LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la première chambre de recours du 9 octobre 2020
Dans l’affaire R 2071/2019-1
E-Plus Mobilfunk GmbH E-Plus-Str. 1
40472 Düsseldorf
Allemagne Opposante/requérante représentée par Lorenz Seidler Gossel Rechtsanwälte Patentanwälte Patentanwälte Partnerschaft mbB, Widenmayerstr. 23, 80538 München (Allemagne)
contre
ES S.A. Château de Betzdorf
L-6815 Betzdorf
Luxembourg Demanderesse/défenderesse représentée par Dennemeyer & Associates, 55, rue des Bruyères, 1274 Howald, Luxembourg
Recours concernant la procédure d’opposition no B 2 701 913 (demande de marque de l’Union européenne no 15 088 057)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), A. Kralik (rapporteur) et M. Bra (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
09/10/2020, R 2071/2019-1, ses ses et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 8 février 2016, SES S.A. (ci-après «la demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
SES ET
pour la liste de produits et services suivante:
Classe 9 — satellites; transmetteurs et récepteurs satellites; machines à calculer et équipement pour le traitement de l’information; appareils de traitement de données; télécommunications et mise en réseau de données, à savoir, dispositifs pour le transport et l’agrégation de messages vocaux, de données et de vidéos dans le cadre de multiples infrastructures de réseaux et protocoles de communication;
Classe 38 — Fourniture de services de connectivité des télécommunications pour le transfert de données, signaux, images, messages, audio, visuels, audiovisuels et multimédias; mise à disposition de services de connexion de relais de trame pour le transfert de données; communication par terminaux d’ordinateurs par satellite; location de capacité de transmission par satellite; services de communication par satellite; services de transmission par satellite; radiodiffusion ou télédiffusion; transmission et livraison de données, signaux, images, messages, audio, visuels, audiovisuels et multimédias fournis par satellite; services de transmission et de réception de données par télécommunications;
Classe 42 — Service technologique de télécommunications par satellite pour permettre les gains d’efficacité du transporteur en faisant un usage efficace de la bande passante sur un transponeur par satellite; services de cryptage et de décodage de données.
2 La demande a été publiée le 26 février 2016.
3 Le 9 mai 2016, E-Plus Mobilfunk GmbH (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits et services précités. Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), et à l’article 8, paragraphe 5, du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (JO L 78, p. 1, ci-après le «RMUE»).
4 L’opposition était fondée sur les droits antérieurs suivants:
a) MUE no pour la marque de l’Union européenne no 4 609 061, déposée le 29 août 2005 et enregistrée le 10 mars 2011, et
b) Marque de l’Union européenne no 4 475 232 pour «E-Plus», déposée le 7 juillet 2005 et enregistrée le 13 décembre 2006.
Ces deux droits précisent les services suivants:

Classe 38 — Télécommunications, en particulier services radiotéléphoniques mobiles, exploitation d’un réseau de télécommunications, exploitation d’un réseau mobile de radiotéléphonie, transmission de messages, fourniture d’une plateforme de commerce électronique dans les services en ligne, transmission d’informations de toute nature sur des services en ligne, fourniture de portails internet, pour le compte de tiers; services de

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télécommunications, en particulier services à valeur ajoutée, à savoir création d’un système de répondeur d’appel au service d’un ordinateur central, ou d’une boîte aux lettres électronique, transmission de messages courts, relacturation, conférences,
pour laquelle l’opposante revendique une renommée en Allemagne.
c) Marque de l’Union européenne no 1 132 299 pour la marque de l’Union européenne no, déposée le 8 avril 1999 et enregistrée le 5 mars 2002 pour les services suivants:
Classe 38 — Télécommunications, en particulier services radiotéléphoniques mobiles; exploitation d’un réseau de télécommunications, et notamment d’un réseau cellulaire; transmission de messages; services à valeur ajoutée, à savoir services existant en relation avec les services réels du réseau, notamment concernant la création d’une réponse-tête en tant que fonction d’un ordinateur central, une boîte aux lettres électronique, une transmission de messages courts, l’envoi d’appels et la transmission d’appels;

5 Par décision du 31 juillet 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité.
6 À l’issue d’un examen de la renommée/du caractère distinctif de l’opposante, il a été conclu dans la décision attaquée que certains produits et services étaient identiques, tandis que d’autres étaient similaires ou différents («satellites», «calculatrices» et «satellites de technologie des télécommunications satellites pour permettre les gains d’efficacité du transporteur en faisant un usage efficace de la largeur de bande sur un transponeur satellite»). Le signe «PLUS» a été jugé laudatif, tandis que les éléments de preuve établissant que le signe «E-Plus» étaient célèbres en Allemagne était insuffisant (d’autres preuves sont hors délai). Les marques ont été jugées faiblement similaires sur les plans visuel et phonétique, le mot «PLUS» étant faible, tandis que le «e» des «ses» n’était pas perceptible. Les marques sont similaires à un faible degré du point de vue conceptuel, et n’ont en commun que le «plus» de la tente. Dans ce contexte, il n’existait aucun risque de confusion. La division d’opposition a également conclu dans la décision attaquée qu’aucune renommée n’avait été prouvée au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, et que ce motif a également été rejeté.
7 Le 16 septembre 2019, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 20 novembre 2019.
8 La demanderesse n’a pas joué aucun rôle dans la procédure, soit en première instance, soit lors du recours.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– En ce qui concerne le risque de confusion, les signes sont très similaires. Cette impression doit reposer sur l’impression d’ensemble, dans le contexte

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où rien ne prouve que le public pertinent considérera n’importe quel élément du signe contesté comme un élément autonome;
– Sur le plan visuel, les marques sont très similaires:
Les débuts différents des signes ne sont pas pertinents, étant donné que «E» et «S» sont tous deux des lettres dotées d’un aspect arrondi et peuvent être facilement confondus lorsqu’ils sont perçus rapidement;
L’hypothèse selon laquelle le public pertinent prêtera davantage d’attention à la partie initiale d’un signe est dénuée de fondement. En anglais et en allemand, il existe de nombreux mots dans lesquels l’élément final est l’élément distinctif, par exemple, «entretoocket», une fusée, et Lichtschaltère (l’allemand pour «lightters») est un tournant à la lumière.
L’impression visuelle d’ensemble produite par les signes est qu’ils sont hautement similaires;
– Sur le plan phonétique, les marques sont également très similaires:
La marque antérieure est contenue dans le signe contesté;
La deuxième «S» de «SES» n’altère pas sa prononciation indistinctement.
Ainsi, les deux signes ont en commun des deux marques, à savoir la langue parlée, le nombre et l’ordre identiques des voyelles — également le même ordre de consonnes — et, donc, le même rythme;
– Sur le plan conceptuel, les marques sont fortement liées par la signification du mot «PLUS»;
– Les produits et services en cause sont soit identiques, soit similaires;
– Le signe «E-Plus» n’est pas descriptif pour ses produits et services et son degré intrinsèque de caractère distinctif est donc au moins moyen; Cette dernière a considérablement augmenté par le biais de l’usage long et durable de la marque antérieure en tant que marque, à la fois sous sa forme enregistrée et sous forme légère, ce que démontrent les preuves substantielles produites.
Motifs
10 Sauf disposition contraire dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement
(CE) no 207/2009 tel que modifié
11 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66, 67 et 68 du RMUE. Il est dès lors recevable.
12 Il est également fondé, étant donné que la décision attaquée est entachée d’erreurs de procédure importantes.

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Portée du recours
13 L’opposante forme un recours dans son intégralité, soutenant que son droit antérieur est à la fois distinctif en Allemagne conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE et qu’il jouit d’une renommée suffisante pour que les harmes identifiés au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE soient déclenchés.
14 La chambre de recours examinera en détail le premier de ces motifs et examinera ensuite certaines irrégularités de procédure dans la décision attaquée en ce qui concerne le traitement des éléments de preuve produits par l’opposante.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
15 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
16 selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés (0 9/07/2003, T-162/01,Giorgio Beverly Hills, EU:T:2003:199,
§ 30-33).
Public pertinent
17 Comme indiqué dans la décision attaquée, les produits et services s’ adressent au grand public et aux clients professionnels disposant de connaissances ou d’une expertise professionnelles spécifiques. Par exemple, les produits compris dans la classe 9 «émetteurs et récepteurs satellite» présentent clairement un intérêt pour les deux types de consommateurs, par exemple, les professionnels qui achètent et les installateurs de plats par satellite et les membres du public qui le font également comme des amateurs de bricolage. Une fois de plus, la fourniture des
«services de connectivité des télécommunications pour le transfert de données, signaux, images, messages, audio, visuels, audiovisuels et multimédias» constituent un service qui présenterait un intérêt pour les entreprises et le grand public.
18 De l’avis de la chambre de recours, la chambre de recours a conclu à juste titre que le degré d’attention pouvait varier de moyen à supérieur à la moyenne, selon le prix et la sophistication des produits et services achetés.

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Comparaison des produits et services
19 Il est clair que certains des produits et services en conflit sont identiques. Cette conclusion de la chambre de recours découle de ce constat.
Comparaison des marques
E-Plus SES ET
Marques antérieures Signe contesté
20 Les signes à comparer sont:
21 cette marque représente l’argument le plus favorable de l’opposante. Elle précise les produits et services pour lesquels l’opposante invoque une renommée et constitue une simple marque verbale. Les autres droits antérieurs ( et
), qui présentent une importance supplémentaire, ne semblent pas améliorer le risque de confusion et ne sont donc pas examinés plus avant par la chambre de recours.
22 Le droit antérieur est une marque de l’Union européenne et, dès lors, le public pertinent peut être établi dans l’ensemble de l’Union européenne. Toutefois, le caractère unitaire de ces enregistrements signifie qu’une MUE antérieure peut s’opposer à une demande en se basant sur la perception des consommateurs dans une partie seulement de l’Union (18/09/2008, C-514/06 P, Armafoam, EU:C:2008:511, § 57). L’opposante revendique une renommée pour «E-Plus» en Allemagne. La chambre de recours considérera dès lors, pour l’essentiel, la réaction de consommateurs germanophones dans son analyse.
23 L’appréciation globale requise des marques en conflit nécessite d’examiner leurs similitudes visuelles, phonétiques et conceptuelles dans le contexte de l’impression d’ensemble qu’elles produisent sur chaque projet, tout en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants ( 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 23).
24 La division d’opposition a constaté que les deux signes sont des marques verbales, et a conclu qu’ils ne contenaient pas d’éléments manifestement plus accrocheurs que d’autres. Comme on le verra, la chambre de recours souscrit au droit antérieur.
25 La chambre de recours considère notamment que les éléments «e» et «plus» sont à un faible degré de distinction lorsqu’ils sont pris en compte séparément. Cette question est discutée plus en détail ci-dessous, mais tout caractère distinctif du droit antérieur possède inhabituellement le signe «E-Plus» dans son ensemble. L’allégation de renommée de l’opposante en témoigne. Et cette notoriété pour la

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plupart d’entre elles doit être acquise sur le marché, en ce que la Chambre ne considère pas que le signe «E-Plus» soit une marque intrinsèquement puissante en Allemagne. Il s’agit là d’un élément distinctif d’un point de vue plus faible que le caractère distinctif doit être déterminé en fonction de la nature plutôt que de la nature de la marque et est acquis plutôt que de l’ingrainage.
26 Les signes sont similaires à un faible degré sur le plan visuel et phonétique. Ils coïncident au niveau de l’élément «PLUS», mais il s’agit d’un élément distinctif faible dans les deux marques. Il est hautement improbable que le «e» ne dépose pas le mot «SES» par le public consommateur, autrement dit, la lettre ne sera pas perceptible en tant qu’élément distinct dans le signe contesté, mais traitée comme un ingrédient du mot «SES». En allemand, la prononciation du «e» et des «ses» est très différente et c’est le même dans d’autres langues (par exemple, l’anglais et le français).
27 Ces différences visuelles et phonétiques se trouvent au début des signes. Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont confrontés à une marque. En effet, le public lit de gauche à droite, ce qui fait de la partie située à la gauche du signe (la partie initiale) celle qui attire d’abord l’attention du lecteur, une conclusion corroborée par la jurisprudence (16/03/2005, T-112/03, Flexi Air, EU:T:2005:102, § 64-65).
28 L’opposante affirme qu’il n’est que l’hypothèse que le public pertinent sera plus attentif à la première partie des marques en conflit, affirmant que cette hypothèse est dénuée de fondement. L’opposante renvoie à quelques exemples de l’anglais et de l’allemand, dans lesquels la terminaison d’un mot est l’ «élément distinctif». Les exemples fournis sont des «entretoises», une roquette et Lichtschaltèrent ( l’allemand pour «lightters»), ce qui constitue un interrupteur pour retourner sur la lumière.
29 Aucun de ces deux exemples n’est particulièrement utile. Premièrement, l’opposante n’utilise pas le mot «distinctif», puisqu’il s’applique au droit des marques. Peut-être, l’intention était peut-être de faire référence à la «importance» en termes de précision de la définition de quelque chose (qui est d’autant plus éloigné du caractère distinctif de la marque que vous pouvez le faire). En tout état de cause, dans les exemples utilisés, le mot «espace» et «light» peut être considéré comme un adjectif et les mots «roquette» et «commutateurs» étant les noms qu’ils qualifient, ils forment une taxonomie de langue où les deux mots sont requis pour indiquer un membre particulier d’une classe, à savoir: «Quelle est le type de roquette? Quel type de commutateur?» dans ce deuxième cas de figure, les deux mots («light» et «interrupteur») sont nécessaires — la définition fournie par l’opposante («un commutateur sur la lumière») le confirme simplement. Comme il a été dit, ces exemples confondent plutôt que de clarifier.
30 L’affirmation de l’opposante selon laquelle les deux signes ont en commun une parlée, un nombre et une séquence identiques de voyelles, également le même ordre de consonnes, et le même rythme de parution, ce qui entraîne des similitudes visuelles et verbales doivent être rejetés, dans le contexte de ces considérations.

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31 En ce qui concerne le lien conceptuel entre les signes, la chambre de recours approuve l’appréciation de la décision attaquée selon laquelle le mot «SES» signifie «son, son,» en français. «SES» est également une forme moins courante du mot estonien SELLES signifiant «de (côté) cette/ce», «dans elle»; Toutefois, l’expression «SES PLUS» dans son ensemble ne véhicule aucune signification claire et sans équivoque. Pour l’autre partie du public pertinent, le terme «SES» est dépourvu de signification;
32 En outre, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré, dans la décision attaquée, que «SES PLUS» ne véhicule aucune connotation claire et sans aucune ambiguïté, ainsi qu’une marque telle que «BIO PLUS» dans laquelle les deux mots ont une signification et le signe dans son ensemble l’autre. Néanmoins, il existe un lien entre le mot «PLUS» présent dans les deux marques. Ce point est toutefois atténué par deux considérations. Premièrement, l’élément commun «PLUS» est très faible. Deuxièmement, la marque antérieure «E-Plus» véhicule un message selon lequel quelque chose d’exceptionnel ou de qualité supérieure sont proposés par voie électronique. Ce renvoi sémantique au mode électronique ou ce qui implique un transfert électronique de données, en particulier sur l’internet, toutefois faible, doit être pris en considération, il est absent de la marque demandée.
33 La chambre de recours estime que les marques partagent une certaine similitude, mais son degré est assez limité. La question de savoir si la ressemblance entre les signes peut engendrer un risque de confusion dépendra largement de l’appréciation globale des autres éléments pertinents, y compris la perception du public pertinent, de son degré d’attention, du caractère distinctif de la marque antérieure et de la comparaison des produits et services en cause.
Caractère distinctif et éléments dominants
34 Le mot «PLUS» présent dans les deux signes sera compris dans toute l’Union européenne comme signifiant quelque chose de positif, de bon, meilleur ou à ajouter. La chambre de recours fait remarquer qu’un certain nombre de décisions des chambres de recours ont jugé que «PLUS» était faible en Allemagne, où les oppositions étaient fondées sur des droits antérieurs allemands [15/09/2008, R
503/2008-4, titanium PLUS (fig.)/TITANIUM GLISSÉE (fig.), § 21, 22;
27/10/2008, R 661/2006-4, PLUS + X (fig.)/PLUS (fig.), § 41; 09/02/2010, R
1020/2009-2, PLUS OFFICE (marque fig.)/office (marque fig.), § 20;
20/08/2008, R 108/2005-4, PLUSOPTIX/PLUS, § 28-33).
35 Notamment, dans l’affaire R 08/12/2008, R 724/2007-4, BIOPLUS/PLUS, § 23- 28, la quatrième chambre a constaté que:
Une marque verbale «PLUS» a été refusée conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b), et (c), du RMC (décision de la première chambre de recours du 26 novembre 2007, R 435/2007-1, «PLUS»). En outre, de nombreuses marques contenant l’élément «PLUS» et d’autres éléments non distinctifs ou descriptifs ont été considérées comme non enregistrables en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), et de l’article 7, point c), du RMC, à savoir
«FOAM PLUS», R 655/2007-1 du 7 mai 2008;
«COMMODITIES PLUS», R 662/2007-4 du 5 octobre 2006;

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«GREEN PLUS» («GREEN PLUS») R 521/2006-4 du 23 octobre 2007;
Eau PLUS», R 44/2006-4 du 29 juin 2006;
«PREMIUM PLUS», R 515/2006-2 du 8 septembre 2006, dont 13 décisions relatives aux recours concernant la protection de marques «PLUS» sont citées.
… L’absence de caractère distinctif de «PLUS» s’applique également à la zone germanophone pertinente en l’espèce, étant donné que «PLUS» correspond à un mot du vocabulaire allemand de base, l’une des quatre opérations arithmétiques de base, et donc, en allemand, uniquement que les produits en cause possèdent un «plus», une certaine qualité supplémentaire ou la compétitivité des prix… Il s’agit également d’un facteur évident pour tout consommateur final, quel que soit son degré de spécialisation, et qui ne dépend pas de la connaissance de la terminologie spécialisée en produits.
36 La compréhension de l’élément «PLUS» pour le public germanophone comme superlatif désignant une qualité supérieure (16/12/2010, T-497/09, Kompresor Plus, EU:T:2010:540, § 14-15, confirmé par 10/11/2011, C-88/11 P, Kompresor Plus, EU:C:2011:727).
37 La lettre «e» est traditionnellement considérée comme une forme combinée contenant le renvoi «électronique» ou «électrique» et est largement utilisée pour indiquer qu’un certain produit ou service est fourni ou est utilisé par voie électronique (voir 19/10/2018, R 1098/2018-1, e -Baseball, § 18). Elle a également une large signification en relation avec les services comme une référence à «en ligne» comme dans «e-banking», «e-shop», «e-store», «e- commerce», «e-solutions» — voir https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/e; consulté le 05/10/2020). Le préfixe «e-» indique simplement que quelque chose se produit ou utilise l’internet.
38 Il est constant que les éléments descriptifs d’une marque antérieure ne peuvent constituer un élément dominant et distinctif de la demande contestée (06/10/2004, T-117/03 — T-119/03 & T-171/03, NL, EU:T:2004:293, § 34; 15/02/2005, T- 169/02, Negra modelo, EU:T:2005:46, § 34). Ni le «e» ni le «plus» ne ressortent dans les droits antérieurs.
39 En effet, «e» est faible et «plus» est faible, tandis que «E-Plus» offre le sens de quelque chose qui est proposé à la forme électronique supérieure à la moyenne. Le droit antérieur que la chambre de recours a jugé distinctif lorsqu’il est associé à «E-Plus» est formé de deux éléments faibles, dont la capacité est limitée.
40 Comme indiqué ci-dessus, «ses plus» aura en revanche tendance à être dominé par le mot «ses» (un élément distinctif n’ayant aucun lien avec les produits et services pertinents) lorsqu’il sera confronté au caractère distinctif «Plus». Cet élément, en outre apparaît en premier, et a tendance à dominer le signe contesté.

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Appréciation globale du risque de confusion
41 La chambre de recours se rallie donc à la conclusion de la décision attaquée selon laquelle il est peu probable qu’il y ait confusion entre le signe contesté et la marque antérieure.
42 Par souci d’économie procédurale, la chambre a accepté aux fins de ce motif que la marque «E-Plus» jouit d’un degré élevé de renommée en Allemagne pour la classe 38 et concernant divers services de télécommunications (réseaux de téléphonie mobile, commerce électronique, communications, portails internet, services de réponse, messagerie, appels et conférences relais). Malgré la renommée du signe de l’opposante, toutefois, «PLUS» conserve son caractère laudatif, comme l’indication d’un élément supplémentaire, ce qui plus est. Combinée avec le préfixe «e-», elle indique quelque chose d’exceptionnel ou de grande qualité, est offerte par voie électronique. Cette signification est clairement pertinente dans le contexte des services pertinents pour lesquels la chambre de recours, dans le cadre de la présente procédure, a présumé la renommée de la marque antérieure.
43 La Cour de justice de l’Union européenne (ci-après «la Cour») a établi, dans son arrêt du 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18, 24: «[…] les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre». Le caractère distinctif de la marque antérieure, et en particulier sa renommée, doit être pris en compte pour apprécier si la similitude entre les produits ou les services désignés par les deux marques est suffisante pour donner lieu à un risque de confusion.
44 Même s’il est vrai que le caractère distinctif d’une marque antérieure peut être important lorsqu’il existe un faible degré de similitude entre les signes, il est habituel de vérifier si ce faible degré peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits (11/06/2014, T-281/13, Metabiomax,
EU:T:2014:440, § 57; 13/05/2015, T-102/14, TPG POST/DP et al.,
EU:T:2015:279, § 67), et inversement.
45 En l’espèce, la marque antérieure ne possède qu’un caractère distinctif intrinsèque limité. Le Tribunal a insisté à plusieurs reprises que le constat d’un faible caractère distinctif de la marque antérieure n’empêche pas de constater l’existence d’un risque de confusion. Si le caractère distinctif de la marque antérieure doit effectivement être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment, en raison d’un degré élevé de similitude entre les signes et entre les produits ou les services visés (13/12/2007, T-134/06,
Pagesjaunes.com, EU:T:2007:387, § 70).
46 En tout état de cause, l’examen du caractère distinctif de la marque antérieure doit tenir compte, d’une part, du caractère distinctif intrinsèque faible et, d’autre part, du degré présumé d’un caractère distinctif accru ou d’une renommée. Compte

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tenu de ces circonstances, la chambre de recours considère que le caractère distinctif de la marque antérieure n’excède pas un degré normal.
47 En ce qui concerne l’appréciation globale des autres facteurs, la Chambre considère qu’ un lien conceptuel opéré par le «plus» commun n’ est pas susceptible de catalyser la confusion en l’espèce. «Plus» aura un rôle limité à l’égard d’un lien conceptuel, en raison de sa faiblesse (09/09/2020, T-589/19, Fair Zone/FAIR (fig.), EU:T:2020:397, § 62). Les consommateurs allemands sont susceptibles de considérer que les parties proposent toutes deux «quelque chose d’autre» pour leurs offres commerciales, et donc de ne pas connecter ce mot à un fournisseur particulier.
48 Ensuite, si les produits et services en conflit sont considérés comme identiques aux fins de la présente comparaison, la chambre n’estime pas que le caractère distinctif supposé du signe «E-Plus» puisse prêter à confusion avec le signe contesté «SE Plus», même si ces produits et services sont identiques. La lettre «e» est simplement trop submergée au sein des «ses» de la marque contestée, tant sur le plan visuel que sur le plan phonétique, en ce que le «e» est choisi et agit comme un élément de confusion.
49 L’opposante affirme que les lettres «E» et «S» sont toutes deux disposées d’une apparence ronde et peuvent être facilement confondues lorsqu’elles sont perçues rapidement. La chambre de recours ne peut que souligner que tel n’est pas le cas lorsque les signes sont présentés en lettres majuscules et que cette observation est tout aussi peu recevable en ce qui concerne les «ses» et les «E-Plus». Le consommateur moyen doit se voir accorder un certain crédit. Ce dernier n’est pas une entache sur un tiret, mais doit être considéré comme étant normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (22/06/1999, C-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17-26). Et pour les consommateurs qui font preuve d’un niveau d’attention plus élevé, il est certainement peu probable que l’éventuel lien avec le droit antérieur survivre au processus d’achat.
50 Dans la décision du 01/09/2011, R 2236/2010-1, B-CURE/bonacure et al., § 22-
23, la première chambre a constaté une faible similarité des signes sur les plans visuel et phonétique, indiquant qu’une seule lettre a une prononciation très différente d’un mot. La chambre de recours a conclu qu’au vu de l’impression d’ensemble produite par les signes en cause et de l’application du principe d’interdépendance, la chambre de recours conclut que les différences existant entre les signes permettent d’exclure avec certitude, de l’avis de la chambre de recours, un risque de confusion en l’espèce, et ce même lorsque les produits sont identiques». Tel est le cas dans cette affaire, même en supposant que la marque antérieure bénéficie d’une protection plus large en raison de sa renommée en Allemagne.
51 Le motif tiré de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE doit donc être rejeté; Comme indiqué ci-dessus, la marque de l’Union européenne antérieure no
4 475 232 constitue le meilleur argument pour l’opposant et, en conséquence, il n’est pas nécessaire d’examiner l’opposition au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dans la mesure où elle était fondée sur les autres droits antérieurs invoqués par l’opposante. Or, ce n’est pas la fin du dossier.

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Article 8, paragraphe 5, du RMUE
52 La décision attaquée a rejeté ce motif au motif que les éléments de preuve soumis par l’opposante étaient insuffisants pour établir la renommée nécessaire à l’application du présent article. L’analyse effectuée dans la décision attaquée comporte des références probantes limitées dans le mémoire de l’opposante. C’est ce qui a été reconnu.
53 L’opposante a toutefois déposé des documents en dehors du délai imparti, ce que la Division d’Opposition a refusé d’examiner. Elle a donc fait valoir:
«Conformément à la règle 19 (1) du REMUE (dans le texte en vigueur à la date de début de la phase contradictoire), l’Office donnera à l’opposant l’opportunité de présenter les faits, preuves et observations à l’appui de son opposition ou de compléter les faits, preuves et observations d’ores et déjà présentés avec l’acte d’opposition, dans un délai fixé par lui.
En vertu de la règle 19 (2) (c) REMUE (dans le texte en vigueur à la date de début de la phase contradictoire), lorsque l’opposition est fondée sur l’existence d’une marque renommée au sens de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE, l’opposant doit produire des preuves démontrant, entre autres, que la marque est renommée, ainsi que la preuve ou des arguments dont il résulte que l’usage sans juste motif de la marque contestée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou lui porterait préjudice.
Dans le cas d’espèce, l’acte d’opposition n’était accompagné d’aucun élément de preuve de la renommée alléguée de la marque antérieure.
Le 31/05/2016, l’opposante s’est vue accorder un délai de deux mois, à compter de la fin du délai de réflexion, pour produire les documents susmentionnés. Ce délai a expiré le 05/10/2016.
Les éléments de preuve sous forme de captures d’écran, d’images et d’extraits, introduits dans les observations présentées par l’opposante dans le délai imparti par l’Office pour produire les preuves de l’existence, de la validité et de l’étendue de la protection de sa marque ont été jugés insuffisants pour même démontrer le caractère distinctif élevé de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne antérieure no 4 475 232 de l’opposante; Les preuves concernaient également d’autres marques sur lesquelles l’opposition est fondée. Il découle de ce qui précède que l’opposante n’a pas prouvé que ses marques jouissent d’une renommée sur la base des mêmes éléments de preuve.
Les pièces jointes aux observations et aux autres éléments de preuve de la renommée ont été reçues le 06/10/2016, soit après l’expiration du délai susmentionné pour produire les preuves de l’existence, de la validité et de l’étendue de la protection de ses marques.
Conformément à la règle 19 (4) du REMUE (dans le texte en vigueur à la date de début de la phase contradictoire), l’Office ne prendra pas en considération les observations écrites ou documents ou parties de ceux-ci qui ne sont pas présentés

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ou qui ne sont pas traduits dans la langue de procédure, dans le délai imparti par l’Office».
54 La décision attaquée fait référence aux dispositions juridiques qui étaient en vigueur à la date de début de la phase contradictoire mais, de l’avis de la chambre de recours, a commis une erreur en excluant les preuves produites «hors délai» ou, du moins, dans la mesure où elle n’a pas exercé son pouvoir d’appréciation quant à la nature des éléments de preuve eux-mêmes. Il ressort clairement de la jurisprudence que, depuis un certain temps, les juges de l’Union européenne considèrent que l’Office est tenu d’exercer à bien ce domaine en ce qui concerne les preuves présentées au-delà d’un délai fixé.
55 Ainsi qu’il ressort du libellé de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE que, en règle générale et sauf disposition contraire, la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation, en application des dispositions du RMUE, et qu’il n’est nullement interdit à l’EUIPO de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol,
EU:C:2007:162, § 42; 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 22), c’est-à-dire après le délai imparti par la division d’opposition et, le cas échéant, pour la première fois devant les chambres de recours.
56 En précisant que ce dernier «peut», en pareil cas, décider de ne pas tenir compte de telles preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit en effet l’Office d’un large pouvoir de appréciation pour décider s’il y a lieu ou non de prendre ces preuves en compte (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 43;
18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 23).
57 À cet égard, le Tribunal a considéré que lorsque l’Office exerce son pouvoir d’appréciation pour décider de prendre ou non en compte un document tardif, il doit motiver sa décision dans l’affaire (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol,
EU:C:2007:162, § 43; 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 23;
11/12/2014, T-235/12, Grass in bottle (other), EU:T:2014:1058, § 59).
58 Ainsi que l’a fait remarquer la Cour de justice, toute considération par l’Office de cette preuve supplémentaire ne constitue en aucun cas une «faveur» accordée à l’une ou à l’autre partie, mais doit résulter d’un exercice objectif et motivé du pouvoir d’appréciation dont est investie l’Office, article 95, paragraphe 2, du RMUE. La motivation ainsi requise est d’autant plus nécessaire lorsque l’Office décide de rejeter les éléments de preuve produits tardivement (26/09/2013, C-
610/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:912, § 111-112).
59 En l’espèce, il est clair que la division d’opposition n’a pas exercé le pouvoir d’appréciation dont elle disposait pour décider s’il y avait lieu ou non de prendre en considération les éléments de preuve produits tardivement et n’avait pas motivé sa décision à cet égard.
60 Des considérations relatives à la sécurité juridique et à la bonne administration militent en faveur de l’existence d’un pouvoir d’appréciation quant à la prise en compte par les parties de faits et de preuves présentés par les parties. Ce pouvoir

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d’appréciation est de nature, à tout le moins dans le cadre de la procédure d’opposition, de contribuer à garantir que les marques dont l’usage pourrait être ensuite contesté avec succès au moyen d’une procédure en annulation ou à l’occasion d’une procédure en contrefaçon [voir, à cet effet, 13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 48; 11/12/2014, T-235/12, Grass in bottle (other),
EU:T:2014:1058, § 46).
61 Outre cette obligation de motivation, la jurisprudence établit des critères permettant à l’Office d’exercer ce pouvoir d’appréciation aux fins de potentiellement la prise en considération de preuves produites tardivement. Dès lors, la prise en compte de tels faits ou éléments de preuve est particulièrement susceptible de se justifier lorsque l’Office considère, premièrement, que les éléments tardivement produits sont de prime abord susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de l’opposition formée devant lui et, deuxièmement, que le stade de la procédure auquel intervient cette production tardive et les circonstances qui l’entourent ne s’opposent pas à cette prise en compte (03/10/2013, C-120/12 P, Proti Snack, EU:C:2013:638, § 38; 11/12/2014,
T-235/12, Grass in bottle (other), EU:T:2014:1058, § 62 et la jurisprudence citée).
62 Ces exigences semblent être remplies compte tenu de la nature des éléments supplémentaires. La déclaration au sujet de cette affaire a produit des références au 5 octobre 2016 et évoque les pièces parvenues à un délai d’un jour, la déclaration présente en fait peu de sens cohérent. En effet, ce dernier n’est pas seulement supplémentaire, mais essentiel à l’argumentation de l’opposante au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE.
63 Ainsi, elle est à tout le moins «complémentaire» et «complémentaire» des informations antérieures dans la mesure où elle développe les moyens soulevés en première instance (11/12/2014, T-235/12, Forme d’un brin d’herbe dans une bouteille, EU:T:2014:1058, § 89) quant à la renommée du droit antérieur. En outre, cette conclusion est «réellement pertinente» de l’issue de l’affaire et elle aurait contribué à cet effet à la chambre de recours, ainsi qu’à l’appréciation, par la division d’opposition, des arguments relatifs à l’équité.
64 La chambre de recours fait également observer que dans cette décision, la division d’opposition a rejeté plusieurs décisions antérieures rendues par la division d’opposition dès lors qu’elles démontraient l’existence d’une renommée du droit antérieur en Allemagne, à la lumière des considérations suivantes:
«En ce qui concerne les autres décisions antérieures de l’Office auxquelles l’opposante renvoie, y compris les copies ultérieures des décisions soumises, l’Office n’est pas tenu de parvenir à la même conclusion et doit examiner chaque cas sur la base de ses propres mérites. La reconnaissance de l’existence d’un caractère distinctif accru d’une marque antérieure ne saurait dépendre de ce qui a été constaté dans le cadre d’une procédure distincte concernant les parties et de différents éléments de fait et de droit. Il appartient donc à toute partie qui en invoquant de prétendre, dans le contexte circonscrit de chaque procédure dans laquelle elle est partie et sur la base des faits qu’elle considère comme la plus appropriée, que cette marque a acquis une renommée; il ne suffit pas qu’il

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produise des éléments de preuve en vertu de la connaissance de sa marque, y compris pour la même marque, dans le cadre d’une procédure administrative distincte [par analogie, 23/10/2015, T-597/13, dadida (marque fig.)/CALIDA,
EU:T:2015:804, § 43-45].
65 En première instance, l’opposante a fait valoir que les preuves soumises étaient les mêmes ou qui sont similaires à celles présentées dans le cadre de ces autres oppositions. Toutefois, l’opposante n’a pas demandé à l’Office d’ apporter la preuve de la renommée en reconnaissant dans la même version ses observations, pour cette même marque, dans le cadre d’une procédure administrative distincte, comme indiqué dans l’arrêt du 23/10/2015, T-597/13, dadida (marque fig.)/CALIDA, EU:T:2015:804, § 43-45. En revanche, elle joignait les décisions antérieures de la division d’opposition, dans lesquelles sa renommée avait été acceptée. La chambre de recours considère qu’il s’agissait d’un autre fait dans le fait que la décision attaquée aurait dû prendre en considération le stade de la procédure auquel cette présentation tardive a eu lieu, qui favorisait l’acceptation des preuves qui ne sont parvenues qu’à un jour de production tardive.
66 Il importe peu que la pratique de l’Office en première instance ait pu être différente à l’époque, eu égard aux preuves soumises après un délai déterminé. La chambre de recours relève que la règle 19 (1) et la règle 19 (2) (c) du REMUE sont identiques à celles de l’article 7, paragraphe 1, et de l’article 7, paragraphe 2, point f), du RDMUE. La direction donnée à l’Office, en passant par des exemples de jurisprudence répétés, est que l’Office est tenu d’exercer son pouvoir discrétionnaire lors de l’examen des éléments de preuve. Il n’est pas logique que la chambre de recours soit soumise à cette obligation lorsqu’un défaut d’exercice de cette dernière peut entraîner l’annulation d’une décision — et que la première instance de l’Office n’est pas soumise à la même obligation.
67 D’une manière plus générale, l’Office est tenu d’exercer ses compétences en conformité avec les principes généraux du droit de l’Union, tels que le principe de bonne administration (10/03/2011, C-51/10 P, 1000, EU:C:2011:139, § 73). Conformément à l’article 41, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, le droit à bonne administration inclut le droit de tous à faire traiter équitablement ses affaires [01/02/2018, T-105/16, Raquel Superior
Quality Cigarettes FILTER CIGARETTES (marque figurative.)/FILTER
CIGARETTES PM Marlboro 20 CLASS A CIGARETTES (fig.) et al.,
EU:T:2018:51, § 62].
68 Cette obligation inclut l’obligation de définir un raisonnement clair et cohérent à l’égard de ses décisions afin de se conformer à l’article 94, paragraphe 1, du RMUE. Ces raisons doivent non seulement permettre au juge de l’Union de connaître les justifications des mesures prises pour leur permettre de faire protéger leurs droits, mais aussi permettre au juge de l’Union d’exercer son pouvoir de contrôle de légalité (08/03/2013, T-498/10, David Mayer,
EU:T:2013:117, § 56). De plus, le respect de cette obligation relève de l’ordre public qui, le cas échéant, doivent être soulevés d’office par le Conseil d’office (27/03/2014, T-47/12, EQUITER (fig.)/EQUINET, EU:T:2014:159, § 21).

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69 Sans équivoque, la chambre de recours peut examiner cette question elle-même, mais elle considère que les parties ne devraient pas être privées d’un seul examen devant l’Office, notamment au regard d’un cas où l’analyse des preuves de la renommée est requise et que l’examen de ces derniers devrait bénéficier aux deux instances de l’Office de la possibilité de les prendre en considération.
70 Par conséquent, la décision attaquée doit être annulée et l’affaire renvoyée à la division d’opposition pour suite à donner conformément à l’article 71, paragraphe 1, du RMUE;

Coûts
71 Aucune partie n’étant perdante à ce stade de la procédure, la chambre de recours considère comme équitable, conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, de condamner chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins de la procédure de recours. Les frais de la procédure d’opposition doivent être fixés par la division d’opposition dans la décision à venir.
72 De l’avis de la chambre de recours, il ressort de l’exposé des motifs relatifs aux irrégularités commises ci-dessus de graves erreurs de procédure au nom de la première instance en l’espèce. Par conséquent, la chambre de recours considère qu’il convient que la taxe de recours soit remboursée, conformément à l’article 33, point d), du RDMUE.

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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Annule la décision attaquée;
2. Renvoie l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner;
3. Condamne chaque partie à supporter ses propres frais exposés dans la procédure de recours;
4. Ordonne le remboursement de la taxe de recours.

Signé Signé Signé
G. Humphreys A. Kralik M. Bra
Greffier:
Signé
H.Dijkema

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