise en italique par mes soins). |
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40. |
Cette règle est corroborée par la recommandation 2020/2245, qui indique que « l’article 72 du [CCEE] autorise les autorités de régulation nationales à imposer l’accès au génie civil, à titre de mesure correctrice isolée, sur tout marché de gros pertinent. Cette obligation de donner accès aux infrastructures de génie civil peut être justifiée sans qu’il faille déterminer si l’infrastructure physique à laquelle l’accès est accordé fait partie du marché réglementé pertinent » ( 26 ). |
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41. |
Or, comme je viens de l’indiquer :
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42. |
L’article 72, paragraphe 2, du CCEE prévoit, je le répète, le cadre juridique de l’obligation de fournir l’accès à des actifs de génie civil qui ne font pas partie du marché pertinent, mais qui appartiennent à une entreprise puissante sur le marché. Si ces deux conditions sont réunies, cet article autorise l’autorité de régulation nationale à imposer l’obligation d’accès. |
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43. |
En l’absence d’une règle telle que l’article 72, paragraphe 2, du CCEE, les actifs de génie civil faisant l’objet du présent litige, dans la mesure où ils ne font pas partie du marché pertinent, ne relèveraient pas du champ d’application des obligations d’accès. Les entreprises de communications électroniques qui sont propriétaires de ces actifs de génie civil pourraient y fournir l’accès à des tiers ou non, en étant guidées uniquement par des considérations relatives à leur politique commerciale. |
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44. |
L’article 72, paragraphe 2, du CCEE permet donc d’imposer l’obligation d’accès au génie civil (prévue au paragraphe 1 du même article) à des biens qui ne font pas partie du marché pertinent. C’est précisément la situation qui se présente en l’espèce. |
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45. |
Cette prémisse étant posée, l’étape suivante consistera à déterminer pourquoi l’article 72, paragraphe 2, du CCEE prévoit que l’obligation d’accès imposée doit être « proportionn[ée] et nécessair[e] pour atteindre les objectifs énoncés à l’article 3 » du CCEE. S’agit-il d’une simple redondance ou cette injonction revêt-elle un sens propre ? |
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46. |
En réglementant, de manière générale, l’imposition des obligations qui sont ensuite précisées, entre autres, aux articles 72 et 73 du CCEE, l’article 68, paragraphe 4, sous c), de ce code prévoit que ces obligations doivent être « justifiées au regard des objectifs énoncés à l’article 3 ». |
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47. |
Ainsi, en vertu d’un mandat exprès de l’article 68 du CCEE, les autorités de régulation nationales sont habilitées à imposer toutes les obligations « énoncées aux articles 69 à 74 et aux articles 76 à 81 », si l’imposition de ces obligations peut être justifiée au regard des objectifs énoncés à l’article 3 du CCEE. Les objectifs en question sont d’ailleurs mentionnés dans cet article « sans ordre de priorité » ( 27 ). |
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48. |
Selon moi, il découle de ce postulat, sans qu’il soit nécessaire d’argumenter d’avantage, que les obligations d’accès visées à l’article 72, paragraphe 2, du CCEE pourraient, en tant que telles, être justifiées par les objectifs de l’article 3 ( 28 ). |
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49. |
En d’autres termes, l’inclusion (à titre exceptionnel), en vertu de l’article 72, paragraphe 2, de l’accès à un actif de génie civil ne faisant pas partie du marché pertinent dans le champ d’application du CCEE suffirait (également à titre exceptionnel) à soumettre l’accès à cet actif de génie civil aux mêmes conditions que celles qui régissent l’accès à un actif de génie civil relevant du champ d’application du CCEE. |
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50. |
Si l’article 72, paragraphe 2, du CCEE mentionne spécifiquement que l’obligation doit être « proportionn[ée] et nécessair[e] pour atteindre les objectifs énoncés à l’article 3 », c’est, selon moi, parce que le respect de cette double exigence (nécessité et proportionnalité) suffit lorsque l’actif de génie civil auquel l’accès est imposé ne fait pas partie du marché pertinent. |
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51. |
Il ne s’agit donc pas d’une indication redondante (la réalisation des objectifs de l’article 3 du CCEE s’impose, je le répète, pour toutes les obligations d’accès), mais d’une indication restrictive : la possibilité d’imposer l’accès au génie civil ne relevant pas du champ d’application du CCEE est conditionnée au fait que cette obligation trouve son fondement dans une disposition spécifique, telle que l’article 72, paragraphe 2, du CCEE. |
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52. |
La différence entre les deux paragraphes de l’article 72 du CCEE n’est qu’une différence de degré ; les deux conditions du paragraphe 1 visent également la réalisation de certains des objectifs de l’article 3 du CCEE :
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53. |
C’est la raison pour laquelle, selon moi, les divergences entre la version en langue allemande de l’article 72, paragraphe 1, du CCEE et les autres versions linguistiques en ce qui concerne la conjonction (« et »/« ou ») qui relie les deux objectifs mentionnés dans la dernière ligne de cette disposition sont, en définitive, sans incidence ( 29 ). |
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54. |
Indépendamment du fait que tout semble indiquer, comme le relève la Commission ( 30 ), qu’il s’agit d’une erreur rédactionnelle, il s’avère que ce sont des objectifs tellement imbriqués qu’ils se confondent pratiquement. Empêcher d’entraver l’émergence d’un marché concurrentiel durable répond, in fine, à l’intérêt de l’utilisateur final. |
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55. |
En tout état de cause, même si, pour les besoins du raisonnement, on devait constater que les deux objectifs sont énoncés de manière alternative à l’article 72, paragraphe 1, du CCEE, il apparaît que ces derniers sont, quant à leur substance, combinés de manière cumulative dans la liste des objectifs généraux de l’article 3 du CCEE (développement du marché intérieur et promotion des intérêts des citoyens). |
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56. |
Ce qui importe est le fait que l’article 72, paragraphe 2, du CCEE permet à l’autorité de régulation nationale d’imposer une obligation d’accès aux actifs de génie civil lorsque celle-ci est « proportionn[ée] et nécessair[e] pour atteindre les objectifs énoncés à l’article 3 ». |
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57. |
Du reste, ainsi que la Commission l’a souligné lors de l’audience, en appréciant la nécessité et la proportionnalité de la mesure consistant à imposer l’obligation d’accès, la BNetzA a déjà tenu compte du fait que l’absence d’une telle mesure entraînerait un préjudice pour les utilisateurs finaux et empêcherait l’émergence d’un marché concurrentiel durable ( 31 ). Il est sans incidence que son appréciation concernant ces deux objectifs ait été exprimée au moyen d’une formulation affirmative, plutôt qu’en utilisant les termes de l’article 26, paragraphe 1, du TKG (qui correspondent, avec une légère variation, à ceux de l’article 72, paragraphe 1, du CCEE). |
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58. |
En somme, une réponse adéquate à la question de la juridiction de renvoi devrait indiquer que : a) l’imposition de l’obligation litigieuse relève de l’article 72, paragraphe 2, du CCEE, et, b) conformément à cette disposition, l’imposition d’une telle obligation peut être justifiée si elle est nécessaire et proportionnée pour atteindre les objectifs énoncés à l’article 3 du CCEE. |
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59. |
Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, sur la base des données à sa disposition, si l’appréciation de la BNetzA, qui a imposé à Telekom Deutschland l’obligation d’accès au génie civil au motif que cette obligation était nécessaire et proportionnée au regard de l’ensemble des objectifs de l’article 3 du CCEE, était correcte. |
D. Quelle incidence pour l’article 73 du CCEE ?
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60. |
Après avoir souligné que, selon elle, la « disposition » de l’article 72 du CCEE est la « seule pertinente » en l’espèce, la juridiction de renvoi envisage l’hypothèse selon laquelle l’article 73 dudit code serait applicable. |
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61. |
Si tel était le cas, elle ajoute que trois « problèmes » se poseraient : a) la disparité entre les versions linguistiques de la disposition en ce qui concerne la présence ou non du terme « notamment » à son paragraphe 1 ; b) le critère dit du « caractère suffisant » pour la mise en balance des intérêts visés à son paragraphe 2, et c) l’articulation de l’article 73 avec l’article 68 du CCEE. |
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62. |
Il ne me semble pas nécessaire d’aborder ces « problèmes » dès lors que, eu égard aux circonstances de l’espèce, l’article 73 du CCEE ne s’applique tout simplement pas. Tant Telekom Deutschland que le gouvernement allemand, représenté par la BNetzA, ont confirmé lors de l’audience que l’article 73 du CCEE ne s’appliquait pas à ce litige. La Commission, quant à elle, a également soutenu lors de l’audience que la disposition essentielle pour résoudre le litige était l’article 72, et non l’article 73, du CCEE. |
V. Conclusion
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63. |
Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre au Verwaltungsgericht Köln (tribunal administratif de Cologne, Allemagne) dans les termes suivants : L’article 72, paragraphe 2, de la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2018, établissant le code des communications électroniques européen, doit être interprétée en ce sens qu’il couvre l’imposition d’obligations d’accès à un actif de génie civil ne faisant pas partie du marché pertinent, à condition que de telles obligations soient nécessaires et proportionnées pour atteindre les objectifs généraux visés à l’article 3 de ladite directive. |
( 1 ) Langue originale : l’espagnol.
( i ) Le nom de la présente affaire est un nom fictif. Il ne correspond au nom réel d’aucune partie à la procédure.
( 2 ) La Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Agence fédérale des réseaux pour l’électricité, le gaz, les télécommunications, la poste et les chemins de fer, Allemagne, ci-après la « BNetzA »).
( 3 ) Sur la notion de « génie civil » ou d’« actifs de génie civil », voir note en bas de page 13 des présentes conclusions.
( 4 ) Directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2018, établissant le code des communications électroniques européen (JO 2018, L 321, p. 36 ; rectificatif JO 2019, L 334, p. 164, ci-après le « CCEE »). Ce code a procédé à une refonte, notamment, de la directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion (directive « accès ») (JO 2002, L 108, p. 7), telle que modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009 (JO 2009, L 337, p. 37).
( 5 ) Dans la version en langue allemande de cette disposition, on trouve, à la différence d’autres versions linguistiques, non pas la conjonction copulative « et », mais la conjonction disjonctive « ou » (« oder »).
( 6 ) Dans la version en langue allemande de cette disposition, on trouve, à la différence d’autres versions linguistiques, non pas la conjonction copulative « et », mais la conjonction disjonctive « ou » (« oder »).
( 7 ) Loi sur les télécommunications, du 23 juin 2021 (BGBl. I 2021, p. 1858), dans sa version du 10 septembre 2021, modifiée par la loi du 20 juillet 2022 (BGBl. I 2022, p. 1166) (ci-après le « TKG »).
( 8 ) Page 5 de la version originale en langue allemande de la décision de renvoi.
( 9 ) Le dispositif de la décision litigieuse comporte un point 1.2 qui, comme l’a confirmé Telekom Deutschland lors de l’audience, n’a pas été contesté devant la juridiction de renvoi.
( 10 ) Page 9 de la version originale en langue allemande de la décision de renvoi.
( 11 ) Page 10 de la version originale en langue allemande de la décision de renvoi.
( 12 ) Page 12 de la version originale en langue allemande de la décision de renvoi.
( 13 ) Le CCEE ne définit pas le « génie civil » ni les « actifs de génie civil ». L’article 72 du CCEE énumère, de manière non exhaustive, les éléments qui font partie du « génie civil », en lien avec la question de la fourniture d’accès. Dans l’intitulé de l’article 72, on trouve, dans certaines versions linguistiques, les termes « obra civil » (espagnole), « génie civil » (française), « civil engineering » (anglaise), « bauliche Anlagen » (allemande), et, dans d’autres, les expressions « ativos de engenheria civil » (portugaise) ou « infrastrutture di ingenieria civile » (italienne). En ce qui concerne les actifs de génie civil visés au considérant 187 du CCEE, l’expression apparaît dans certaines versions linguistiques de ce considérant [« activos de obra civil » (espagnole), « actifs de génie civil » (française), « civil eengineering assets » (anglaise), « ativos de engenharia civil » (portugaise)], mais non dans d’autres [« infrastrutture civili » (italienne), « bauliche Anlagen » (allemande)].
( 14 ) Dans le cadre de la présente procédure préjudicielle, la discussion ne porte pas sur le point de savoir si l’obligation imposée à Telekom Deutschland de donner accès à ses actifs de génie civil couvre uniquement les infrastructures passives qu’elle possède ou également celles que cet opérateur peut utiliser, à différents titres, qu’elles relèvent du domaine public ou du domaine privé. Lors de l’audience, la BNetzA a affirmé que les actifs de génie civil auxquels s’étend l’obligation de fournir l’accès sont ceux utilisés par Telekom Deutschland.
( 15 ) Le considérant 187 du CCEE souligne l’importance de cette modalité d’accès : « Les actifs de génie civil qui peuvent héberger un réseau de communications électroniques sont essentiels au bon déploiement de nouveaux réseaux, en raison du coût élevé de leur duplication et des économies importantes qui peuvent être réalisées lorsqu’ils sont réutilisés. Par conséquent, […] une mesure correctrice spécifique est nécessaire dans les situations où les actifs de génie civil sont détenus par une entreprise désignée comme étant puissante sur le marché ».
( 16 ) Lors de l’audience, en réponse à une question de la Cour, la BNetzA a indiqué qu’elle avait appliqué, spécifiquement, l’article 26, paragraphe 3, point 10, du TKG.
( 17 ) Elle s’est notamment référée aux éléments suivants qui étaient suffisants pour garantir les objectifs mentionnés à l’article 2 du TKG : la viabilité technique et économique de l’utilisation ou de la mise en place de ressources concurrentes, compte tenu du rythme auquel le marché évolue ; les obligations qui ont déjà été imposées en vertu du TKG, ou des accords commerciaux en matière d’accès qui ont déjà été conclus ou qui sont proposés sur le marché de gros, qu’il s’agisse du marché concerné ou d’un marché connexe, et la simple imposition d’obligations d’accès concernant les canalisations de câbles ainsi que les pylônes et systèmes de soutènement des lignes aériennes. Elle a ajouté qu’elle n’avait pas perdu de vue les droits fondamentaux à la liberté professionnelle et à la protection de la propriété des personnes concernées.
( 18 ) La décision de renvoi s’étend sur des considérations relatives au contenu de l’article 26 du TKG et à sa genèse législative en Allemagne, qui « soulève plus de questions qu’elle n’apporte de réponses ».
( 19 ) Page 14 de la version originale en langue allemande de la décision de renvoi.
( 20 ) Page 16 de la version originale en langue allemande de la décision de renvoi.
( 21 ) Dans ses observations écrites (point 17), Telekom Deutschland affirme que la réponse à la question préjudicielle dépend du point de savoir si la condition énoncée à l’article 72, paragraphe 1, du CCEE constitue une « condition autonome », supplémentaire, par rapport à la mise en balance au regard du faisceau d’objectifs exigée par l’article 68 du CCEE.
( 22 ) Point 13 des observations du gouvernement allemand. Lors de l’audience, il a soutenu explicitement cette même position.
( 23 ) Il s’agit du marché de la fourniture en gros d’accès local en position déterminée. Sa qualification en tant que marché réglementé (« marché 1 ») ressort de l’annexe de la recommandation (UE) 2020/2245 de la Commission, du 18 décembre 2020, concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive [2018/1972] (JO 2020, L 439, p. 23).
( 24 ) Ces deux circonstances sont mentionnées dans la décision de renvoi. La seconde, en particulier, ressort du libellé même de la question préjudicielle.
( 25 ) Point 13 in fine des observations écrites du gouvernement allemand.
( 26 ) Considérant 28 de la recommandation 2020/2245. Comme il est expliqué au considérant 27, la Commission avait « [é]tudié l’opportunité d’inclure dans la présente recommandation un marché distinct pour l’accès aux infrastructures physiques. Toutefois, compte tenu des disparités significatives en ce qui concerne les topologies de réseau, la disponibilité de gaines couvrant une large partie du territoire et le niveau de la demande d’accès aux gaines et aux poteaux dans l’ensemble de l’Union, la Commission a conclu qu’il n’était pas possible, à l’heure actuelle, de définir de marché distinct pour l’accès aux infrastructures physiques au niveau de l’Union et que ce marché ne devait donc pas figurer dans la liste de ceux qui [étaient] susceptibles de faire l’objet d’une réglementation ex ante ».
( 27 ) Je rappelle que, outre les trois objectifs généraux consistant à promouvoir la concurrence, contribuer au développement du marché intérieur et promouvoir les intérêts des utilisateurs finaux, l’article 3 du CCEE mentionne, au même rang hiérarchique, les objectifs consistant à promouvoir la connectivité et l’accès, au profit de toutes les personnes et entreprises de l’Union, à des réseaux à très haute capacité.
( 28 ) Dans l’arrêt du 17 novembre 2022, TOYA (C-243/21, EU:C:2022:889), la Cour a jugé qu’« une pratique […] consistant en la fixation de conditions minimales ex ante d’accès à l’infrastructure physique d’un opérateur de réseau, en dehors de tout litige spécifique, et sans qu’il ait été préalablement établi que cet opérateur disposait d’une puissance significative sur le marché, est de nature à contribuer à l’objectif général de la directive 2014/61, en ce qu’elle promeut et facilite l’utilisation conjointe des infrastructures physiques existantes » (point 55). Elle a ajouté qu’« une telle pratique contribue également à la poursuite des principaux objectifs définis par les directives “accès” et “cadre”. En effet, en ce qu’elle promeut et facilite l’utilisation conjointe des infrastructures physiques existantes, ladite pratique contribue à l’instauration d’une concurrence durable, au renforcement de l’interopérabilité des services de communications électroniques, au développement du marché intérieur dans ce secteur, et au soutien des intérêts des citoyens et consommateurs de l’Union, objectifs notamment consacrés par l’article 8, paragraphes 2 à 4, de la directive “cadre” et l’article 1, paragraphe 1, de la directive “accès” » (point 56).
( 29 ) La divergence (qui se retrouve dans le libellé en langue allemande de l’article 73, paragraphe 1, du CCEE) disparaît toutefois dans la formulation de l’article 26, paragraphe 1, du TKG, où la conjonction utilisée est la conjonction copulative « et ».
( 30 ) Dans la plupart des versions linguistiques que j’ai pu comparer, la conjonction copulative est utilisée.
( 31 ) Voir point 27 des présentes conclusions.
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- Directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009
- Directive 2002/19/CE du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive
- Directive (UE) 2018/1972 du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen (refonte)Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE
- Directive 2014/61/UE du 15 mai 2014 relative à des mesures visant à réduire le coût du déploiement de réseaux de communications électroniques à haut débit
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